Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2018-00370-011 (1107-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones2 Demandado: Darío Alonso Arango Galindo Vinculado: Municipio de Cali Tema: Incompatibilidad pensional, pensión de vejez y jubilación. Sistema tripartita de financiación de la seguridad social.

Devolución de mesadas pensionales. Buena fe Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) GNR103022 del 20 de mayo de 2013, mediante la cual la entidad le reconoció la pensión de vejez a Darío Alfonso Arango Galindo por valor de $1’475.160, efectiva a partir del 1° de junio de 2013; y ii) GNR147669 del 30 de abril de 2014, por la cual se reliquidó la prestación con efectividad a partir del 1° de diciembre de 2010. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de que no era Colpensiones sino el municipio de Cali, la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de vejez del demandado; ii) la 1 El radicado del tribunal corresponde al 76001-23-33-008-2018-00370-00. 2 En lo que sigue Colpensiones. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados hasta que se declarara la nulidad de dicho reconocimiento; y iii) la indexación de dichas sumas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 3.1. Darío Alfonso Arango Galindo nació el 21 de diciembre de 1949 y por más de 28 años laboró en los sectores público y privado. 3.2. Mediante la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005, el jefe del Grupo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali le reconoció una pensión de jubilación por los servicios prestados como «profesor E13» entre el 3 de agosto de 1982 y el 30 de diciembre de 2004, según lo previsto por la Ley 33 de 1985. 3.3.

A través de la Resolución GNR103022 del 20 de mayo de 2013, en aplicación de lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, con un IBL de $1’475.160, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 90%, del promedio de los últimos 10 años de servicio y con base en las cotizaciones efectuadas en el sector privado.

Dicha prestación fue reliquidada con la Resolución GNR147669 del 30 de abril de 2014. 3.4. Con la Resolución GNR109770 del 20 de abril de 2016, la administradora de pensiones le negó el derecho al reconocimiento de una pensión de carácter compartida. 3.5. Por medio del requerimiento BZ2015_8959346-0157649 del 22 de enero de 2016, Colpensiones le solicitó al pensionado su autorización para revocar los actos de reconocimiento pensional; sin embargo, con el escrito del 25 de febrero de 2016, Darío Alfonso Arango Galindo «manifiesta estar pensionado por el Municipio de Cali y que las 1400 semanas contabilizadas para el reconocimiento pensional fueron cotizadas al ISS siendo empleado de entidades privadas, entendiéndose que no manifiesta autorización para revocar los actos administrativos» (sic). 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señaló la Constitución Política; las leyes 100 de 1993 y 489 de 4 Para mayor comprensión se realizará una descripción fáctica acorde con el material probatorio allegado al plenario. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 1998; y los decretos 813 de 1994, 5021 de 2009 y 575 de 2013.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: 4.1. Los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia, toda vez que no tuvieron en cuenta que Darío Alfonso Arango Galindo gozaba de una pensión de jubilación previamente reconocida por el municipio de Cali «sin que se hubiere evidenciado vinculación ni aportes al sistema de prima media ISS hoy Colpensiones, es así que no se efectuó cotizaciones con objeto de subrogar la prestación (…) por lo que al no registrarse su afiliación, la prestación reconocida por Colpensiones resulta incompatible con la pensión de jubilación otorgada por el municipio y que actualmente percibe» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda 5. Darío Alfonso Arango Galindo contestó la demanda y al efecto expuso las razones que se expresan a continuación6: 5.1. El reconocimiento pensional fue obtenido legítimamente por cumplir con los requisitos para tal fin. 5.2. Comoquiera que la pensión reconocida por Colpensiones tuvo en cuenta las 1400 semanas cotizadas por sus servicios docentes «en las mañanas de varias entidades privadas desde el año 1973, registradas en la historia laboral la cual fue el fundamento de dicha pensión» (sic) y la efectuada por el municipio de Cali porque laboró 22 años, 4 meses y 28 días «como profesor E-13, jornada de la tarde, dependiente de la Secretaría de Educación», es claro que, por su origen y fuente de financiación, estas son compatibles. 5.3.

