CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 470012333000201900539 01 No. interno: 3178 – 2022 (Digital) Demandante: ELIÉCER DE JESÚS PABÓN ALVARADO Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Magdalena Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto ficto negativo acaecido en virtud de las peticiones radicadas el 6 y 20 de junio de 2018, a través de las cuales negaron el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2008 y 2009.

A título de restablecimiento del derecho, se condenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías pretendidas, declaró probada la excepción de prescripción respecto a la sanción moratoria acaecida del pago tardío del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009 y negó las demás pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Eliécer de Jesús Pabón Alvarado, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos fictos o presuntos producto del silencio de la administración por parte del Departamento del Magdalena y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ante la petición radicada el 6 de junio de 2018 y 20 de junio de 2018, respectivamente, a través de las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria derivada de incumplimiento en la consignación anualizada del auxilio causado en los años 2008 y 2009.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Magdalena a que paguen en favor del demandante las cesantías que le adeudan en los años 2008 y 2009, así como la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a dichas anualidades, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el IPC y con los intereses respectivos.

De la misma forma, solicitó el pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Finalmente, que le ordene el cumplimiento del fallo conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 2 – 3): El demandante labora como docente en el Departamento del Magdalena desde el año 2008. Afirmó que la entidad demandada “no consignó dentro del plazo fijado en las normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes a en el (los) años 2008, 2009, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación”.

Con ocasión a este incumplimiento, el Departamento del Magdalena, está llamado a reconocer y pagar a favor del demandante, el equivalente a un día de salario por cada día de mora, ante el retraso en el pago, como sanción moratoria. El 6 y 20 de junio de 2018, el demandante formuló reclamación administrativa al Departamento del Magdalena y ante el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, pretendiendo el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas en los años 2008 y 2009, junto con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la no consignación oportuna de dicho auxilio.

Frente a las anteriores solicitudes, las entidades guardaron silencio, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto negativo producto del silencio de la administración. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000;

Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. 2. Contestación de la demanda Mediante auto del 24 de septiembre de 2019, se admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado, se ordenó notificar personalmente al Ministerio de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal del Departamento del Magdalena.

De la misma forma, al Agente Delegado del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme a lo establecido en el artículo 199 del CPACA. De otro lado, se ordenó correr traslado de la demanda a los demandados y al Agente del Ministerio Público, por el término de 30 días, vencido el mismo, las entidades guardaron silencio. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 1 de diciembre de 2021, declaró la nulidad del acto ficto negativo acaecido en virtud de las peticiones radicadas por el demandante de fechas 6 y 20 de junio de 2018, por medio de las cuales la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Magdalena denegaron el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2008 y 2009.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009 en favor del demandante, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria acaecida del pago tardío del auxilio de cesantías antes mencionado y denegó las demás pretensiones de la demanda.

Analizó el marco jurídico y jurisprudencial aplicable con relación al régimen de las cesantías para los docentes, la competencia y obligación de cancelar el auxilio de cesantías para las anualidades 2008 y 2009, y conforme al material probatorio allegado al expediente estableció que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por mandamiento legal, el llamado a reconocer y pagar todos los emolumentos prestacionales de los docentes vinculados al mismo, actuación que se surte a través del Ministerio de Educación Nacional, el cual lo delega a los entes territoriales, por conducto de las Secretarías de Educación, quienes deben proferir los actos administrativos que deberán ser sometidos a la aprobación de la Fiduprevisora S.A., quien es la encargada de realizar el respectivo desembolso del dinero por concepto de la prestación reconocida.

Encontró el a quo que obra en el expediente oficio del 20 de septiembre de 2005 expedido por el director de Afiliaciones y Recaudos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual informa el recibo de 640 docentes con pasivo prestacional, entre los cuales existían 52 docentes que ya se encontraban afiliados al fondo, y dentro de los cuales se encontraba el señor Eliécer de Jesús Pabón Alvarado, con fecha de afiliación 29 de julio de 2005.

