Radicado: 110010325000201500918 00 (3451-2015) Demandante: María Isabel Herrera Herrera Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicado: 11001 03 25 000 2015 00918 00 (3451-2015) Demandante: MARÍA ISABEL HERRERA HERRERA Demandada: MUNICIPIO DE MALAMBO Tema: Causales 1 y 2 del artículo 250 del CPACA.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, aclaro el voto respecto de la sentencia del 8 de septiembre de 2022, que se dictó en el proceso de la referencia. Las razones son las siguientes: La causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA se configura cuando se encuentran o recobran, después de dictada la sentencia, documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

El entendimiento de que la prueba debía ser preexistente deviene de la posición decantada del Consejo de Estado en relación con la causal que otrora previó el artículo 188, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, el cual solamente contenía el supuesto de prueba recobrada. Tal requisito imponía que la prueba fuera anterior, lo cual se desprende de la definición gramatical del término «recobrar», que se refiere a «volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía o poseía»1.

A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250, incluyó el verbo «encontrar» en dicha causal de revisión, cuya acepción está referida a «dar con alguien o algo que se busca o dar con alguien o algo sin buscarlo»2. Así las cosas, es admisible que se trate de documentos respecto de los cuales la persona que es parte dentro de un proceso no tuviera consciencia de su existencia al tiempo de la sentencia, y ello puede 1 https://dle.rae.es/recobrar 2 https://dle.rae.es/encontrar Radicado: 110010325000201500918 00 (3451-2015) Demandante: María Isabel Herrera Herrera Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 darse incluso porque no se había producido, sin que la norma imponga una limitante en tal sentido.

Como consecuencia de lo expuesto y sin desconocer que en anteriores oportunidades he acompañado las ponencias que acogen la posición reiterada del Consejo de Estado en cuanto a la configuración de esta causal, considero que se debe hacer una nueva lectura de la norma en comento, pues aquella no señala en su tenor literal que la prueba encontrada tenga que haber existido previamente, tal y como lo hice en la aclaración que presenté respecto de la sentencia del 15 de julio de 20213.

La sentencia respecto de la cual aclaro el voto se refiere de manera general a que también puede tratarse de un documento encontrado sin precisar las posibilidades que ello admite. Frente al punto, aclaro que en este supuesto pueden existir casos en los cuales, el requisito de preexistencia de la prueba que se aduce en el recurso extraordinario no es óbice para que se efectúe el estudio de los demás requisitos para la configuración de la causal 1.° de revisión, ni se puede admitir como único sustento para declarar infundado el recurso extraordinario.

En lo relativo a la causal 1.° de revisión, estimo que se debe reevaluar el alcance que se le ha venido impartiendo, al entender que es indispensable que la prueba documental existía antes de proferirse la sentencia, para admitir que puede tratarse de pruebas surgidas con posterioridad a aquella, pero que, en todo caso, estas deben ser decisivas y el recurrente tiene la carga de acreditar las razones por las que le fue imposible aportarlas al proceso, pues no resulta suficiente esgrimir que no existían para entonces, sino que deben estar sustentadas en fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Ciertamente, en casos excepcionales, esta corporación ha aceptado como prueba recobrada aquella que no existía al momento en que se dictó la sentencia que se pretende revisar, siempre que se demuestre que no ha sido elaborada para mejorar las pruebas ya existentes o para remediar la desidia probatoria de las partes, y que sea de tal entidad que la decisión hubiera sido diferente, en la medida en que lo que debe primar es la verdad y la justicia material del fallo judicial.