Para el reconocimiento de la pensión otorgada por Colpensiones no se tuvo en cuenta ninguno de los aportes realizados en el sector público, sino solo los aportes provenientes de él y sus empleadores por sus servicios en el sector privado. 5.4. No está obligado a la devolución de dineros pagados por concepto de pensión de vejez, toda vez que la reclamación estuvo precedida de la buena fe y el reconocimiento se efectuó acorde con la ley y la jurisprudencia. 6.

El municipio de Cali guardó silencio en esta oportunidad7. 5 Folios 9 al 13. 6 Folios 45 al 49. 7 Samai del tribunal, índice 37. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente8: 7.1. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado9 y la Corte Suprema de Justicia10 es posible concluir que la incompatibilidad pensional únicamente se predica respecto del reconocimiento de «dos pensiones de jubilación», pero no en el caso en que se hubiese cotizado al sistema general por aportes realizados a los sectores público y privado «escenario en el que resultaría posible percibir pensión de vejez y pensión de jubilación de forma concomitante» (sic). 7.2.

Cotejadas las prestaciones otorgadas por Colpensiones y el municipio de Cali, se observa que los aportes efectuados para la primera de ellas fueron con ocasión de los servicios prestados en su totalidad en colegios e instituciones educativas del sector privado, mientras que la segunda, corresponde a tiempos de servicio como docente del sector oficial, lo cual las hace compatibles, pues son de origen y fuente de financiamiento diferente «y no se irrumpe con la prohibición constitucional del artículo 128 de la Constitución Política» (sic). 7.3.

Comoquiera que el municipio de Cali no realizó ningún aporte pensional al ISS, hoy Colpensiones, no es posible aplicar «la figura de subrogación o compartibilidad pensiona, pues se insiste se requiere una afiliación efectiva por parte del ente estatal y a su vez, que se realicen aportes al sistema para conseguir tal finalidad» (sic). 7.4.

Si bien no existe certificación de afiliación del demandado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio11, obligación prevista en el Decreto 3752 de 2003, lo cierto es que, ante su ausencia, es responsabilidad de la entidad territorial continuar con el pago de la prestación «por los servicios prestados como docente no afiliado al FOMAG y a su turno, dicha prestación completamente compatible con la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES por los aportes efectuados en instituciones del sector privado» (sic). 8 Samai del tribunal, índice 54, 24_SENTENCIA(.pdf) NroActua 54. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: sentencias del 19 de febrero de 2015.

Radicado 0882-2013; del 17 de abril de 2017. Radicado: 2297-11; del 1° de marzo de 2012. Radicado 0375-11; del 22 de octubre de 2009. Radicado 0262-08; y del 3 de abril de 1995. Radicado 5708, 5833 y 5937. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: sentencias del 7 de septiembre de 2010. Radicado 35761; y del 4 de julio de 2012.

Radicado 40413. 11 En adelante Fomag. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 1.4. El recurso de apelación 8. Colpensiones interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos12: 8.1. La prestación reconocida y reliquidada por Colpensiones se expidió sin competencia, toda vez que «se reconocieron sin tener en cuenta que el señor Arango Galindo Darío Alfonso se encontraba jubilado por el municipio de Cali» (sic).

Lo anterior, comoquiera que no se evidenció vinculación ni aportes al ISS, hoy Colpensiones, con el fin de subrogar la prestación, de ahí que, de conformidad con el artículo 128 Constitucional, se predica la «incompatibilidad con la pensión otorgada por el municipio de Cali y que actualmente percibe» (sic) 8.2. Pese a tener conocimiento de que se encontraba percibiendo una prestación de manera irregular, el demandado prefirió negar la autorización para revocar los actos acusados, lo que evidencia la vulneración del principio de buena fe «es decir, teniendo conocimiento del error cometido en su prestación no permitió que en sede administrativa se realizara la corrección teniendo entonces que activar el aparato judicial para ello, situación que claramente desvirtúa la buena fe» (sic) y en consecuencia, debe devolver la totalidad de sumas percibidas y pagadas. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa 11. Si bien se ha aceptado en casos como el presente que la proposición jurídica presentada por la entidad de previsión social se concrete a la nulidad de su propio acto administrativo cuando se sustenta en una incompatibilidad con otro acto proferido por una autoridad diferente, lo cierto que es que dicha proposición, así formulada, genera ciertos inconvenientes al momento de definirse la situación 12 Samai del tribunal, índice 59. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones prestacional del pensionado, puesto que el hecho de no ejercer un control de legalidad respecto del segundo, en la medida en que este no fue demandado, impide un análisis integral de las prestaciones sociales reconocidas y como consecuencia a concluir con certeza la que le resulte más favorable a sus intereses. 12.