Por lo anterior, es el FOMAG la entidad obligada legalmente para pagar al docente demandante el auxilio de cesantías por las anualidades 2008 y 2009, por encontrarse probada su vinculación a dicha entidad. De la misma forma, encontró que como quiera que, a la interposición de la demandante, el vínculo laboral entre el demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y el Departamento del Magdalena se encontraban vigentes, las cesantías tienen el carácter de imprescriptibles, por lo que la entidad está en la obligación de reconocerlas, conforme a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

Y con relación a la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías correspondiente a los años 2008 y 2009, encontró que se presentó el fenómeno de la prescripción, pues, aunque la entidad incurrió en mora en la cancelación del auxilio, se hace acreedora a la sanción, ello en el entendido de que, las mismas se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Por lo anterior, como quiera que el demandante presentó reclamación administrativa solo hasta el 6 y 28 de junio de 2018, esto es, cuando ya había superado el término de los 3 años con los que contaba el docente para reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las mismas se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción. 4.

Recurso de apelación La entidad demandada mediante apoderada judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, a través de memorial visible en el índice 24 de SAMAI, en el cual solicitó se revoque la decisión, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirmó que, a través de las Resoluciones 1110 del 9 de noviembre de 2010 y 1411 del 23 de noviembre de 2017 se le reconocieron cesantías parciales al demandante, por valor de $15.732.773 y $23.715.078, respectivamente.

En dichos actos si bien no se realizó el pago de las cesantías correspondientes a los años 2008 y 2009, dicho pago se efectuó por medio de la Resolución 1227 del 24 de mayo de 2021, motivo por el cual, solicita se revoque la decisión de primera instancia, en cuanto tal condena implica el doble pago de las cesantías por los años 2008 y 2009, cesantías que fueron canceladas al demandante el 21 de julio de 2021.

De la misma forma, solicita se abstenga de condenar en costas a la entidad, toda vez, que su actuar estuvo basado en la buena fe. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de agosto de 2022 se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe decidir si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si dada la condición de docente del señor Eliécer de Jesús Pabón Alvarado, es procedente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2008 y 2009, dejados de liquidar en la Resolución 0846 del 10 de agosto de 2017, por medio de la cual se le reconoció unas cesantías parciales al demandante. 3.

Análisis de la Sala Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

En lo que respecta al personal docente, a través de la Ley 43 de 1975 se implementó el proceso de nacionalización de la educación, el cual tuvo como propósito el traslado en forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, entre los que se encontraban los salarios y las prestaciones sociales de los docentes.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se estableció las categorías de los docentes afiliados al fondo, a efectos de establecer el trámite y las disposiciones aplicables teniendo en cuenta la fecha de vinculación, así: i) personal nacional, aquellos docentes nombrados por el Gobierno Nacional; ii) docentes nacionalizados, cuyo nombramiento se efectúa en la entidad territorial, antes del 1 de enero de 1976, así como los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975; y iii) el personal territorial conformado por los docentes con nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 ibidem, a saber: “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” En el parágrafo del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 se estableció la forma como se reconocen y pagan las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada ley: “(…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […]» En el artículo 3 ibidem, creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como “(…) una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital (…)”, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a la fecha de expedición de la ley, y de los que ingresen con posterioridad a ella: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.”.

Y en lo concerniente a las cesantías de los docentes, es el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el que dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías:   Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. (Ver: Artículo 22 Decreto 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…).” De lo anterior, se infiere que para los docentes oficiales, la ley regula dos situaciones, a saber: i) para los docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en la entidad territorial, conforme a las normas vigentes; y, ii) para los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que sean expedidos, esto es, la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989.

En relación con esta prestación, esta Corporación en sentencia de unificación con fecha 25 de agosto de 2016, sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas, en la cual concluyó que: “respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.”. 3.2.

Caso concreto El señor Eliécer de Jesús Pabón Alvarado fue nombrado provisionalmente como profesor de tiempo completo, grado 7 en el Escalafón Docente, especialidad lenguas modernas, en el Colegio Departamental de Bachillerato de Guaimaro, municipio de Salamina mediante el Decreto 311 del 27 de mayo de 1997, cargo del cual tomó posesión el 11 de junio de 1997.

