Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: Recurso de apelación contra auto que declaró probada la excepción previa de inexistencia del demandante.

AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Xiu Imp & Exp S.A.S. en contra de la decisión de declarar probada la excepción previa de inexistencia del demandante y, por ende, la terminación del proceso, adoptada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 11 de marzo de 2020.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Xiu Imp & Exp S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. La demandante solicitó en su escrito que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1 Folios 1 a 23 del cuaderno principal de primera instancia. 2 La demanda fue radicada el 30 de octubre de 2017, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 sin las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO. Que es nula la resolución No. 1-03-238-421-636-1-00005550 del 7 de octubre de 2016, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en la cual se dispuso: ‘Decomisar a favor de la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía aprehendida con acta No. 03-01034 del 14 de julio de 2016, relacionada con el DIIAM No. 39031138788 del 16 de julio de 2016, avaluada en la suma de mil cuatrocientos cincuenta y un millones cuarenta y ocho mil cincuenta y nueve pesos ($1.451.048.059), la cual se encuentra incursa en la causal de decomiso previsto en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999”.

SEGUNDA. Que es nula la resolución No. 03-236-408-601-0493 del 18 de mayo de 2017, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en la que se dispuso: “Artículo primero: Confirmar la Resolución de Decomiso No. 1-03-238-421-636-1-00005550 del 7 de octubre de 2016, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, contra la sociedad XIU IMP & EXP S.A.S. con NIT No. 900.652.402-1, por la suma de mil cuatrocientos cincuenta y un millones cuarenta y ocho mil cincuenta y nueve pesos ($1.451.048.059), la cual se encuentra incursa en la causal de decomiso previsto en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva”.

TERCERA. Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos proferidos en el expediente DM 2016-2016-4019, se disponga a reconocer a favor de la sociedad XIU IMP & EXP S.A.S. con NIT No. 900.652.402-1, el valor de la mercancía avaluada en la suma de mil cuatrocientos cincuenta y un millones cuarenta y ocho mil cincuenta y nueve pesos ($1.451.048.059) o por el valor de la mercancía que se acredite debidamente ingresada a territorio nacional aduanero de titularidad de la sociedad XIU IMP & EXP S.A.S., debidamente indexada desde la fecha en que se realizó la aprehensión hasta cuando se haga efectivo el pago.

CUARTA. Que se ordene a la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 so pena del reconocimiento de los intereses moratorios que se generen como consecuencia del no pago oportuno de las sumas dinerarias que deberá reconocer a título de restablecimiento del derecho de la sociedad demandante.” 1.2.

La actuación surtida Mediante auto de 1º de julio de 2018 se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente de dicha decisión a la U.A.E. – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Surtidas las notificaciones, la DIAN allegó escrito de contestación de la demanda en el cual propuso la excepción de “inexistencia del demandante”.

Fundamentó la excepción en que, al momento de la interposición de la demanda, la sociedad actora se encontraba liquidada y se había aprobado la cuenta final de su liquidación, tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal allegado como anexo de la demanda. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co En términos de la autoridad demandada, “[…] al desaparecer la sociedad de la vida jurídica, el señor ARROYO CHEN PABLO, quien figura en el certificado de cámara de comercio como suplente del representante legal, no estaba legitimado para representarla, toda vez, que con el trámite de la disolución y liquidación se extinguió la persona jurídica y por sustracción de materia, carecía de facultad para obrar como representante legal de una entidad que había dejado de existir material y jurídicamente y por tanto, no podía constituir un mandatario que representara sus intereses.”3 1.3.

El auto recurrido En audiencia inicial celebrada 11 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B declaró probada la excepción de inexistencia de la entidad demandante y la consecuente terminación del proceso. La decisión se fundamentó en que la revisión del certificado de existencia y representación legal aportado por la sociedad Xiu Imp & Exp SAS con la demanda, evidenció que la matrícula mercantil de dicha sociedad “fue cancelada el 9 de febrero de 2017, fecha en la cual, se aprobó la cuenta de su liquidación mediante acta No. 005 de la Asamblea de Accionistas de 30 de enero de 2017”4.

De otra parte, se advirtió en el expediente que la demanda fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal el 30 de octubre de 2017, es decir, aproximadamente nueve meses después de que la sociedad demandante hubiere desaparecido del mundo jurídico. En ese orden de ideas, el a quo concluyó que, al momento de acudir ante la jurisdicción, la sociedad Xiu Imp & Exp SAS había perdido capacidad jurídica para actuar y comparecer al proceso.

En ese sentido, se refirió a dos providencias del Consejo de Estado que se pronunciaron sobre el presupuesto procesal relativo a la capacidad para 3 Folio 78 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 163 vto. del cuaderno de primera instancia. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co comparecer a un proceso y, con fundamento en lo allí señalado, destacó que la sociedad demandante dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones desde el momento en el que se aprobó la cuenta final de su liquidación, esto es, el 9 de febrero de 2017, fecha en la que se incluyó el acta contentiva de tal decisión en el registro mercantil.

En consecuencia, el Tribunal afirmó que quien fungía como representante legal de la extinta persona jurídica no podía otorgar poder en nombre de una sociedad que para el 25 de octubre de 2017 era inexistente, mucho menos si dicha atribución se confería con el fin de cuestionar un acto administrativo que fue proferido con posterioridad a la liquidación de la sociedad.

Esto último, teniendo en cuenta que la resolución 493 de 2017, que puso fin a la actuación administrativa, fue proferida el 18 de mayo de ese año. Finalmente, resaltó que, al momento de la liquidación de la sociedad Xiu Imp & Exp SAS, sus representantes ya tenían conocimiento de la actuación administrativa que la involucraba, como quiera que desde el 7 de octubre de 2016 se decomisó a favor de la DIAN la mercancía aprehendida con acta núm. 03-01034 de julio 14 de 2016.

Pese a ello, no confirieron facultades al liquidador ni al representante legal de la sociedad para que actuara en nombre de ésta en un eventual proceso dirigido a controvertir los actos administrativos que concluyeran con la actuación, y tampoco se subrogaron ni cedieron a un tercero los derechos litigiosos derivados de esa reclamación. 1.4.

El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que se declare no probada la excepción previa formulada. Para el efecto, invocó el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia e hizo referencia a la posibilidad de controvertir los actos administrativos demandados.

Reiteró que los hechos en los que se sustenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho derivan de actuaciones surtidas cuando la sociedad Xiu Imp & SAS tenía vida jurídica y afirmó que Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co la “personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias sino cuando se agotan sus relaciones jurídicas”.

Igualmente, destacó que, al momento de la liquidación de la sociedad demandante, no se encontraba ejecutoriada la resolución 032364086010493 del 18 de mayo de 2017 con la cual se puso fin a la actuación administrativa, “es decir, que cualquier posibilidad de ejercicio cabal del derecho de defensa de la actora, el mismo responsable de la expedición del acto administrativo lo hace responsable de las obligaciones contraídas, como también beneficiario de las que surjan o se presenten a su favor”, tal como se prevé en el libro II, título I, Capítulo I del Código de Comercio respecto de las sociedades comerciales, por tratarse de un contrato y de las disposiciones que lo regulan.

En particular, afirmó que el artículo 245 del citado código precisa que, cuando existan obligaciones condicionales, se debe hacer una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si éstas llegaren a ser exigibles, y que la misma regla aplica en caso de las obligaciones litigiosas mientras termina el juicio respectivo, según el artículo 256 ibídem.

Conforme a lo anterior, aseveró que en este asunto es claro que los actos acusados generan derechos y obligaciones, bien sea a partir del acto en sí mismo o a raíz de la decisión que adopte la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que existen unos derechos litigiosos. Así las cosas, insistió en que la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 1.5.

Traslados El apoderado de la DIAN manifestó estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Frente al recurso formulado por la parte demandante, y en lo relativo a la alegada violación de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, refirió un aparte de una providencia de 11 de junio de 2009 del Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado5, en el que se señaló que la sociedad, como persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, conserva el atributo de ser parte en un proceso hasta tanto se liquide y se apruebe la cuenta final de su liquidación, siendo este el momento en el que desaparece o muere la persona jurídica.

En ese orden, afirmó que en el presente caso se trata de una persona jurídica que ha muerto y, por tal motivo, no tiene derecho al acceso a la justicia, de manera que no existe la vulneración alegada por la apoderada de la accionante. De otra parte, trajo a colación otra providencia dictada por la Sección Cuarta de esta corporación en el año 2016 en la que se explicó que, con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, desaparece del mundo jurídico una sociedad y sus órganos de fiscalización y administración. Por ende, desaparece del tráfico mercantil como persona jurídica, “en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando, ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones y ‘al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil se extingue de la vida jurídica la sociedad, por tanto, mal podría hacer parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe […]’.

Así, insistió en que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que, como a partir de la inscripción y aprobación de la cuenta final de la liquidación el sujeto mercantil desaparece del mundo jurídico, momento desde el cual pierde la capacidad para actuar y luego de que ello ocurre no es posible presentar demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por todo lo anterior, concluyó señalando que, para el momento en que fue otorgado el poder para instaurar la demanda de la referencia, la sociedad liquidada no tenía capacidad para ejercer ese acto, de manera que dicho poder no tiene validez. A su juicio, lo descrito conduce a la inexistencia de la actora en este trámite, por lo que solicitó que se confirme la decisión adoptada. 5 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Régimen aplicable Al asunto bajo examen le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de interposición del recurso de apelación – 11 de marzo de 2020-, las cuales corresponden a la Ley 1437 de 2011, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, y al Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012-, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO En orden a resolver lo pertinente, corresponde determinar si hay lugar a declarar probada la excepción previa de inexistencia del demandante frente a una sociedad mercantil que formula demanda de nulidad y restablecimiento del derecho después de inscrita en el registro mercantil la cuenta final del acta de liquidación, contra actos administrativos relativos a hechos acaecidos antes de tal inscripción y que cobraron ejecutoria después de la misma.

2.3. ANÁLISIS DEL ASUNTO 2.3.1. De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso-administrativos, por medio de sus representantes debidamente acreditados, “[l]as entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso […]”.

A este respecto, debe recordarse que la capacidad para ser parte procesal es un atributo que se predica de los sujetos de derechos, es decir, de aquellas personas que, gracias a la personalidad jurídica que ostentan, gozan de derechos y tienen la capacidad de contraer obligaciones6. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 22 de octubre de 2015. Radicación: 63 001 23 31 000 2008 00156 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co El artículo 633 del Código Civil define a las personas jurídicas como una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

En el ámbito del derecho privado, las personas jurídicas podrán ser civiles o mercantiles, en consideración a la naturaleza de los actos que ejecuten7. Respecto de las sociedades mercantiles, el artículo 98 del Código de Comercio define el contrato de sociedad como aquel que se suscribe entre dos o más personas que se obligan a hacer un aporte, en dinero o cuantificable en éste, con el objeto de repartirse entre sí las utilidades que se generen a partir de la ejecución de la actividad social.

La citada norma prescribe que, una vez constituida legalmente, la sociedad se erige en una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En ese orden de ideas, según señala el artículo 110 del Código de Comercio, el nacimiento de la sociedad comercial tiene lugar a partir del otorgamiento de la escritura pública de su constitución, instrumento en el que constará la información exigida por la norma para individualizar el objeto y condiciones de existencia de la nueva persona jurídica, y que deberá ser inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, so pena de su inoponibilidad frente a terceros (arts. 111 y 112 del Código de Comercio).

Ahora bien, los artículos 218 a 259 del Código de Comercio regulan lo relativo a la disolución y liquidación de la sociedad mercantil, fenómenos a partir de los cuales se considera que se extingue la personalidad jurídica de la sociedad y su patrimonio social. El artículo 218 establece las causales de disolución de la sociedad comercial y el artículo 219 refiere las formalidades a las que se sujetará la disolución cuando provenga de la declaración de quiebra o decisión de autoridad competente, caso en el cual se requerirá de la inscripción de tal providencia en el correspondiente registro mercantil. 7 Código de Comercio, artículo 100.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co Cuando la disolución se origine en causales distintas o en la libre decisión de los asociados, éste deberá someterse a las formalidades de la reforma al contrato social, esto es, al otorgamiento de escritura pública y su correspondiente inscripción en el registro mercantil.

Por su parte, el artículo 222 del mismo Código prevé que “disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación […]”. Para el efecto, la legislación ordena el nombramiento de un liquidador especial, conforme a los estatutos o la Ley, que se encargará de elaborar el inventario del patrimonio social y someterlo a los requisitos de publicidad y protocolización exigidos.

Cumplido lo anterior, el liquidador someterá la cuenta final de la liquidación a aprobación por parte de la asamblea o la junta de socios, la cual será posteriormente inscrita en el correspondiente registro mercantil (artículos 248 y 249, en concordancia con el artículo 28, numeral 9º del Código de Comercio). Dicha inscripción determina el momento a partir del cual desaparece definitivamente del mundo jurídico la persona jurídica societaria.

Así las cosas, se tiene que la sociedad tiene capacidad para ser parte en un proceso judicial hasta el momento en el que se liquida definitivamente, lo que ocurre cuando se aprueba la cuenta final de su liquidación y se inscribe dicho acto en el registro mercantil. En efecto, la jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado sobre la extinción de la persona jurídica en los siguientes términos: […] Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala precisó lo siguiente8: ‘Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, ‘desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si 8 Cita original de la providencia que se trascribe: [3] Sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 19575, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.’, y ‘al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe9’.

En idéntico sentido, frente al momento de la extinción de la sociedad, en reciente concepto la Superintendencia de Sociedades precisó lo siguiente10: “¿En qué momento se extingue completamente la sociedad? “[…] solo con la inscripción en el registro mercantil del acta contentiva de la cuenta final de liquidación (no antes) la sociedad se extingue del mundo jurídico y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren; esto es que a partir de ahí desaparece del tráfico mercantil como tal y en consecuencia, no puede ejercer derechos ni asumir obligaciones, máxime que su matrícula ha de cancelarse” (…) 7.

¿Cuándo desaparece la sociedad, como sujeto de derecho? “[…] es cuando se surta la inscripción en el registro mercantil de los documentos correspondientes a la cuenta final de liquidación, que la sociedad para todos los efectos desaparece como sujeto de derecho y con ella, los órganos a través de los cuales actúa, lo que a su turno implica que el liquidador ostentará hasta entonces el carácter de representante legal y en tal virtud estará llamado a responder y actuar en nombre de la misma.” (Subraya la Sala) Así pues, con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, la sociedad desaparece como sujeto de derecho.

En consecuencia, hasta ese momento el liquidador tiene capacidad para representarla legalmente. […] En suma, una sociedad liquidada no es sujeto de derechos y obligaciones y por tratarse de una persona jurídica que ya no existe, tampoco puede demandar ni ser demandada. Por la misma razón, el liquidador no tiene su representación legal ni pueden exigírsele a éste el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad liquidada.

Frente a la capacidad para ser parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil señala que ‘Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’. No obstante, una sociedad liquidada no tiene esa capacidad porque ya no existe en el mundo jurídico.” […]11. 9 Cita original de la providencia que se trascribe: [4] Oficio 220-036327 de 21 de mayo de 2008 de la Superintendencia de Sociedades 10 Cita original de la providencia que se trascribe: [5] Oficio N° 220-111154 del 17 de julio de 2014. 11 Consejo De Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de abril de 2015, Radicación: 25000232700020120037801 [20688], C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo expuesto, la capacidad para comparecer al proceso de las personas jurídicas subsiste hasta el momento en que se efectúa su liquidación definitiva, esto es, cuando se inscribe en el registro mercantil la cuenta final de liquidación, pues este acto materializa la desaparición de la sociedad del mundo jurídico.

Por tal motivo, a partir de la anterior consideración, la Sección Cuarta de este tribunal ha precisado que “la expedición de los actos administrativos preparatorios y/o definitivos para cuando la sociedad estaba liquidada, impide que se pueda promover acción alguna en nombre de la sociedad extinta para obtener la anulación de los actos acusados, debido a que se carece de capacidad jurídica, no solo para la sociedad haber contraído las obligaciones de deudas declaradas en los actos administrativos respectivos, sino también para promover acciones judiciales […]”12. 2.3.2.

Ahora bien, siguiendo el criterio explicado, en el asunto bajo examen conviene destacar que, tal como se señaló en la demanda, mediante acta núm. 03-01034 de 14 de julio de 2016 la DIAN aprehendió la mercancía correspondiente a confecciones y máquinas tragamonedas de propiedad de la sociedad Xiu Imp & Exp SAS. Posteriormente, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá expidió la resolución núm. 1-03-238-421-636-1-0005550 de 7 de octubre de 2016, en la que se dispuso a decomisar a favor de la DIAN la mercancía previamente aprehendida, al encontrarla incursa en la causal de decomiso prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, y la aquí demandante interpuso recurso de reconsideración en contra del referido acto de decomiso. 12 Consejo De Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de noviembre de 2021, radicación: 08001-23-33-000- 2015-02448-01 (24587), C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez.

La señalada corresponde a la postura reiterada por la Sección Cuarta en las siguientes providencias: sentencias del 21 de mayo de 2015 y del 16 de noviembre de 2016, exp. 20549 y 20131, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 07 de marzo de 2018, exp. 23128, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; del 23 de agosto de 2018, 29 de abril de 2020, y 10 de junio de 2021,exps. 23560, 24521 y 24642, CP: Milton Chaves García; del 04 de abril de 2019 y del 27 de agosto de 2020, exps. 24006 y 23564, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, conforme consta en el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda13, mediante acta núm. 005 de 30 de enero de 2017, la asamblea de accionistas aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad Xiu Imp & Exp SAS, acto que fue inscrito en la Cámara de Comercio el 9 de febrero de 2017 y en esa fecha fue cancelada la matrícula mercantil del ente societario.

A continuación, mediante resolución número 03-236-408-601-0493 de 18 de mayo de 2017, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá confirmó la resolución núm. 1-03-238-421-636-1- 0005550 de 7 de octubre de 2016. Finalmente, a folio 1 del expediente consta que la demanda que aquí se analiza fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de octubre de 2017.

Conforme a lo anterior, no existe duda de que la existencia de la sociedad Xiu Imp & Exp SAS finalizó antes de que se radicara la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso antes de que se expidiera el acto administrativo que puso fin a la actuación adelantada por la DIAN en su contra. En consecuencia, la Sala coincide con el a quo, en tanto advirtió que, en el caso particular, la demanda no cumple con el presupuesto procesal subjetivo relativo a la existencia de la parte demandante, toda vez que las pretensiones no fueron formuladas por un sujeto con capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones.

En este punto no resultan de recibo las razones esgrimidas por el apelante, en tanto invocó el derecho de acceso a la administración de justicia y la posibilidad que contempla el ordenamiento jurídico para controvertir los actos administrativos que ocasionen un perjuicio sobre un derecho subjetivo, como razones para justificar la procedencia de la demanda interpuesta luego de la liquidación de la sociedad Xiu Imp & Exp SAS.

Ello 13 Folio 31 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co por cuanto no es cierto que la existencia de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se extienda “hasta que se agoten sus relaciones jurídicas”.

Por el contrario, tal como se explicó en la precedencia, la personalidad jurídica se extingue tan pronto se inscribe el acta de aprobación de la cuenta final de la liquidación en el registro mercantil. En ese orden de ideas, la posibilidad de ejercer el derecho al acceso a la administración de justicia que alega la apelante, se encontraba supeditada a la adopción de las medidas pertinentes para que pudiera ejercer la defensa de sus intereses contingentes, pues, tal como lo advirtió la primera instancia, para el momento en el que se adelantó la liquidación de la sociedad ya se encontraba en curso la actuación administrativa y ya se había expedido la primera de las resoluciones que se aducen ilegales.

Por ello, si el liquidador de la sociedad tenía conocimiento de que se adelantaba una actuación administrativa en contra de ésta dentro de la cual ya había sido expedido un primer acto que le era desfavorable, el ejercicio del derecho a controvertirlo ameritaba la adopción de medidas especiales para hacer posible la reclamación de los perjuicios que para la sociedad demandante podrían derivarse del decomiso de la mercancía, cuando aún tenía existencia legal.

Así, si, tal como lo afirma la apelante, aquélla tenía conocimiento de la existencia de derechos litigiosos contingentes, éstos integraban el patrimonio social que fue objeto de liquidación y, por ende, la sociedad pudo haber efectuado la subrogación o dispuesto la cesión del considerado crédito contingente, situación de la que en este caso no existe prueba o información precisa.

Ahora bien, el apelante cita en apoyo de su tesis el artículo 245 del Código de Comercio, norma que se refiere al deber del liquidador de la sociedad de hacer las reservas adecuadas para atender las obligaciones condicionales o litigiosas a cargo de la sociedad. En ese orden, plantea que, al haberse efectuado las reservas que admite la Ley para atender obligaciones contingentes respecto de una sociedad liquidada, el ordenamiento debe Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co correlativamente garantizarle la posibilidad de controvertir los actos administrativos que la imponen.

Con todo, la Sala entiende que de la norma citada no se deriva la consecuencia pretendida por el apelante y, por el contrario, advierte que en tal escenario la sociedad en liquidación tenía igualmente la carga de adoptar las precauciones necesarias para poder ejercer su defensa con cargo a la reserva efectuada para atender las obligaciones derivadas de los actos administrativos que pudieren serle desfavorables.

En esa línea, para promover la adecuada defensa de sus intereses, la sociedad Xiu Imp & Exp S.A.S en liquidación pudo haber efectuado la subrogación o dispuesto la cesión del considerado crédito contingente, o adoptar otras medidas, entre ellas la celebración de un contrato de fiducia mercantil en el que, a través de la constitución de un patrimonio autónomo, se lograra dar cumplimiento a lo decidido en las resoluciones que se pretendían demandar y, simultáneamente, se pudiera promover el medio de control encaminado a controvertir su legalidad y defender los intereses derivados del pago en instancias judiciales.

Así las cosas, y conforme a estas consideraciones, al encontrarse demostrada la inexistencia de la sociedad demandante, circunstancia que afecta la capacidad para ser parte en el proceso a que se refiere el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, la Sala concluye que se impone confirmar la decisión apelada. 4.4. Otros pronunciamientos 4.4.1.

Teniendo en cuenta el memorial que obra a folio 4 del cuaderno de segunda instancia, se tendrá por debidamente presentada la renuncia al poder del abogado Carlos Orlando Saavedra Trujillo, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, teniendo en cuenta que cumple con el requisito del inciso 4º del artículo 76 del CGP.

Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co 4.4.2. En atención el memorial que obra a folio 10 del cuaderno de segunda instancia, se reconocerá́ personería a la abogada María Consuelo De Arcos León para actuar como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en los términos y para los fines del poder a ella conferido.

Con todo, teniendo en cuenta el memorial presentado el 31 de enero de 202214, se tendrá por debidamente presentada la renuncia al poder conferido a la abogada De Arcos León, toda vez que cumple con el requisito del inciso 4º del artículo 76 del CGP. 4.4.3. Finalmente, se reconocerá́ personería al abogado Guillermo Manzano Bravo, para actuar como apoderado del Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en los términos y para los fines del poder a él conferido, el cual obra en el índice 9 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto expedido en audiencia inicial de 11 de marzo de 2020 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de inexistencia del demandante y dio por terminado el proceso.

SEGUNDO: Tener por debidamente presentada la renuncia al poder del abogado Carlos Orlando Saavedra Trujillo, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, teniendo en cuenta que cumple con el requisito del inciso 4º del artículo 76 del CGP.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada María Consuelo De Arcos León para actuar como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas 14 Índice núm. 8 del historial de actuaciones del aplicativo SAMAI. Radicado: 25000-23-41-000-2017-01726-02 Demandante: XIU IMP & EXP S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co Nacionales – DIAN, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, el cual obra a folio 10 del cuaderno núm. 2.

CUARTO: Tener por debidamente presentada la renuncia al poder de la abogada María Consuelo De Arcos León, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, teniendo en cuenta que cumple con el requisito del inciso 4º del artículo 76 del CGP.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Guillermo Manzano Bravo, para actuar como apoderado del Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en los términos y para los fines del poder a él conferido, el cual obra en el índice 9 del historial de actuaciones del proceso del aplicativo SAMAI.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.