En ese sentido, esta Subsección13 considera que lo procedente es, desde el punto de vista procesal, que se demanden ambos actos administrativos, puesto que de prosperar la pretensión anulatoria se deberá determinar cuál pensión y por qué es la que debe permanecer dentro del ordenamiento jurídico, lo que requiere del examen de legalidad del reconocimiento hecho en cada uno y examinar cuál prestación le es la más favorable para el demandado. 13.

La proposición jurídica así formulada permite emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez, en estos casos la vulneración de la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional según la cual nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se podrá definir de qué forma se restablecerá el derecho conculcado para el sistema pensional sin afectar los derechos del pensionado. 14.

En el presente asunto, Colpensiones demandó las resoluciones GNR103022 del 20 de mayo de 2013 y GNR147669 del 30 de abril de 2014 a través de las cuales reconoció y reliquidó la pensión de vejez de Darío Alfonso Arango Galindo a partir del 1° de diciembre de 2010, pero no la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005 con la que el municipio de Santiago de Cali le concedió la pensión de jubilación y tampoco se vinculó a tal entidad. 15.

Lo anterior, en principio, daría lugar a que se declarara probada la excepción de «indebida proposición jurídica» y, por lo tanto, que se profiriera una sentencia inhibitoria. Sin embargo, la Sala considera que en el presente caso debe prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia de las partes y en tal virtud es menester que se profiera una sentencia que resuelva de manera definitiva la controversia porque se discute la viabilidad de que el demandado reciba dos pensiones y, por ende, la protección del erario y del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 16.

Lo anterior se acompasa con lo dispuesto en los artículos 229 de la Constitución Política y 2 de la Parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos14 13 Auto de sala del 24 de octubre de 2024, proferido dentro del expediente con radicado 25000-23- 42-000-2021-00707-01 (3332-2024). 14 Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 74 del 26 de diciembre de 1968. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones que define el derecho aludido como el que tiene toda persona de interponer «un recurso efectivo» ante una autoridad competente.

Asimismo, porque el artículo 25.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos15 indica que tal derecho implica la garantía de «[…] un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes […]» para lograr el amparo de los derechos. 17. En esa línea, pese a que no se demandó la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005 del municipio de Cali debe garantizarse una decisión de fondo.

Ciertamente, en virtud de lo anotado, la jurisprudencia ha señalado que los jueces una vez asuman la competencia de un caso tienen el deber de proferir una sentencia de mérito y solo en eventos excepcionales y en los que no exista alternativa procede la inhibición, puesto que «[…] una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura una verdadera denegación de justicia […]»16. 18.

Por tal razón, la sentencia inhibitoria ha sido considerada como la «antítesis»17 de la función judicial, máxime cuando el juez, de acuerdo con los postulados de los artículos 228 y 229 Constitucionales, tiene el deber de decidir de fondo la controversia. Igualmente, porque el artículo 42 del CGP en su numeral 5 le ordena sanear los vicios del procedimiento «e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto».

En tal virtud, es su deber desentrañar las reglas procesales de tal modo que se garantice un acceso efectivo a la justicia y de la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental18. 19. Así las cosas, en el caso presente es posible decidir de fondo aun cuando no se demandó la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005, puesto que de prosperar las pretensiones de nulidad las medidas de restablecimiento del derecho en favor de Colpensiones pueden ser ajustadas a lo que afecte menos el derecho pensional del demandado. 20.

Con todo, ante la posibilidad de que existan algunos asuntos en los que ello no sea posible se hace necesario indicar a Colpensiones que para evitar sentencias inhibitorias es preciso que demande todos los actos administrativos que reconocieron la pensión cuando se pida la nulidad del reconocimiento por incompatibilidad e integrar en debida forma el contradictorio, si es del caso. 15 Adoptado por el Estado Colombiano con la Ley 16 de 1972. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2020, radicado 25000-23-25-000-2011-00806-01 (0256-14). 17 Ver la sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, radicado 17001-23-33-000-2017-00363-01 (2723-2020). 8 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 2.2.