Luego, a través del Decreto 640 del 31 de diciembre de 1997, fue nombrado en forma definitiva e incorporado al presupuesto departamental sin solución de continuidad en la misma institución educativa, tomando posesión el 5 de mayo de 1998. A través del Decreto 382 del 2 de agosto de 2004 fue incorporado a la planta global de cargos adoptada de conformidad con el Decreto 3020 de 2002, tomando posesión del cargo el 14 de septiembre de 2004.

Por medio de la Resolución 0726 del 3 de agosto de 2016, fue encargado en comisión como Coordinador en la Institución Educativa de Salamina (Magdalena), tomando posesión el 5 de agosto de 2016 A través de la Resolución 0846 del 10 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, en su condición de docente con vinculación departamental – SGP, en la Institución Educativa Departamental de Salamina (Magdalena), teniendo en cuenta que prestó sus servicios entre el 30 de enero de 1998 al 30 de diciembre de 2016, en forma continua.

Al revisar el acto administrativo a través del cual se le liquidan las cesantías al demandante de manera parcial, se advierte que los valores liquidados corresponden por concepto de cesantías reportadas para los años 2007, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, lo que permite inferir que, la entidad no incluyó el período correspondiente a las anualidades de 2008 y 2009, en cuanto no obra en el plenario otra prueba que permita demostrar el reconocimiento del mencionado auxilio en los años solicitados ni tampoco en el acto de reconocimiento.

Para mayor claridad, se transcribe la forma en que la entidad liquidó las cesantías parciales al demandante, en el mencionado acto administrativo: “Que según certificación No. 3868 del 30/09/2016 expedida por la Secretaría de Educación del Magdalena, se comprobó que prestó sus servicios durante 6.811 días, lapso comprendido del 30/01/1998 al 30/12/2016 en forma continua.

(…) Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: (…).” Mediante peticiones radicadas el 6 y 20 de junio de 2018, la demandante solicitó a la Gobernación del Departamento del Magdalena y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 32 – 36) “el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan (…) causadas en el (los) año (s) 2008, 2009” y la sanción moratoria por la no consignación de dicha prestación en los períodos mencionados.

Respecto de las anteriores solicitudes, las entidades guardaron silencio. En la sentencia objeto de censura, el a quo accede a las pretensiones de la demanda, al encontrar probado que a través de la Resolución 0846 del 10 de agosto de 2017, al momento de liquidar las cesantías parciales no se incluyó lo correspondiente por los años 2008 y 2009, le ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar el auxilio por estos períodos, y declaró probada la excepción de prescripción respecto a la sanción moratoria acaecida por el pago tardío de las cesantías.

Que, al revisar el material probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que en el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de dicho ente, como argumento de oposición a la sentencia de primera instancia, informó que a través de la “Resolución 1227 del 24 de mayo de 2021”, el Coordinador del Área Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena le reconoció las cesantías parciales al “demandante”, dentro de las cuales se le incluyó los valores correspondientes a los años 2008 y 2009.

Para lo cual allegó el presunto acto de reconocimiento, así como el certificado de pago de cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A.. Revisado en forma detenida dicho acto administrativo al que se refiere el recurso de apelación de la entidad demandada junto con el certificado de pago, se advierte que el mismo corresponde a la liquidación de cesantías parciales de persona diferente al demandante dentro de este proceso, esto es, corresponde a la señora Margarita Camargo González.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el escrito de apelación presentado por la entidad demandada no constituye una impugnación en contra de la decisión de primera instancia, toda vez que se refiere a argumentos que no tienen relación con el demandante dentro de este proceso. Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”. Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, esta Corporación ha señalado: “(…) La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.

Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación (…) (Negrilla y subraya fuera del texto) En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el a quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”. (Negrilla en el texto original). Y la jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..” (Negrilla fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, se advierte en el caso concreto que la entidad demandada al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida esgrimió argumentos que no guardan relación con el objeto de la controversia que, como ya se anotó, recae sobre motivaciones y fundamentos de hecho de persona diferente al demandante.

En similares términos, esta Sección se ha pronunciado, así: “De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

Así las cosas, si un escrito de apelación no contiene los argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de estos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia. Corolario con lo expuesto, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto de la decisión del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso, por lo que, sin más disquisiciones sobre el particular, la apelación presentada por la entidad demandada es fallida porque no existe motivo de inconformidad contra la sentencia recurrida.

No obstante, la Sala advierte que en la decisión de primera instancia, el a quo estableció que el demandante se encontraba vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ente que no reportó valor alguno por concepto de auxilio de cesantías para las anualidades de 2008 y 2009, por lo que consideró que “ha incurrido en mora en la cancelación de dicha prestación, haciéndose acreedora de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990” al no tener constancia de consignación. Con fundamento en ello, precisó que el término para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para el período comprendido entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2008, se originó a partir del 15 de febrero de 2009; en igual sentido, respecto al generado entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2009, la sanción por mora se causó a partir del 15 de febrero de 2010, por lo que al haberse presentado reclamación administrativa ante el Departamento del Magdalena y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 6 y 28 de junio de 2018, respectivamente, ya había operado el fenómeno de la prescripción respecto del reconocimiento y pago de la referida sanción moratoria.

La Sala considera pertinente revisar las posturas unificadas que a la fecha ha definido esta Sección, con relación al derecho de los docentes a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas. En primer lugar, respecto de la prescripción, la jurisprudencia ha sostenido que la misma está cobijada por la prescripción de los 3 años a la que hace referencia el artículo 151 del del Código de Procedimiento Laboral, la cual deberá considerarse, para efectos del conteo, a partir de la fecha en la que se hizo exigible la obligación. Respecto al factor temporal y de oportunidad en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, estableció reglas de unificación relacionadas con el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción atendiendo al régimen de cesantías.

Ahora bien, sobre la procedencia de la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, fijó como criterio de unificación, que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, salvo aquel personal docente que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes sí les sería aplicable dicha normativa.

Dicha regla se estableció con base en los siguientes argumentos: “2.4.4. Regla jurisprudencial De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. (…). 161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.

Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.”. (Negrillas fuera del texto original). Dado que conforme a la sentencia citada los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que dicha norma no extendió esta sanción a los citados servidores públicos, la Sala advierte que la negativa de la pretensión reclamada debe darse por la improcedencia o incompatibilidad de la misma con el régimen de cesantías del FOMAG y no por las razones que adujo el Tribunal.

En consecuencia, descendiendo al caso concreto se tiene que el demandante para los años 2008 a 2009, fechas en relación con las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se encontraba afiliado al FOMAG, de acuerdo con lo afirmado en la Resolución 0846 del 10 de agosto de 2017, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, aspecto que, en virtud de la regla jurisprudencial referida en precedencia, hace inviable el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que la Sala así lo declarará y se abstendrá de abordar el estudio del fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria, pues el análisis de la prescripción extintiva de un derecho, parte de la base de la procedencia de su reconocimiento, situación que se descarta dada la vinculación del demandante al FOMAG.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondientes a los años 2008 y 2009 en favor del demandante, con excepción del numeral tercero de la parte resolutiva, teniendo en cuenta que la pretensión del reconocimiento de la sanción moratoria es improcedente respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación con los cuales no se extendió lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a lo anteriormente expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, salvo el numeral tercero (3) que declaró la prescripción, en tanto se niega la pretensión de pago de la sanción moratoria, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Se reconoce personería jurídica a la doctora Lina María Cordero Enríquez, abogada con T.P. No. 299.956 del C. S de la J., para que ejerza la representación judicial de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos de la sustitución que del poder realiza la doctora María Eugenia Salazar Puentes, en escrito visible en los folios 23 a 24 del índice 24 de SAMAI.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (En comisión de servicios) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA