CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 8 de junio de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02760-01 Actor: Diana María Barrios Murillo. Accionado: Tribunal Administrativo de Tolima. Tema Tutela contra providencia judicial de la misma naturaleza.
Decisión: Declarara improcedente la acción de tutela - Subsidiariedad. FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Diana María Barrios Murillo, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Tolima, con ocasión de la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida en la, también, acción de tutela identificada con radicado 73001-23-33-000-2022-00181-00; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales «al debido proceso, a la vida digna, mínimo vital, al trabajo, y especialmente a la estabilidad reforzada como madre gestante de alto riesgo».
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Diana María Barrios Murillo, mediante Resolución No. 001 del 1.º de marzo de 2021, fue nombrada oficial mayor, en provisionalidad, en el Juzgado Penal del Circuito del Guamo Tolima, cargo que desempeña en la actualidad; quien, el 20 de enero de 2022, comunicó a su nominador su estado de embarazo de más de 14 semanas, de alto riesgo, según se le determinó en el primer control prenatal.
Teniendo en cuenta la existencia de la lista de elegibles para proveer dicho cargo en propiedad y su estado de embarazo, el Juez Penal del Circuito del Guamo Tolima, profirió la Resolución No. 004 del 08 de febrero de 2022, «Por medio de la cual se abstiene de hacer nombramiento de oficial mayor o sustanciador de juzgado de circuito y equivalente en propiedad de lista de elegibles conformada mediante acuerdo CSJTOA21-124», como medida transitoria en protección de mujer embarazada en estado de alto riesgo y del nasciturus.
Decisión notificada al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y a los integrantes de la referida lista de elegibles. El aspirante Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto administrativo, alegando el desconocimiento de sus derechos de carrera y, refiriendo que como protección de la mujer embarazada «bastaba con sufragar los aportes a seguridad social por parte de Administración judicial».
La decisión recurrida fue confirmada a través de Resolución No. 006 del 25 de marzo de 2022, en la que, además, se concedió el recurso de alzada ante el Tribunal Superior de Ibagué (asunto pendiente de resolver, según lo afirma la accionante). El señor Armel Gayón acudió al Juez de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos de carrera, supuestamente vulnerados por el Juez Penal del Circuito del Guamo y otros, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima que, mediante sentencia del 29 de abril de 2022, accedió a la solicitud de amparo, ordenando su nombramiento inmediato.
Al respecto, señaló la accionante que si bien se le corrió traslado para ejercer su derecho de defensa en el referido trámite constitucional, no se le allegó copia del escrito de tutela ni los anexos correspondientes; sin embargo, presentó escrito de oposición con fundamento en su especial condición, el perjuicio que se le podría causar estando solo a dos meses de la fecha probable del alumbramiento y, alegando la improcedencia de la acción de tutela en tanto el Tribunal Superior de Ibagué aún no había resuelto el recurso de apelación impetrado contra la Resolución No. 004 del 08 de febrero de 2022; los cuales, aseguró, no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Adujo, además, que impetró escrito de impugnación contra la anterior decisión. 1.1.1. Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante eñevó como tales: «[…] 1. TUTELAR mis Derechos Fundamentales de orden Constitucional al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna, a la estabilidad reforzada - madre gestante de embarazo de alto riesgo, a los principios de defensa y contradicción, y los derechos fundamentales de mi hija que esta por nacer como a tener una vida digna, contenidos en la Constitución Política de Colombia y demás normas integradoras.
2. DECRETA R LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, en el trámite de tutela distinguida con el radicado 73001-23-33-000-2022-00181-00 por indebida vinculación, al no correrme traslado de la demanda de tutela y sus anexos. 3. Que dadas mis condiciones particulares se ordene mi estabilidad laboral reforzada hasta el alumbramiento de mi hija, y se disponga mi permanencia en el cargo como Oficial Mayor en Provisionalidad en el Juzgado Penal del Circuito del Guamo – Tolima. […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 24 de mayo de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia, negó la solicitud de medida cautelar consistente en suspender los efectos de la decisión de tutela cuestionada y, ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo de Tolima, al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, al Tribunal Superior de Ibagué y al Juzgado Penal del Circuito del Circuito Guamo, como accionados, y, ii) al señor Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón, como tercero con interés en el asunto; de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Superior de Ibagué. El presidente de la Corporación, mediante escrito del 3 de junio de 2022, solicitó la desvinculación de la acción de tutela teniendo en cuenta que su enfoque es cuestionar la decisión de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Además, informó que «el día de ayer [2 de junio de 2022] en Sala Plena la Corporación en sesión ordinaria aprobó el proyecto presentado por el H. magistrado doctor Manuel Antonio Medina Varón el cual declaró improcedente el recurso de apelación del señor Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón, oportunamente se enviará copia de la decisión.». 1.3.2.
Tribunal Administrativo de Tolima, Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, Juzgado Penal del Circuito del Circuito - Guamo y, Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón. Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y, iii) del requisito de la subsidiariedad en el caso en concreto 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Tolima.
2.2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones surtidas en el proceso constitucional cuestionado en sede de tutela, así: - El señor Fernando Eduardo Andrés Armel Gayon, presentó acción de tutela contra el Juez Penal del Circuito del Guamo (Tolima), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, del acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y al mínimo vital; con ocasión de su nombramiento, en propiedad, en el cargo.de oficial mayor de ese Despacho. - El conocimiento del asunto, con radicado 73001-23-33-000-2022-00181-00, correspondió al Tribunal Administrativo de Tolima que, luego de adelantar el trámite permitente, mediante sentencia del 9 de mayo de 2022, resolvió: «[…]
PRIMERO: AMPARAR, el derecho al debido proceso impetrado por Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR al titular del Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima), en su condición de nominador, que dentro de los dos días siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a efectuar el nombramiento del señor Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón, en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito que se encuentra vacante en su juzgado.
A su vez comunicar tal determinación al interesado para que manifieste si lo acepta, conforme lo estipulado en la Ley 270 de 1996.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Tolima, que, una vez producida la desvinculación del cargo, de la señora Diana María Barrios Murillo, reconozca y pague a su favor, de manera ininterrumpida los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondientes al periodo de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, y hasta tres meses después del parto, con el fin de que el sistema le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad, así como la prestación integral del servicio de salud que requiera tanto ella como su hijo que está por nacer.[…]».
Lo anterior, de acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Con base en los precedentes jurisprudenciales transcritos es evidente que tanto el actor, como la mujer en estado de embarazo que ocupa el cargo en provisionalidad cuentan con derechos que deben ser protegidos. El señor Fernando Eduardo Andrés Armel Gayón quien superó el concurso de méritos para el cargo al que aspira y que ocupa el primer lugar de la lista de elegibles, quien cuenta con el derecho de estabilidad en el empleo con la preponderancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del régimen de carrera que como lo ha reconocido la Corte Constitucional, pertenecen al sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho.
Por otra parte, la señora Diana María Barrios Murillo goza del derecho a que se le garantice a futuro, el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste y de los servicios de salud que requiere ella y su nasciturus. Sin embargo, la estabilidad laboral de la mujer gestante que ocupa un cargo en provisionalidad debe ceder ante el mejor derecho de quien superó el concurso de méritos para ser nombrado en propiedad. […]». - La señora Diana María Barrios Murillo y el Juez Penal del Circuito del Guamo (Tolima), presentaron escritos de impugnación contra la anterior decisión, siendo concedidos ante el Consejo de Estado a través de auto del 20 de mayo de 2022. - En segunda instancia, la acción constitucional, con radicado 73001-23-33-000-2022-00181-01, le correspondió al Consejero Oswaldo Giraldo López, según acta de reparto del 25 de mayo de 2022, encontrándose actualmente en trámite: De acuerdo con la información que antecede, es claro que la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, actualmente se encuentra en trámite de segunda instancia, ante la sección primera del Consejo de Estado.
En este punto, la Sala resalta que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 18 de mayo de 2022, encontrándose en trámite los escritos de impugnación impetrados contra la sentencia acusada, los cuales fueron radicados el también 18 de mayo de 2022, y concedidos el día 20 siguiente. Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Razón por la cual, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad; pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional del recurso de amparo, ni que el ciudadano pueda elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015, al señalar: «[…] Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.
Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo. […]».
Todo lo expuesto, impone a la Sala DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Diana María Barrios Murillo, contra el Tribunal Administrativo de Tolima, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Diana María Barrios Murillo, contra el Tribunal Administrativo de Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente en comisión Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.