Los problemas jurídicos 21. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si existe incompatibilidad entre la pensión reconocida al demandado por Colpensiones y la pensión de jubilación reconocida por el municipio de Cali?, en caso afirmativo, establecer ¿si hay lugar a ordenar la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la compatibilidad pensional 22. El artículo 6419 de la Constitución Política de 1886 señaló la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: «Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.

Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». 23. Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 194620 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los 19 «Artículo 64.

Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 20 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones asegurados, patronos y el Estado21.

En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: «Artículo 31. Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a).

Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa. La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios.

Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.

Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; c). Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente.

Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros 21 «Artículo 16. ‹Modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949.

El nuevo texto es el siguiente›: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.

Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.

En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.

Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).

Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.

El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 24.

Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 197722 distinguió sus orígenes, así: «Articulo 17. De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a).

Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c). Aportes de unos y otros. d). Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h).

Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i). Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j). Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos». [Resalta la Sala]. 25. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos 22 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones provenientes del erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 26.

Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta Corporación en la sentencia del 3 de abril de 199523 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia24 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 199025.

Al respecto señaló: «El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.

Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›.

Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 24 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.

Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.

Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la Ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.

Más tarde, el Decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.

En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado 13 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.

Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.

Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS». [Resalta la Sala]. 27. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones. 28.

En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían obtenidos de las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales.

Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente: 14 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones «Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siente por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento.

La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador». 29. Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 30.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala]. 31. En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; 15 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 32. Ahora bien, la Corte Constitucional26 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (…) «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.

Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma». [Resalta la Sala] 33. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigor esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 34.

No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación27 y de la Corte 26 Sentencia C-133 de 1993 27Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959. M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones Suprema de Justicia28, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada29; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. 2.3.2.

Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 35. Ahora bien, con el fin de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.

Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas»30. 36.

Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones31. 37.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las 28 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 29 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 31 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público. 38.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente32: «Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala]. 39.

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»33. 2.3.3.

Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas 40. La institución de la buena fe nace como regla moral regida por el honor y el crédito personal, luego como regla de derecho. En su origen, en Roma, la fides hacía referencia a las relaciones entre Dios y el hombre y se le daba su nombre cuando había cumplido a cabalidad lo que se decía o lo que se había prometido y entre las partes se actuaba de acuerdo con lo convenido.

Es la fidelidad de la palabra al estar ligado a su propia declaración34. 41. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos35, «(l)a buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.

Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina "principio de probidad"», entiéndase por probidad, de conformidad con la Real Academia de la Lengua Española36, como honradez. 42. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 199537, sostuvo que «(l)a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma». 43.

El principio de la buena fe surgió en nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que estableció: «Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. 33Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 34 Schulz Fritz, Principios del Derecho Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, página 143. 35Tesauro Interamericano de Derechos Humanos. Principio de buena fe https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm#:~:text=NA%3A,la%20rectitud%20de%20una% 20conducta. 36 https://dle.rae.es/probidad?m=form. 37 Sentencia C-540 del 23 de noviembre de 1995.

Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones En todos los otros, la mala fe deberá probarse»38. 44. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 835 dispuso que «(s)e presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo».

Este cuerpo normativo, en los artículos 863 y 871 previó el principio de la buena fe como rector de los contratos en las etapas precontractual y contractual y su ejecución. 45. A su turno, el Código Contencioso Administrativo39 en su artículo 136, numeral 2, estableció que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

(Negrilla del texto original). 46. El desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: «Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 47.

Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional40 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». 48. En dicha providencia la Corte Constitucional se refirió a la buena fe, así: «La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.

En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la 38 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995.

Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 39 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 40 Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso».

(Se resalta). 49. De lo transcrito se advierte que para calificar la conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte. 50.

La Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 200441, en cuanto a la aplicación del principio de la buena fe, sostuvo: «El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».

(Se resalta). 51. Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros42. 41 Sentencia C-131 de 2004 del 19 de febrero de 2004.

Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 42 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 52. En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y recalcó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. 53.

De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»43, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción de que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 54.

Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho. 55.

Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 200844 hizo énfasis en que la mala fe del particular debía ser probada por quien la alega. En este fallo se dijo lo siguiente: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya 43 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014.

Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 44 Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 0488-07. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto45». 56.

Posteriormente, en la sentencia del 15 de septiembre de 201646, la corporación indicó: «Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir47 la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: (…)48 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…) (…) Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA». 57.