Dicho de otro modo, es posible, según cada caso particular y concreto, admitir que pruebas practicadas con posterioridad a la fecha de la decisión cuya revisión se solicita puedan dar lugar a aquella, siempre y cuando hubieran sido decisivas para que fuera distinta y no el resultado de una negligencia probatoria que pretenda subsanarse por la vía del recurso extraordinario4. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 15 de julio de 2021; radicación: 11001032500020180138900 (4625-2018), Demandante: Luz Yamile Gómez Preciado. 4 En este sentido se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de junio de 2015, expediente: 24767, radicación: 760012331000199909900 01, actor: Mercedes Rivera y otros, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2015, radicación: 25000-23-26-000-2000-01287-02 (32688), actor: Harold Josue Herrera Herrera, demandado: Rama Judicial y Fiscalía general de la Nación y de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2015-00423-00 (0996-15), Radicado: 110010325000201500918 00 (3451-2015) Demandante: María Isabel Herrera Herrera Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para ilustrar lo expuesto, pongo de presente que la Sección Tercera de esta Corporación, en providencias del 29 de abril de 20155 y 17 de junio de la misma anualidad6, en su orden, admitió como pruebas recobradas un dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, que daba cuenta de una prueba de ADN que evidenciaba la identidad de un recluso y, un registro civil de defunción en el que constaba la muerte de un individuo, pues aunque proferidas con posterioridad a las decisiones objeto de revisión, en atención a las particularidades de cada uno de los casos, se definió que tenían la entidad suficiente para provocar una decisión diferente a la adoptada en cada uno, y, porque, en el último caso, su ausencia se debió a razones imputables a la contraparte.

En mi criterio, este alcance se acompasa con el objeto y principios de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, previstos por el artículo 103 del CPACA, al tiempo que atiende la finalidad del recurso extraordinario de revisión. Ciertamente, este constituye una excepción al principio de cosa juzgada de las sentencias y busca el restablecimiento de la justicia material vulnerada con la providencia recurrida, cuando haya sido afectada por situaciones que no pudieron analizarse durante el proceso.

Por ello, bajo este entendimiento, tampoco se admite que el recurso en cuestión se convierta en una oportunidad para enmendar la falta de una debida diligencia probatoria, pues, en todo caso, deben aparecer demostradas las razones por las cuales fue imposible allegar los documentos encontrados oportunamente y su carácter decisivo en la providencia sometida a revisión. Esta interpretación atiende la modificación de la causal de revisión como un propósito de extender la posibilidad de enmendar errores o ilicitudes cometidos en la expedición de la sentencia cuya revisión se solicita, con el fin de restituir el derecho al afectado a través de una nueva decisión, en una comprensión del documento decisivo encontrado que propende por la efectividad de los derechos actor: Gloria Consuelo Hernández Parada, demandado: Fundación San Juan de Dios de Liquidación. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 25000-23-26-000-1999-00319-01 (26239), actor: Eberto Villalobos Carrillo y otros, demandado: Instituto Nacional Penitenciario, INPEC.

En dicha oportunidad se consideró: «[A]unque se trata de un dictamen pericial rendido con posterioridad a esta última, lo cierto es que: i) es una prueba de ADN que permite tener por acreditada, con una probabilidad que raya con la certeza, una verdad material esencial para la suerte del proceso, esto es, la identidad del recluso fallecido en la cárcel Modelo de Bogotá el 14 de septiembre de 1998; ii) de haberse dispuesto de dicha prueba, la decisión adoptada el 30 de noviembre de 2001 habría sido, sin lugar a dudas, diametralmente opuesta, pues no habría podido concluirse, como se hizo, que no estaba demostrado que “el recluso fallecido en realidad fuese el pariente de los demandantes”; y iii) teniendo en cuenta que la parte demandante hizo lo que estaba a su alcance para que se allegaran todos los medios probatorios de los que se disponía durante el proceso para acreditar los supuestos de hecho de la demanda, en un contexto en el que, como bien se indica en el recurso extraordinario, ninguna autoridad había cuestionado que el recluso fallecido en la cárcel Modelo de Bogotá el 14 de septiembre de 1998 fuera el señor John Jairo Villalobos Torres, pariente de los demandantes, la ausencia de la prueba de ADN allegada posteriormente con el recurso extraordinario no puede considerarse como resultado de la desidia probatoria por la parte de demandante.» 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de junio de 2015, expediente: 24767, radicación: 760012331000199909900 01, actor: Mercedes Rivera y otros, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Radicado: 110010325000201500918 00 (3451-2015) Demandante: María Isabel Herrera Herrera Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reconocidos en la Constitución Política y en la ley, así como la preservación del orden jurídico y el acceso efectivo a la administración de justicia. Respetuosamente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado