CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia de 15 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 103 a 123). Los señores Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, mediante apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio DESAJ13-JR-3400 de 3 de julio de 2013; (ii) oficio DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de 2013; (iii) Resolución 5693 de 27 de noviembre de 2013; (iv) Resolución 5692 de 27 de noviembre de 2013, expedidos por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bogotá, a través de las cuales se negó el reconocimiento, reliquidación «[…] y pago retroactivo, indexado, con los respectivos intereses moratorios y sanciones por el no pago de todas de todas las prestaciones sociales - primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, y las demás a las que haya lugar-, teniendo en cuenta el 100% del salario mensual de los accionantes, incluyendo la Prima Especial de Servicios (durante el tiempo en que esta se haya cancelado y se sigan pagando en virtud de los artículos declarados nulos y mientras éstos gozaron de presunción de legalidad) y la Bonificación por Compensación, como factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar y pagar todas las prestaciones sociales […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «[…] tener como factor salarial, la Prima Especial de Servicios y la Bonificación por Compensación, y se proceda a reliquidar y pagar retroactivamente, indexado, con los respectivos intereses moratorios de todas sus prestaciones sociales -prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a las que haya lugar y que resulten probadas en la presente acción-, para lo cual deberá incluirse en nómina, es decir que se proceda a pagar el mayor valor de la diferencia entre el valor a reliquidar y lo pagado ya como carga prestacional y, para el caso de la Bonificación por Compensación lo que debía haber pagado desde la vigencia del Decreto 610 de 1998 […] del 16 de septiembre de 2008 hasta la fecha, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo;[…] desde el 29 de mayo de 2008 hasta la fecha, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo; y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo.
Esta reliquidación deber hacerse teniendo en cuenta el 100% de su salario, sin descontar lo correspondiente a la Prima Especial y la Bonificación por Compensación»; (ii) consignar los intereses de las cesantías en los fondos correspondientes; (iii) pagar «[…] las sanciones por la mora en el pago de las cesantías contempladas en la parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a"… un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas" […]», así: «Las correspondientes al año 2008, a partir del 15 de febrero de 2009 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
Las correspondientes al año 2009, - a partir del 15 de febrero de 2010 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2010, a partir del 15 de febrero de 2011 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2011, a partir del 15 de febrero de 2012. Las correspondientes al año 2012, a partir del 15 de febrero de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
Las correspondientes al año 2013, a partir del 15 de febrero de 2014 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las que se causen con posterioridad a la presentación de la presente acción, a partir del 15 de febrero de la respectiva anualidad. Lo anterior debe ser consignado en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliado el accionante»;
(iv) reconocer intereses moratorios de los valores solicitados, debidamente ajustados y/o actualizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 (numeral 4) del Código Contencioso Administrativo; (v) respecto de la prima especial inaplicar «[…] por ser violatorios del principio constitucional de la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 4, 53, 58 y 116 Ibídem, relacionados estos con la igualdad de oportunidades y remuneración para los trabajadores y la estructura de la Rama Judicial, que tienen idéntica situación con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, las expresiones contenidas en los decretos que más adelante se relacionan los cuales establecen que la Prima Especial de Servicios no tiene carácter salarial.
En consecuencia se aplique la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones las cuales se encuentran en las siguientes normas: los decretos 57 de 1993 (art. 6), 106 de 1994 (art. 6), 43 de 1995 (art. 7), 36 de 1996 (art. 6), 076 de 1997 (art. 6), 64 de 1998 (art. 6), 44 de 008 (art. 6), 723 de 2009 (art. 8), 1388 de 2010 (art. 8), 1039 de 2011 (art. 8), 874 de 2012 (art. 8) y 1024 de 2013 (art. 8), y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial»;
(vi) sobre la Bonificación por Compensación aplicar «[…] la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones [las relativas que dicha prestación no es factor salarial] las cuales se encuentran en las siguientes normas: Decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 877 de 2012 y 1102 de 2012, y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial»; y (viii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relatan los demandantes que laboran al servicio de la Rama judicial, así: El accionante Luis Fernando Ramírez Contreras, como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, desde el 29 de mayo de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda. El accionante Ramiro Riaño Riaño, como magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, desde el 16 de septiembre de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Afirman que «[l]a Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó las prestaciones sociales […] a la que tienen derecho por los servicios prestados desde las fechas de su posesión en el cargo de Magistrados de Tribunal hasta la fecha, sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a la Prima Especial […]» ni la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998.