En pronunciamiento del 18 de marzo de 202149, sostuvo: 45 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. Magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 46 Sentencia del 15 de septiembre de 2016. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). Magistrado ponente Camelo Perdomo Cuéter. 47 «El apoderado del demandado en el recurso de apelación afirma que el señor Ramiro Valdemar Villota sí recibió la suma de $73,647,865,54 cuando dice que «no debe perderse de vista que a mi poderdante se le reconocieron y cancelaron en el mes de mayo de 2013, por parte de CAJANAL unos valores generados del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios (…)» (F. 309)». 48 «Corte Constitucional.

Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería». 49 Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). 23 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones «25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe.

Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe». 58. Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio.

Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 59. En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. 60.

En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación50. 61.

Así las cosas, por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 50 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).». 24 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones 62. Ahora bien, en concordancia con los postulados constitucionales y legales antes descritos, la jurisprudencia ha protegido a los particulares que de buena fe se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración; sin embargo, esta protección no acontece en los casos en los que se presentan actuaciones dudosas con la finalidad de obtener el reconocimiento de una pensión. Con todo, se hace necesario que se demuestre la comisión de tales conductas dudosas, deshonestas o fraudulentas que llevaron al reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de esas sumas de dinero pagadas. 2.4.

Caso concreto 63. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 63.1. Darío Alfonso Arango Galindo nació el 21 de diciembre de 194951. 8.1. Mediante la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005, el jefe del Grupo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali le reconoció una pensión de jubilación por los servicios prestados como «profesor E13» entre el 3 de agosto de 1982 y el 30 de diciembre de 2004, según lo previsto por la Ley 33 de 1985, por el valor mensual de $1.646.539, efectiva a partir «de la fecha en que el señor Darío Alfonso Arango Galindo quede separado del servicio oficial mediante los medios legales (aceptación de renuncia) de su cargo como profesor E-13 y desde entonces se deducirá el 12% mensual de cada mesada para dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993 y su Decreto 692 de marzo 29 de 1994»52 (sic). 8.2.

Con la Resolución 4142131- JGPI-0634 del 1° de junio de 2005, el jefe del Grupo del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali reajustó la pensión de jubilación en cuantía de $1.696.934, a partir del 1° de marzo de 2006. Asimismo, en el artículo segundo de dicho acto dispuso que «[c]uando el Fondo de Pensiones asuma la pensión de vejez, el municipio de Cali pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada y la que venía reconociendo»53 (sic). 8.3.

A través de la Resolución 4122.1.21-328 del 30 de noviembre de 2009, la subdirectora administrativa del Recurso Humano del municipio de Santiago de Cali reliquidó la prestación descrita, elevando la cuantía a la suma de $2.022.962, a partir del 1° de marzo de 2005; «$2.121.076 para el año 2006; $2.216.100 para el año 2007; 51 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: CC-14966500 ExpCompleto_2.

Pdf, folio 6 y 12. 52 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: CC-14966500 ExpCompleto_3. Pdf, folios 7 y 8. 53 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRF-AAT-PJ-2015_8959346- 201509240726. Pdf, folios 3 y 4. 25 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones $2.242.196 para el año 2008; y $2.521.842 para el 2009»54 (sic). 8.4.

En las certificaciones expedidas el 1° de septiembre de 2015, la subdirectora administrativa del Recurso Humano de la Dirección de Desarrollo Administrativo del municipio de Cali dejó constancia de que con las «[r]esoluciones No. 0084 del 02 de febrero de 2005 y 0634 del 01 de junio de 2005 y 3281 del 30 de noviembre de 2009» (sic) la entidad territorial le reconoció una pensión de jubilación al demandado y que en dichos actos «se consagró la figura de la compartibilidad pensional, entre la pensión que reconociera el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, respecto de la pensión de jubilación que otorgó el municipio de Santiago de Cali»55 (sic). 8.5.

Por medio del Oficio 2015412210088051 del 2 de octubre de 2015, el municipio de Cali le informó al gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones que, entre el 3 de agosto de 1982 y el 31 de julio de 1995, periodo laborado por el demandado «el municipio de Santiago de Cali (…) asumía directamente el pago de sus jubilaciones y mediante el decreto 0700 de junio de 30 de 1995 se acogió al sistema general de pensiones»56 (sic). 8.6.

A través de la Resolución GNR103022 del 20 de mayo de 2013, Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, con un IBL de $1’475.160, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 90%, del promedio de los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1° de junio de 201357. 8.6.1.

Este reconocimiento se efectuó por cuanto acreditó 1347 semanas cotizadas así: Entidad laboró Desde Hasta Lux de Colombia SA 07/02/1973 11/04/1973 Liceo Real Holandés 31/12/1973 19/06/1975 Colegio Fray Damián González 07/10/1975 30/06/1976 Colegio Fray Damián González 03/09/1976 01/08/1977 Fundación Carvajal 01/10/1977 15/12/1978 Fundación Carvajal 22/12/1978 31/07/1983 Fundación Carvajal 16/08/1983 26/07/1984 Rojas G José D 16/01/1985 30/06/1985 Herrera Mercedes 16/09/1986 20/06/1987 54 Ibidem, folios 6 al 8. 55 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRP-CER-RE-2015_8959346- 20150924072626.

Pdf. 56 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRP-COM-TP-2015_9562401- 20151006150025. Pdf. 57 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GEN-REQU-IN-2015_8959346- 201709006051743. Pdf. 26 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones Rojas G José D 24/09/1987 30/06/1988 Rojas G José D 28/09/1988 30/06/1989 Rojas G José D 02/10/1989 30/06/1990 Rojas G José D 27/09/1990 30/06/1991 Colegio la presentación 10/09/1991 30/06/1992 Colegio la presentación 09/09/1992 30/06/1993 Colegio la presentación 03/09/1993 30/06/1994 Colegio la presentación 06/09/1994 31/12/1994 Colegio la presentación 01/01/1995 30/06/1995 Colegio la presentación 01/09/1995 31/05/1996 Colegio la presentación 01/06/1996 30/06/1996 Colegio la presentación 01/10/1996 31/01/1997 Colegio la presentación 01/02/1997 31/12/1997 Colegio la presentación 01/01/1998 31/08/1998 Colegio la presentación 01/09/1998 31/12/1998 Colegio la presentación 01/01/1999 30/09/1999 Colegio la presentación 01/10/1999 31/10/1999 Comunidad Hermanas Dominicas de la 01/11/1999 30/06/2000 Cooperativa asociados Ltda 01/09/2000 31/08/2001 Colegio San Francisco de Asís 01/01/2004 31/01/2004 Colegio San Francisco de Asís 01/02/2004 30/06/2004 Colegio los Ángeles 01/02/2006 31/01/2007 Arango Galindo Darío 01/05/2007 30/09/2007 Uribe Asociados CTA 01/04/2008 30/04/2008 Colegio San Alberto 01/08/2008 31/12/2008 Colegio San Alberto 01/01/2009 31/12/2009 Colegio San Alberto 01/01/2010 31/01/2010 Colegio San Alberto 01/03/2010 30/11/2010 8.6.2.

Dicha prestación ingresó en la «nómina del periodo 201306 que se paga en el periodo 201307 en la central de pagos del banco BANCO DE BOGOTA CP1 QUINCENA de CP CALI 1 QUIN CRA 6 No. 13-08-10 LOCAL 5» (sic). 8.7. El anterior reconocimiento fue modificado con la Resolución GNR147669 del 30 de abril de 2014 y, en consecuencia, se reliquidó la pensión de vejez con un IBL de $1’345.586, al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 90%, del promedio de los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1° de diciembre de 201058. 8.8.

El 21 de septiembre de 2015, Darío Alfonso Arango Galindo le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión compartida59. 8.9. Por medio del requerimiento BZ2015_8959346-0157649 del 22 de enero de 2016, Colpensiones le solicitó al pensionado su autorización para revocar los actos 58 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRF-AAT-RP-2013_5751779- 20140501011922.

Pdf. 59 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRP-FSP-AF-2015_8959346- 20150924072626. Pdf. 27 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones de reconocimiento pensional60. 8.10. Con el escrito del 25 de febrero de 2016, Darío Alfonso Arango Galindo «manifiesta estar pensionado por el Municipio de Cali y que las 1400 semanas contabilizadas para el reconocimiento pensional fueron cotizadas al ISS siendo empleado de entidades privadas, entendiéndose que no manifiesta autorización para revocar los actos administrativos»61 (sic). 8.11.

Mediate la Resolución GNR109770 del 20 de abril de 2016, el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y prestaciones de Colpensiones negó la pensión de vejez compartida solicitada por el demandado, toda vez que el «municipio de Cali no efectuó cotizaciones al sistema de prima media con el objeto de subrogar su prestación, y al no afiliar al señor Arango Galindo Darío Alfonso la prestación reconocida por esta administradora es incompatible con la que percibe por concepto de jubilación, según lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia»62 (sic). 2.5.

Análisis sustancial 64. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta válido el reconocimiento de las pensiones de vejez y de jubilación cuando una corresponde a servicios prestados a entidades del Estado y la otra a empleadores privados. 65.

Colpensiones presentó recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, comoquiera que la prestación reconocida y reliquidada por Colpensiones se expidió sin competencia pues no tuvo en cuenta que el demandado se encontraba disfrutando de una prestación que cubría igual contingencia, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional, resulta incompatible con la prestación reconocida por el municipio de Cali. 66.

Además, pese a que aun conociendo que se encontraba percibiendo una prestación de manera irregular, el demando prefirió negar la autorización para revocar los actos demandados, lo que evidencia la vulneración del principio de buena fe. 67. En ese orden, de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se 60 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GEN-COM-CO-2016_19311829- 20160225163339.

Pdf, folios 3 al 7. 61 Ibidem, folios 1 al 3. 62 Cd visible a folio 13Bis, CC-14966500Anexos, documento: GRF-AAT-RP-2015_8959346- 20160420080710. Pdf. 28 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones encuentra que la competencia de la Sala se delimita a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados por cuanto las prestaciones reconocidas por el municipio de Cali y Colpensiones son incompatibles y, de ser así, si es procedente ordenar la devolución de los dineros pagados de más. 68.

Así las cosas, se precisa que no se efectuará pronunciamiento en relación con el régimen con el que fue reconocida la prestación objeto de discusión, esto es acerca de la procedencia de computar tiempos públicos y privados bajo las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990. 69. Ciertamente, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que el demandado se encuentra disfrutando las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por el municipio de Cali y Colpensiones, respectivamente, las cuales cubren igual contingencia, esta es proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos lo necesario para subsistir.

Así las cosas, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, se encuentra que estas son incompatibles, puesto que el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad. 70. Lo anterior, por virtud del sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado) según el cual los empleadores y trabajadores se encuentran obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de la prestaciones reconocidas, pero a efectos de realizar su pago, también debe acudirse, entre otras a «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales»63 para completar su valor. 71.

Así lo concluyó también la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 al ordenar que a partir del 1° de julio de 2013 ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podría superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues advirtió que «[l]a razón para su establecimiento reside en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada pensional incorpora un componente sustancial de subsidio con recursos de naturaleza pública.

Esto es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con recursos públicos. El legislador, en consonancia con previsiones constitucionales, encontró, que en materia pensional tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las 63 Sobre el particular, ver sentencia del 12 de diciembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección segunda del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-05975-01(1384- 2017). Actor: María Amparo Moncada Ruiz. 29 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones personas de más bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema» [se resalta]. 72. De acuerdo con lo anterior, se destaca el hecho de que, aun cuando la causa u origen de la prestación reclamada y la que se encuentra devengando fuera diferente en lo que respecta a la fuente de cotización, en su financiación sí concurre el Estado en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional. 73.

Ahora bien, el control de legalidad del acto demandado debe estudiarse bajo lo dispuesto en el artículo 49.c del Decreto 758 de 1990, según el cual las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS [hoy Colpensiones] son incompatibles, entre otras, con las demás pensiones y asignaciones del sector público, «sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas» [se resalta]. 74.

En consonancia con lo anterior se advierte que a Darío Alfonso Arango Galindo le fueron reconocidas pensiones de jubilación y vejez así: i) mediante las Resolución 4122.1.21-328 del 30 de noviembre de 2009 el municipio de Cali reliquidó la prestación reconocida con la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005, por el valor de $2.022.962, a partir del 1° de marzo de 2005 «$2.121.076 para el año 2006; $2.216.100 para el año 2007; $2.242.196 para el año 2008; y $2.521.842 para el 2009» (sic); y ii) de acuerdo con la Resolución GNR147669 del 30 de abril de 2014, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez otorgada por la Resolución GNR103022 del 20 de mayo de 2013, en cuantía de $1’345.586, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2010. 75.

Así las cosas, por virtud del mandato de favorabilidad, el demandado tiene derecho a optar por la primera de estas, puesto que el monto de la mesada pensional es el más alto; sin embargo, en aras de propender por la estabilidad financiera del sistema de pensiones, se ordenará a Colpensiones adelantar las gestiones tendientes a lograr que los aportes efectuados a esa entidad financien la prestación a la que tiene derecho Darío Alfonso Arango Galindo, que tal y como quedó expuesto es la reconocida por el municipio de Cali. 76.

Ahora, frente a la solicitud de los dineros pagados por Colpensiones al demandado por concepto del reconocimiento pensional la Sala resalta que, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como 30 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros64. 77.

En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y resaltó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. 78.

De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»65, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción de que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 79.

Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho. 80.

Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de marzo de 202166, sostuvo: «25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe.

Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no 64 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 65 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014. Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 66 Consejo de Estado Sección Segunda.

Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). 31 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe». 81.

En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas, se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. 82. En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación67 83.

Por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 84.

De acuerdo con lo anterior y con el numeral 1 del artículo 164 del CPACA, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual ha debido probarse que la obtención del derecho prestacional se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 85. Así las cosas, se concluye que el hecho de haber reclamado a Colpensiones su derecho prestacional y este haberlo reconocido no implica un actuar contrario a la ley dirigido a defraudar a la administración, pues se reitera, en el presente asunto no se probó el actuar doloso o de mala fe por parte del demandado para obtener el pago de su pensión de vejez; por el contrario, el reconocimiento y la liquidación efectuada se realizó sin la intervención del pensionado, y no puede considerarse 67 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original)». 32 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones que al solicitársele su revocatoria y no acceder a ella, actuó de mala fe pues desde la información contenida en el acto acusado que le reconoció la prestación, consideró que tenía el derecho otorgado. 2.6.

Costas 86. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 87. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 88.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma68. 89.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 90. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 91. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que las pensiones 68 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 33 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones reconocidas por el municipio de Cali y por Colpensiones al demandado son incompatibles, puesto que las dos tienen por objeto cubrir igual contingencia y la fuente de financiación de las prestaciones tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles. 92.

De otra parte, i) se declarará que, por favorabilidad, Darío Alfonso Arango Galindo tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida por el municipio de Cali; ii) se ordenará a Colpensiones adelantar las gestiones tendientes a lograr que los aportes efectuados a esa entidad financien la prestación otorgada por la entidad territorial; y iii) se dispondrá poner en conocimiento del municipio de Cali la presente decisión. 93.

Por último, no hay lugar a ordenar la devolución de los dineros percibidos con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar: Segundo. Declarar la incompatibilidad entre las pensiones que fueron reconocidas a Darío Alfonso Arango Galindo a través de la Resolución 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005 expedida por el municipio de Cali y las resoluciones GNR103022 del 20 de mayo de 2013 y GNR147669 del 30 de abril de 2014, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones.

Tercero. Declarar la nulidad de las resoluciones GNR103022 del 20 de mayo de 2013 y GNR147669 del 30 de abril de 2014, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció y reliquidó la pensión de vejez de Darío Alfonso Arango Galindo. Cuarto. Declarar que, por favorabilidad, Darío Alfonso Arango Galindo tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida por el municipio de Cali a través de 34 Radicado: 76001-23-33-000-2018-00370-01 (1107-2024) Demandante: Colpensiones las resoluciones 442.1.31-JGPI-0084 del 2 de febrero de 2005, 4142131- JGPI-0634 del 1° de junio de 2005 y 4122.1.21-328 del 30 de noviembre de 2009.

Quinto. Ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con su competencia, adelante ante el municipio de Cali las actuaciones pertinentes con el fin de que las cotizaciones para pensión que efectuó Darío Alfonso Arango Galindo durante toda su vida laboral financien la pensión reconocida por la entidad territorial, a la cual tiene derecho por favorabilidad.

Sexto. Poner en conocimiento del municipio de Cali la presente decisión. Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones contra Darío Alfonso Arango Galindo. Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Décimo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Décimo primero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT