Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el18 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fabio García Alzate, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio SP-AP- 453-20534 del 20 de noviembre de 2012, expedido por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), a través del cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) Condenar a la UGPP a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los 2 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate siguientes factores salariales percibidos en el último año de servicio: primas semestral, anual, de navidad, de saturación, de vacaciones, de antigüedad quinquenal, auxilio de almuerzo, vacaciones en dinero y sobrerremuneración o recargo laboral en diciembre de 1994, entre otros; ii) ordenar a la entidad demandada pagar los valores producto de la sentencia debidamente indexados de acuerdo a la variación del IPC desde el 19 de noviembre de 2006 hasta la fecha que «se reliquide su pensión»; iii) ordenar a la UGPP pagar los intereses moratorios causados, de conformidad con los artículos 193 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos1 Como supuestos fácticos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 19 de noviembre de 1951, nació el señor Fabio García Alzate. ii) Desde el 6 de agosto de 1971 hasta el 31 de marzo de 1995, el señor García Alzate prestó sus servicios en TELECOM. iii) El 19 de noviembre de 2006, el demandante cumplió la edad establecida en la Ley 33 de 1985 y cumplió el tiempo de servicio de aquella norma antes del 30 de diciembre de 1992, es decir previo a la entrada vigencia del Decreto 2123 de 1992. iv) Desde la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y hasta inclusive el 31 de diciembre de 1994, TELECOM efectuaba deducciones a todos sus trabajadores del 5 % sobre todos los factores salariales hoy denominados legales y extralegales.

Igualmente, en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1994 hasta la fecha de desvinculación de los servidores en ocasión al plan de retiro ofrecido por aquella entidad en el año 1995, se hizo otro descuento adicional de aportes pensionales con destino o CAPRECOM, sobre los factores salariales legales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y en concordancia a lo establecido en la Ley 100 de 1993. v) El 6 de julio de 2007, CAPRECOM expidió la Resolución 1347, mediante la cual le reconoció una pensión de jubilación a partir del 9 de noviembre de 2006, en los términos 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate de la Ley 33 de 1985.

Dicha prestación fue reliquidada por la Resolución 002185 del 1.° de noviembre de 2012 y se estableció la concurrencia del FONCAP. vi) El 30 de octubre de 2012, el actor solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado y la reliquidación de la prestación con el fin de que se incluyera la totalidad de los factores salariales legales y extralegales devengados en el último año de servicio. vii) El 20 de noviembre de 2012, «el Consorcio Remanentes de TELECOM y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes - Par de TELECOM» y CAPRECOM profirieron los Oficio PARDS 42789 y «SP-AP-453 y/o 20534», respectivamente, a través de los cuales negaron la reliquidación pretendida.

El último oficio fundamentó la decisión en que el tipo de vinculación del pensionado generaba la calidad de trabajador oficial, por lo cual no era procedente la aplicación extensiva del precedente solicitado. viii) El 20 de noviembre de 2012, «el Consorcio Remanentes de TELECOM y/o Patrimonio Autónomo de Remanentes - Par de TELECOM» profirió el Oficio PARDS 42789, a través de la cual negó la reliquidación pretendida. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 9 del Decreto 2201 de 1987; 7 y 8 del Decreto 2123 de 1992; 31 del Decreto 666 de 1993 y 20 del Decreto 1615 de 2003; y la Ley 33 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, las cuales establecen la garantía de los derechos adquiridos y del principio de igualdad, en razón a que el actor cumplió el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985 antes de la entrada en vigencia del antes del Decreto 2123 de 1992 y de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, tenía el derecho adquirido a la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, pues solo estaba pendiente el cumplimiento de la edad, la cual no dependía de la voluntad de la entidad pública ni de él. 4 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate ii) En ese orden, tiene derecho a la reliquidación y pago de su pensión de jubilación en el equivalente al 75 % del salario promedio percibido en el último año de servicio, comprendido desde el 1.° de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 1995, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en ese período, a saber: primas semestral, anual, de navidad, de saturación, de vacaciones y de antigüedad quinquenal, auxilio de almuerzo, vacaciones en dinero y sobrerremuneración o recargo laboral en diciembre de 1994, entre otros; en concordancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado.

Lo anterior debido a que la autoridad pensional sólo consideró los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Asimismo, es preciso señalar que a los conceptos de sobrerremuneración o recargo laboral en diciembre de 1994 y vacaciones en dinero se les aplicó deducción de aportes a pensión del 5 %. iii) La calidad de empleado público se conservó en cuanto a los deberes y derechos que ello conlleva, a pesar del cambio de la naturaleza jurídica de TELECOM, que se transformó a Empresa Industrial y Comercial del Estado. 1.2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) El acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con las normas aplicables a la situación fáctica del actor.

En efecto, de conformidad con las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para determinar el monto de la pensión con independencia del régimen especial al que se pertenezca, en otras palabras, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la establecida en la legislación 2 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización. ii) Los factores base de liquidación son los previstos en forma taxativa en el Decreto 1158 de 1994. iii) Los argumentos del actor carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de agotamiento de la sede administrativa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) De conformidad con las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, expedidas por la Corte Constitucional y con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,4 por el Consejo de Estado, para la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el desarrollo normativo posterior, esto es, el Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, no es procedente que se tomen factores salariales adicionales, así sobre ellos se hayan efectuado aportes. Lo anterior, en razón a que las pensiones de vejez reconocidas al amparo del régimen de transición, permiten la aplicación de la norma anterior sólo en lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 5 de abril de 2018 en un caso referente a la reliquidación de una pensión reconocida por CAPRECOM, mantuvo su posición. 3 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate ii) Se solicitó en la demanda que la pensión de jubilación del actor fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

Sin embargo, en el trámite del proceso, a raíz del cambio de postura jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, pidió la parte actora analizar si había lugar a reliquidar la prestación con la totalidad de factores sobre los que el actor cotizó durante los últimos 10 años anteriores al retiro. iii) Al estudiar el acervo probatorio se pudo establecer que el demandante laboró en TELECOM desde el 6 de agosto de 1971 hasta el 31 de marzo de 1995.

Así mismo, se demostró que mediante la Resolución 1347 del 6 de julio de 2007, la extinta Caja de Previsión Social de las Comunicaciones (CAPRECOM) ordenó a su favor el pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en relación con el monto de la pensión se aplicó la tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado o cotizado entre el año 1985 y 1995, de conformidad con el artículo 36 ibidem.

Posteriormente, mediante Resolución 002185 del 1.° de noviembre 2012, se reliquidó la pensión y se estableció la concurrencia del Fondo de Reserva Pensional de CAPRECOM (FONCAP) teniendo en cuenta que el beneficiario cotizó a ese fondo, a partir de abril 1.° de 1994. iv) En el sub lite, se comprobó que el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por el requisito de edad, le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho a la pensión porque «nació el 6 de agosto de 1971» (sic), lo que indica que era ese interregno el que se debía tener en cuenta para liquidar la pensión, tal como se hizo en el acto administrativo de reconocimiento, al calcular el IBL con el promedio de lo percibido en los 10 últimos años de servicio.

En consecuencia, en virtud de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, al actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, sino únicamente aquellos señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hizo aportes al sistema pensional, sin que se haya demostrado que alguno de estos factores sobre el que realizó cotizaciones no fue tenido en cuenta en el IBL de la pensión. 7 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate v) Aunque en el proceso existe reporte de factores salariales de los años 1985 a 1995 en los cuales se establece que hay unos legales y otros extralegales, no hay prueba que permita comprobar sobre qué factores extralegales se realizaron cotizaciones.

Solo en el documento RTS 1761- 12 suscrito por la coordinadora Administradora y Financiera del PAR, se señala que sobre las primas semestral, navidad y anual se reportan proporcionales para la liquidación de pensión del último año. vi) Por lo expuesto, se niegan las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación El señor Fabio García Alzate, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) No es objeto de reproche el IBL utilizado para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, pues se «debe atender al postulado de los últimos diez años anteriores a [su] retiro». ii) El tribunal incurrió en indebida valoración probatoria de los certificados 0449-14 del 10 de abril de 2014, 0448-14 del 10 de abril de 2014, expedidos por el PAR DE TELECOM, comoquiera que los factores allí contenidos sí tienen la calidad de ser salariales legales y no extralegales; e igualmente, de aquellos documentos sí es verificable los descuentos se hicieron a aportes a pensión. En efecto, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, CAPRECOM, hoy UGPP, emitió el Acuerdo 0089- A del 28 de noviembre de 19856 a través del cual se indicó el deber del pago, que se observa en los descuentos en materia de liquidación de aportes, sobre los factores devengados por los servidores públicos de TELECOM.

Así, en su articulado se enlistan los factores percibidos y sujetos a descuentos del personal vinculado a dicha entidad, los cuales son: primas de movilidad, de vacaciones, de navidad, gradual, semestral, anual, de saturación y de retiro, sobrerremuneración de docencia y viáticos. Por lo tanto, sí existía normatividad que regulara el descuento de los aportes para los 5 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 6 «Por medio del cual se indican los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de las pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones». 8 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate factores salariales, tanto de CAPRECOM como de TELECOM, a partir de la vigencia de las Leyes 33 de y 62 de 1985.

Dicho de otro modo, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 surgió la obligación de los aportes para la seguridad social sobre los factores salariales devengados y la calidad de salario fue determinada por las normas emitidas por CAPRECOM (Acuerdo 0089-A 1985); de manera que se desvirtúa lo dicho por el a quo al afirmar que únicamente pueden considerarse en el IBL los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. iii) Al confrontar el certificado de descuentos 449 del 10 de abril de 2014 con la certificación de pagos 448-14 de la misma fecha, se comprueba que los factores salariales percibidos en los 10 años anteriores a su retiro guardan relación con lo dispuesto en el Acuerdo 0089-A de 1985 y en la Circular No. 030000-00045.

Así, se concluye que hay una correlación entre estos dos documentos, esto es, entre los factores devengados y su respectivo aporte para el sistema de seguridad social en pensiones; lo cual fue reafirmado por la probado en la RTS 1761-12 de 2012. iv) El actor tuvo la creencia de que las cotizaciones efectuadas estaban encausadas a lograr una mesada pensional coherente con el salario que recibía cuando se encontraba en servicio activo, por cuanto partió de la premisa de la legalidad con la que actuaron tanto el ente empleador como el fondo de pensiones.

Todo esto confluye a que prevalezca el principio constitucional de la confianza legítima que protege las expectativas genuinas de los administrados. v) Si bien la postura contenida en la providencia del 4 de agosto de 2010 varió con ocasión de la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que abordan el tema de reliquidación de pensiones, el juez de conocimiento adquiere competencia para efectuar un análisis global de la mesada pensional materia de reliquidación, e igualmente tiene la facultad de revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto general.

De manera que para preservar los derechos laborales y sus garantías mínimas, la competencia del juez abarca para revisar todos los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones para pensión y en tal medida obtener una efectiva liquidación 9 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate de la mesada, dentro del lapso que comprende los diez años anteriores a su retiro con la entidad empleadora, en atención al artículo 48 de la Constitución Política y al Acto Legislativo 01 de 2005. vi) El actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, tal y como lo consagra el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 1.5.

Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia Las partes no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 3 de agosto de 2023,7 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia. 1.6.

El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:8 No está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional previsto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tiene derecho a la pensión de vejez, como le fue reconocida.

El debate, en sede de la segunda instancia, es la normativa aplicable para regular el derecho pensional, así como la liquidación de la correspondiente mesada. Ahora bien, en el sub lite, es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, comoquiera que las reglas allí fijadas rigen a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial; criterio que fue acogido acertadamente por el a quo. 2.

Consideraciones 7 Índice 6 de la plataforma SAMAI. 8 Índice 11 de la plataforma SAMAI. 10 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate 2.1. Cuestión previa El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de auto del 9 de septiembre de 2016,9 declaró de oficio la excepción de falta de jurisdicción, con fundamento en que en el expediente se encontraba acreditado que el demandante ingresó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) en propiedad mediante Acta de Posesión 497/51 el 06 de agosto de 1971, ostentando la calidad de empleado público hasta la entrada en vigencia del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992 y posteriormente, se desempeñó como trabajador oficial desde el año 1992 hasta la fecha de su retiro del servicio.

En consecuencia, sostuvo que los conflictos de carácter laboral entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales se excluyen del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuya competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.

Posteriormente, el 16 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, a través de auto interlocutorio 1177,10 entre otras cosas, propuso el conflicto negativo de jurisdicción entre el Tribunal Administrativo de Caldas y el referido juzgado, por lo que remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para lo pertinente.

A raíz de lo anterior, el 18 de agosto de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria emitió auto por medio del cual resolvió asignar el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, representada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

Para tal efecto, sostuvo lo siguiente:11 Siguiendo la línea argumentativa de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la jurisprudencia horizontal de esta Sala, el asunto se asignará a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consideración a que del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral se excluyeron las situaciones derivadas del régimen de transición dispuestas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la pretensión de la demanda no es otra que la nulidad del contenido del acto administrativo por medio del cual se negó la reliquidación de la mentada pensión de jubilación. Es decir, el asunto fue excluido del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral por tratarse del régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y la pretensión del demandante se orienta a que se deje sin efecto el 9 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 10 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 11 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 11 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate citado acto administrativo, canalizada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 2.2.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, si el señor Fabio García Alzate tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de factores devengados en los últimos 10 años de servicio. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,12 que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En esta decisión, la Sala Plena precisó que sus efectos se aplicarían «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Por su parte, la Sala Plena fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 12 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 13 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 19 de noviembre de 1951, nació el señor Fabio García Alzate.13 Desde el 6 de agosto de 1971 hasta el 30 de marzo de 1995, el demandante laboró, en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM). En primera medida se desempeñó como empleado público hasta la entrada en vigencia del Decreto 2123 de 1992 y posteriormente, fungió como trabajador oficial, ocupando como último cargo el de contador IV – Gerencia departamental Caldas – División Financiera.14 El 6 de julio de 2007, la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) expidió la Resolución 1347,15 mediante la cual le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $ 1.244.143.00, a partir del 16 de noviembre de 2006, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Para tal efecto, se determinó que el señor Fabio García Alzate contaba con 23 años, 7 meses y 24 días de servicio al Estado y con 55 años de edad, por lo que tomó una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio comprendido entre el 30 de marzo de 1985 hasta el 30 de marzo de 1995. Asimismo, el referido acto señaló que el Fondo de Reserva Pensional de CAPRECOM (FONCAP), entraría a compartir la cuota parte pensional correspondiente en los factores legales liquidados, a partir del 19 de noviembre de 2011, fecha en que el peticionario cumplís 60 años de edad, por reunir el requisito legal de la edad que la obliga como 13 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 1347 del 6 de julio de 2007, expedida por CAPRECOM.

Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Conforme consta en la certificación expedida el 10 de abril de 2014, por la coordinadora administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR). Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 15 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate entidad concurrente.

Por último, reajustó la prestación a la cuantía de $ 1.299.881 a partir del 1.° de enero de 2007. El 1.° de noviembre de 2012, CAPRECOM emitió la Resolución 002185,16 a través de la cual reliquidó la pensión de jubilación previamente otorgada, efectiva desde el 16 de noviembre de 2006, en cuantía de $ 1.463.282, en los siguientes términos: Por su parte, se estableció que la prestación sería reajustada de la siguiente manera: 2007 $ 1.528.837.00 2008 $ 1.615.828.00 2009 $ 1.739.762.00 2010 $ 1.774.557.00 2011 $ 1.830.810.00 2012 $ 1.899.099.00 Por último, afirmó que las sumas estarán a cargo la siguiente forma: 16 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 15 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate El 20 de noviembre de 2012, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) emitió el Oficio SP-AP- 453-20534,17 a través del cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Para tal efecto, se señaló que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetaba las normas pensionales anteriores en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo y monto; y por otro lado, el IBL se regía por el inciso 3.° ibidem.

Por su parte, el referido acto sostuvo que al momento del retiro del servicio el demandante no tenía un derecho adquirido para acceder a una pensión de carácter legal, comoquiera que si bien contaba con el requisito del tiempo de servicio, le faltaba el atinente a la edad; de manera que sólo tenía una mera expectativa. En consecuencia, insistió en que la liquidación de la prestación se realizó conforme a las normas aplicables a la situación fáctica del actor, en particular, el Decreto 1158 de 1994, en cuanto a los factores salariales a incluir.

De conformidad con la certificación de pagos 0448-14 expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN (PAR), el señor Fabio García Alzate percibió los siguientes emolumentos entre los años 1985 y 1995: sueldo, primas anual, semestral, de navidad, de saturación (salvo en el año 1995) y de vacaciones (salvo en los años 1985, 1987 y 1995); auxilio de almuerzo (1990 a 1995); prima de antigüedad (1991); «ext nocturno» y «ext diurno» (sic) (1994); y «bon recr diciem» (sic) (salvo en 1995).18 Por su parte, la referida certificación efectuó las siguientes anotaciones: De acuerdo con la certificación de descuentos 0049-14 expedida por la coordinadora de la Unidad administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes 17 Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 18 Conforme consta en la certificación de pago 0449-14 expedida el 10 de abril de 2014, por la coordinadora administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR).

Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 16 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN (PAR), se relaciona la siguiente información: Asimismo, la coordinadora de la Unidad administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN (PAR), expidió RTS 0268-12, mediante la cual relacionó los valores devengados por el actor desde los años 1985 hasta 1995.19 2.5.

El caso concreto. Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión el régimen jurídico pensional aplicable al demandante, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, comoquiera que las partes no lo reprochan, por el contrario, en sede administrativa, a través de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional, se determinó que la prestación se liquidó en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tampoco el recurrente reprocha el IBL que se tuvo 19 Conforme consta en la RTS 268-12 expedida el 3 de marzo de 2012, por la coordinadora administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR). Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 17 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate en cuenta para liquidar su prestación, pues expresamente señala que se «debe atender al postulado de los últimos diez años anteriores a [su] retiro».

Ahora, a través del recurso de apelación el señor García Alzate solicita se revoque la sentencia de primera instancia porque, en su concepto, tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, ya que el a quo aplicó erradamente el Decreto 1158 de 1994. Pues bien, en el expediente está acreditado que por medio de la Resolución 1347 002185 de 2007, la extinta CAPRECOM reconoció una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

Posteriormente, a través de la Resolución 002185 de 2012, se reliquidó la prestación para lo cual señaló que las sumas estarían a cargo de CAPRECOM y TELECOM. Luego, a través del acto administrativo demandado, se negó la solicitud de reliquidación de la pensión elevada por el actor. Uno de los motivos estuvo orientado en sostener que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por un lado, respetaba las normas pensionales anteriores en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo y monto; y por otro lado, el IBL se regía por el inciso 3.° ibidem.

Sin embargo, refirió que al momento del retiro del servicio el demandante no tenía un derecho adquirido para acceder a una pensión de carácter legal, comoquiera que si bien contaba con el requisito del tiempo de servicio, le faltaba el atinente a la edad; de manera que sólo tenía una mera expectativa. En consecuencia, insistió en que la liquidación de la prestación se realizó conforme a las normas aplicables a la situación fáctica del actor, en particular, el Decreto 1158 de 1994, en cuanto a los factores salariales a incluir.

Bajo ese panorama, es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de primera instancia, el criterio del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 201820, referida en precedencia, según la cual el IBL no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que aquellas personas beneficiarias 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. 18 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate de aquel, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y los factores que lo integran son aquellos que hayan servido como base para efectuar los aportes, contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden, se advierte si bien el demandante esta cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, también es cierto que consolidó el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes, porque conforme el material probatorio aportado al plenario, se observa que a. para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad; y b. consolidó su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de mayo de 2005 cuando cumplió 55 años de edad, ya que el tiempo de servicio lo alcanzó con anterioridad.

En criterio de la Sala, la decisión objeto de reproche observó en debida forma las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, notificada el 12 de septiembre del mismo año y, se insiste, que ya se encontraba ejecutoriada para la fecha en la que se emitió la providencia objeto de apelación. Se recuerda que la providencia unificadora es aplicable al caso sub judice porque esta corporación en aquella oportunidad señaló que todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y judicial a través de acciones ordinarias, eran susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Así las cosas, en relación con la segunda subregla fijada en la providencia de unificación en comento «los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», en concordancia con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.21 21 En casos similares al presente se arribó a idéntica conclusión. Ver las siguientes sentencias: i) del 19 de enero de 2023, radicado 05001-23-33-000-2019-00278-01 (2893-2020); ii) del 18 de octubre de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-02161-01 (2980-2023).

La regla de la taxatividad de los factores que fijó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 también fue explicada en la sentencia del 21 de marzo de 2024, radicado 11001-03-25-000-2022-00176-00 (0306-2022). 19 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate Dentro de dichos factores no se encuentran las primas anual, de navidad, de vacaciones, de saturación y servicios o semestral, auxilio de alimentación, vacaciones en dinero, recargo de trabajo por diciembre, mencionados por el señor Fabio García Alzate.

En cuanto a la prima de antigüedad percibida en 1991, en la certificación 0448- 14 expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN (PAR), se señaló que era un factor extralegal.22 Se recuerda que en el sub lite la entidad demandada indicó en el Oficio SP-AP- 453- 20534 del 20 de noviembre de 2012, que la prestación reconocida al actor fue debidamente liquidada comoquiera que se dio aplicación al Decreto 1158 de 1994, en cuanto a los factores salariales.

Por otro lado, el recurrente manifiesta que al confrontar el certificado de descuentos 0449 del 10 de abril de 2014 con la certificación de pagos 0448-14 de la misma fecha, se comprueba que los factores salariales percibidos en los 10 años anteriores a su retiro guardan relación con lo dispuesto en el Acuerdo 0089-A de 1985 y en la Circular No. 030000-00045.

Así, se concluye, en su concepto, que hay una correlación entre estos dos documentos, esto es, entre los factores devengados y su respectivo aporte para el sistema de seguridad social en pensiones; lo cual fue reafirmado por la probado en la RTS 1761-12 de 2012. La Sala a través de auto del 22 de abril de 2024,23 requirió al a quo con el fin de que se desglosara el documento denominando RTS 1761-12 de 2012, mencionado como prueba en la sentencia de primera instancia proferida el 18 de febrero de 2022, a folio 6, en los siguientes términos: Aunque en el proceso existe reporte de factores salariales de los años 1985 a 1995 en los cuales se establece que hay unos legales y otros extralegales, no hay prueba que permita comprobar sobre qué factores extralegales, especialmente, -ya que los legales se fundamentan en el Decreto 1158 de 1994-, se realizaron cotizaciones, y que por ello hay lugar a una reliquidación de la pensión. Solo en el documento RTS 1761- 12 suscrito por la coordinadora Administradora y Financiera del PAR, se señala que, sobre las primas semestral, navidad y anual se reportan proporcionales para la liquidación de pensión del 22 Conforme consta en la certificación de pago 0449-14 expedida el 10 de abril de 2014, por la coordinadora administrativa y financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes (PAR).

Expediente digital visible a índice 2 de la plataforma SAMAI. 23 Índice 16 de la plataforma SAMAI. 20 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate último año. El 17 de mayo de 2024, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas dio contestación al referido requerimiento en el sentido de precisar que «una vez verificado el expediente en físico, la RTS 1761-12 no se encuentra en el mismo».24 En todo caso si obrare aquel documento en el expediente, esta Subsección observa que la consecuencia sería la misma a la que se arribó líneas atrás, esto es, en atención a la segunda subregla de la taxatividad de los factores que fijó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 3. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,25 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado 24 Índice 22 de la plataforma SAMAI. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Fabio García Alzate contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. 22 Radicación: 17001-23-33-000-2015-00317-02 (1298-2023) Demandante: Fabio García Alzate Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SBZ