Que «[…] tienen derecho a la reliquidación y pago retroactivo, indexado, con los respectivos intereses moratorios y sanciones de mora por el no pago de todas sus prestaciones sociales - primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, y las demás a las que haya lugar - teniendo en cuenta el 100% de su salario mensual, incluyendo la Prima Especial de Servicios y la Bonificación por Compensación como salario, razón por la cual el día 9 de mayo de 2013, en ejercicio del derecho de petición elevo la solicitud de reconocimiento de este derecho».
Aducen que «[m]ediante los actos administrativos contenidos en los oficios DESAJ13-JR-3400 de 3 de julio de 2013 y DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de 2013 […] la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bogotá Cundinamarca negó […] la reliquidación y pago retroactivo, indexado, con los respectivos intereses moratorios y sanciones por la mora en el pago de todas de todas sus prestaciones sociales - primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, y las demás a las que haya lugar - teniendo en cuenta el 100% de su salario mensual, incluyendo la Prima Especial de Servicios y la Bonificación».
Que el 1° de agosto de 2013 presentaron recurso de apelación contra las decisiones anteriores, a lo cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Bogotá, concedió los recursos, no obstante, a través de las Resoluciones 5693 de 27 de noviembre de 2013 y 5692 de la misma fecha y año resolvió negativamente los escritos de apelaciones, en el sentido de confirmar las decisiones contenidas en los oficios DESAJ13-JR-3400 de 3 de julio de 2013 y DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de ese año. Agregan que «[e]I 8 de abril de 2014, se radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, previa a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 1285 de 2009, que obligo el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad previo a la demanda». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150 (numeral 19, letra e), 228, 277 (numerales 1 y 7) y 280 de la Constitución Política de Colombia; 1, 2, 10, 14, 15 y 16 de la Ley 4ª de 1992; 152 (numeral 7) de la Ley 270 de 1996; 12 del Decreto 717 de 1978; 2 (parágrafo) de la Ley 244 de 1995; 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006; 10 del CPACA; 26, capítulo III, derechos sociales y económicos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
Decreto 610 de 1998; Ley 22 de 1967; Acto legislativo 03 de 2002; y Convenios 95, 100 y 111 de la OIT. Que «[r]evisando el contenido de los actos demandados, se concluye que los mismos son abiertamente violatorios del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992; del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 (Estatutaria de Administración de Justicia) y del artículo 14 de Código Sustantivo del Trabajo, porque en ningún caso se pueden desmejorar o disminuir los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos […] al fundamentarse o apoyarse los actos demandados en la aparente legalidad de los Decretos de aumento salarial de los servidores de la Rama Judicial […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 162 a 166).
La accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, respecto de los hechos del libelo introductorio afirma que los demandantes no presentaron certificaciones laborales que den cuenta de su vinculación con la Rama Judicial. Asevera que ha aplicado correctamente el contenido de la Ley 4ª de 1992, artículos 15 y 16 y el Decreto 10 de 1993, mediante los cuales se reguló la prima especial de servicios, asimismo, afirma que no tienen derecho «[…] a que se le cancele retroactivamente el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, en razón a que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia futuro».
Que «[…] que en el presente asunto ha operado el fenómeno de la PRESCRIPCION TRIENAL de los derechos laborales reclamados, teniendo en cuenta que tan sólo hasta el día 3 de julio de 2013, la demandante solicitó mediante derecho de petición a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, el reconocimiento y pago de la de la diferencia salarial existente entre el 70% recibido el 80% de lo percibido, de conformidad con el Decreto 610 de 1998 y 1239 de 1998, razón por la cual, los derechos laborales anteriores al 24 de mayo de 2012, se encuentran prescritos». 1.6 La sentencia de primera instancia (ff. 106 a 115).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia de 15 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] los funcionarios públicos cuyos salarios fueron liquidados sobre el 70% de su salario básico, tienen derecho al reajuste de sus ingresos mensuales, para lo cual el 30% de la prima especial de servicios se debe sumar al salario, cosa distinta acontece, tal como ocurre en el sub lite, en que los demandantes solicitan la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios DESAJ13-JR-3400 de 3 de julio de 2013 y DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de 2013, proferidos por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca y las Resoluciones 5693 de 27 de noviembre de 2013 y 5692 de 27 de noviembre de 2013, suscritas por la Directora Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, a través de los cuales no se accedió a la reliquidación y pago retroactivo, debidamente indexado, de todas sus prestaciones sociales-primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a que hubiese lugar, teniendo en cuenta el 100% del salario mensual de los accionantes, incluyendo la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4a de 1992 y la Bonificación por Compensación, como factores salariales, cuando está claro […] que dichas prestaciones laborales no tienen carácter salarial, como lo dijo claramente la entidad demandada, en los actos administrativos demandados y al no ser factores salariales, estos rubros no pueden ser sumados ni excluidos para establecer la base sobre la cual se van a liquidar las prestaciones sociales de los aquí demandantes, ya que al no tener la prima especial de servicios y la bonificación por compensación carácter salarial, no tienen incidencia o son inocuas para liquidar las prestaciones sociales reclamadas».
En razón a ello, el a quo estimó no conveniente pronunciarse sobre la prescripción trienal propuesta por la accionada y sin condenar en costas en esa instancia. 1.7 El recurso de apelación (ff. 233 a 243). Inconforme con la anterior providencia, los accionantes, formularon recurso de apelación, con el que refutan lo decidido por el Tribunal al asegurar que el Consejo de Estado en sendas providencias ha considerado la prima especial de servicios como factor salarial como en sentencia de 29 de abril de 2014, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00.
Que «el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo proferido dentro del proceso de la referencia, no se pronuncia en relación con los hechos VIGÉSIMO SEGUNDO de la demanda. De tal suerte que no desvirtúa que la Prima Especial y la Bonificación por Compensación no sean sumas que habitual y periódicamente (mensualmente) reciben la accionantes como contraprestación al servicio prestado».
Asimismo, dicen que el a quo no demuestra que «las definiciones a las que llegó el Consejo de Estado en la sentencia de 14 de diciembre de 2011, […] expediente 11001 03 25 000 2005 00244 01, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, sean equivocadas o que se constituyan en un mero recurso retórico. De hecho no lo puede hacer, pues como se dijo con la demanda, la ratio decidendi del precitado fallo es que la Bonificación por Compensación, contenida en el Decreto 610 de 1998, es salario».
Finalmente, aseguran que el fallo apelado desconoce el bloque de constitucionalidad y el precedente judicial que sobre la materia a edificado el Consejo de Estado, además, que contraviene el principio de no regresividad en derechos laborales. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 30 de octubre de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 28 de junio de 2021, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem el demandante y la demanda presentaron escrito de alegatos de conclusión, a su turno el Ministerio Público guardó silencio. 2.1.
Alegatos de conclusión. 2.1.1. Los demandantes, allegaron escrito de alegatos de conclusión en el que deprecan lo contenido en la demanda, a su vez, agregan que «[e]s verdad, que el Consejo de Estado ha expresado, en aplicación de la exégesis jurídica, la lógica y la aplicación de los principios constitucionales y legales del derecho del trabajo, que toda contraprestación directa al servicio y pagada periódicamente es salario o factor salarial.
Esta interpretación tiene fundamento legal, pero, en todo caso, como interpretación es favorable al trabajador (servidor público), razón por la que debe aplicarse por serle favorable» (ff. 299 a 301). 2.1.2. La entidad demandada, a través de apoderado, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, al no haber lugar para reconocer la prima especial de servicios a los magistrados de tribunales y se estudie la prescripción trienal de los derechos reclamados, la cual debe operar en este caso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de los señores Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, como factores salariales para los servidores públicos beneficiarios de dichas retribuciones.
Igualmente, debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales. A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.
La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; La prescripción trienal de las prestaciones sociales; La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: 3.5 La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto, dice el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, generó una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 3.6 El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998. 3.7 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Derecho de petición de 9 de mayo de 2013 (ff. 3 a 9), formulado por los señores Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, consistente en el reconocimiento y reliquidación de sus prestaciones sociales y/o laborales con tenencia del 100% del sueldo básico y con inclusión del 30% de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, como factores salariales de liquidación. Oficios DESAJ13-JR-3400 y DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de 2013 (ff. 11 y 12), a través de los cuales el Director Ejecutivo de Administración Judicial, Seccional Bogotá, da respuestas negativas al derecho de petición descrito anteriormente, al afirmar que la entidad que dirige cumple la normatividad vigente.
Recurso de apelación de 1º de agosto de 2013, con el que los accionantes atacan los oficios mencionados (ff. 16 a 18). Resoluciones 4228 y 4229 de 12 de agosto de 2013 (ff. 20 y 22), que conceden el recurso de apelación. Resoluciones 5692 y 5693 de 27 de noviembre de 2013 (ff. 24 a 32 y 34 a 42), con las que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirma los oficios acusados, con el argumento de que «liquida las prestaciones legales, entre ellas el Auxilio de Cesantías, conforme ordena el marco legal que rige para cada prestación y concepto laboral, y ello obedece a la obligación que tiene la Entidad de aplicar los decretos al tenor literal de su redacción y en cumplimiento de la máxima legal».
Conciliación extrajudicial de 8 de abril de 2014 entre los demandantes y la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual fue declarada fallida (f. 51). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos facticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en la Ley 4ª de 1992 y a la bonificación por compensación, no sin antes realizar las siguientes apreciaciones las cuales servirán de fundamento para la decisión a adoptar en esta instancia. 3.8 DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 9 de mayo de 2013, es decir, que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 9 de mayo de 2010, para este año 2010 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, los demandantes se benefician de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el artículo 53 de la Constitución, sin que esta constituya factor salarial.
En cuanto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, los demandantes en principio tendrían derecho a ella. Sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que, si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, esto es, que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. En común con lo anterior, es menester aclarar que no es que los accionantes carezcan del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tienen, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.
No obstante, respecto de dicha prima operaría la prescripción trienal toda vez que en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 se dejó establecido que su exigibilidad se predica desde la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 y del decreto que la regula, que para el presente asunto sería desde el 9 de mayo de 2010, pues de esa fecha hacía tras se entiende prescrito las acreencias laborales pedidas.
La prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Expresado, en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, pero en sentido contrario, lo cual sería inaceptable.
Por otra parte, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la DEAJ debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales de los aquí accionantes.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los funcionarios. Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el entendido de reconocer el derecho que tienen los actores al pago de la bonificación por compensación y del 30% de prima especial (con la advertencia de que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte), asimismo, se reitera que no es dable reliquidar las prestaciones sociales con base a lo reconocido, toda vez que lo dispuesto en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, es que estas no constituyen factores de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, toda vez que no se comportan prácticas de temeridad o mala fe por parte de la entidad demandada. Por último, comoquiera que la Directora Administrativa de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revocar la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por los señores Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2º.
Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios DESAJ13-JR-3400 y DESAJ13-JR-3401 de 3 de julio de 2013 y en las Resoluciones 4228 y 4229 de 12 de agosto de 2013 expedidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 3º. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJETUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, proceda I) Pagar el valor correspondiente a la bonificación por compensación del 80% de lo que por todo concepto perciban los magistrados de las Altas Cortes;
II) Reliquidar las prestaciones sociales, incluyendo el 100% del salario básico, a favor de los señores Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, y en consecuencia, pagarle o reintegrarle la diferencia salarial que resulte de lo pagado por conceptos de salarios y demás emolumentos de carácter salarial, desde el 9 de mayo de 2010 y en adelante hasta cuando por razones del cargo tengan derecho, debiendo tener en cuenta como base de la totalidad de la remuneración básica mensual de cada año y a los demás factores salariales, sin deducir el porcentaje correspondiente del 30% por concepto de la prima especial de servicios, valor que será actualizado conforme quedo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4º.
ACLARAR de que la prima especial de servicios, en principio, ya está incluida en la bonificación por compensación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. 5º. Declarar probada la excepción de prescripción trienal de los períodos que anteceden al 9 de mayo de 2010, correspondiente a la prima especial, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de Unificación de 2 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de Conjueces, Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018), C. P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos. La prescripción no opera respecto de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra. 6º.
ORDENA R a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento. 7º. ORDENAR realizar los descuentos de ley, a que haya lugar, para los aportes a seguridad social de los demandantes, respecto de las diferencias no cotizadas. 8º.
SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. 9º. Reconócese personería al abogado Ricardo Villamarín Sandoval, con cédula de ciudadanía 6.776.653 y tarjeta profesional 88.463 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado. 10º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.