41001233300020150069101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) Demandante: María Elsy Ortiz de Tovar Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden nacional en Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada (INEM).

Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora MARÍA ELSY ORTIZ DE TOVAR instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones, (i) 006667 del 26 de abril de 2000 y (ii) 15238 del 10 de agosto de 2000, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor de la demandante, y se confirmó 1 Folios 38 a 39, C1. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) tal decisión respectivamente.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prestación conforme a las previsiones de la Ley 114 de 1913, así como el retroactivo de las mesadas adeudadas por dicho concepto. Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones de los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA, y se condene en costas a la parte accionada.

HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la demandante nació el 5 de octubre de 1944, y durante su vida laboral fue nombrada como docente de la Escuela Normal Nacional de Jericó (Antioquia) del 18 de enero de 1968 al 30 de enero de 1970, luego en el Liceo Nacional Marco Fidel Suárez de Medellín desde el 25 de febrero de 1970 hasta el 14 de mayo de 1972, y finalmente en el INEM Francisco de Paula Santander de Bogotá de forma interina entre el 18 de mayo y el 4 de julio de 1972, para luego tomar posesión del cargo de manera permanente del 5 de julio de 1972 al 28 de febrero de 1983.

Que el 6 de abril de 1999, la señora Ortiz de Tovar radicó ante la extinta Cajanal EICE una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio. Que la entidad demandada negó lo reclamado a través de la Resolución 006667 del 26 de abril de 2000, por lo que la referida educadora interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 15238 del 10 de agosto de 2000, en el sentido de confirmar la decisión inicial.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 22 de octubre de 2015 y notificada a la UGPP3, quien presentó memorial de contestación4 en el cual manifestó que no puede acceder a las pretensiones de la demandante, toda vez que la carga probatoria para demostrar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 114 de 1913, es una obligación que le correspondía única y exclusivamente a la peticionaria titular del derecho, esto conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código Procedimiento Civil por remisión del artículo 267 del CPACA.

Que a pesar lo anterior, la actora no allegó los elementos de juicio que permitan tomar una decisión de fondo mediante acto administrativo o en curso de este proceso, por lo que no es posible acceder a sus pedimentos. 2 Folios 39 a 41, C1. 3 Folios 61 y 71, C1. 4 Folios 72 a 76, C1. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) Propuso las excepciones que denominó, (i) inexistencia de la obligación demandada, (ii) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, (iii) prescripción, (iv) falta de legitimación en la causa por activa, y (v) la genérica o innominada.

En la audiencia inicial5 se definió que las excepciones propuestas eran de mérito y por lo tanto serían resueltas en la sentencia. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En la audiencia de pruebas6 se recaudaron los medios de convicción decretados y se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Huila dictó sentencia escrita el 7 de junio de 2019, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa.

Para ello se refirió al régimen especial de la pensión gracia de los docentes oficiales dispuesto por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para posteriormente analizar la aplicación de los requisitos previstos en estas normas en el caso específico de la accionante. Sobre el caso particular aseguró que conforme a la regla jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 21 de junio de 2018, la calidad de docente territorial se acredita con la copia de los actos administrativos donde conste el vínculo y donde se establezca que la plaza a ocupar es territorial, o en su defecto, la certificación de la autoridad nominadora, que dé cuenta de manera inequívoca que la vinculación del docente es territorial.

Que al presente proceso no se allegaron los actos administrativos de nombramiento de la docente en ninguna de las instituciones educativas en las que laboró, lo que exige acudir a las certificaciones expedidas por la autoridad nominadora para efectos de determinar la calidad de docente territorial, nacional o nacionalizado de la actora.

Que la certificación de tiempo de servicio expedida por la Alcaldía de Neiva establece de manera inequívoca que la vinculación de la docente María Elsy Ortiz de Tovar en la Institución Educativa INEM Julián Motta lo fue en calidad de docente Nacional, de tal suerte que el período comprendido entre el 1 de junio de 1983 y el 5 Folios 142 a 144, C1. 6 Folios 161 a 162, C1. 7 Folios 190 a 196, C1. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) 30 de enero de 2008 en el que prestó sus servicios en esa institución, no puede ser tenido en cuenta para efectos del cumplimiento del requisito de tiempo de servicio que la norma exige mínimo por 20 años.

Que las certificaciones expedidas por la Escuela Normal Nacional de Jericó - Antioquia, el Liceo Nacional Marco Fidel Suarez de Medellín - Antioquia y el INEM Francisco de Paula Santander de Bogotá - Kennedy, no establecen de manera inequívoca que el tipo de vinculación de la actora en dichas instituciones educativas haya sido de carácter territorial como lo exige la regla jurisprudencial de unificación, aspecto que tampoco se puede siquiera deducir de dichas certificaciones puesto que en ellas no se señala ni la naturaleza de la institución educativa ni de la plaza que ocupó la accionante ni la autoridad que realizó el nombramiento, sin que el hecho de haberse posesionado ante la autoridad municipal o que sea el respectivo municipio el que haya realizado el pago de sus emolumentos salariales y prestacionales o incluso el origen de los recursos con los que se pagaban tales emolumentos determinen tal calidad.

Que en tal sentido, no puede afirmarse que el tiempo laborado en dichos establecimientos de educación sea de carácter territorial o nacionalizado porque así no lo establecen de manera inequívoca tales documentos, y aun si en gracia de discusión se computaran estos lapsos, tampoco se cumpliría el tiempo de servicio de 20 años que exige la norma, pues solamente acreditarían 15 años y 11 días.

EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que el otorgamiento de facultades por parte del Legislador a las autoridades territoriales para asignar funciones administrativas, docentes y académicas a los directivos docentes que se desempeñen como supervisores o directores de núcleo educativo, representa un desarrollo legal de las competencias constitucionales en materia educativa y una concreción de sus facultades generales de dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales por parte de las autoridades territoriales.

Que la certificación de tiempo de servicio y salarios devengados expedida por la Secretaria de Educación del departamento del Huila y la Secretaria de Educación de Neiva, viola el debido proceso y desconoce la Constitución Política, la Ley 29 de 1989, Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, así como el precedente jurisprudencial vinculante de la sentencia C-679 de 2011, pues la docente María Elsy Ortiz de Tovar figuró en la planta de personal y en la nómina del departamento de Huila y del municipio de Neiva, tanto así que dichas autoridades fueron las que le realizaron descuentos para salud y pensión y quienes finalmente le aceptaron sus renuncias, 8 Folios 202 a 222, C2. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) por lo que ni el nombramiento y el haber laborado en planteles nacionales le otorgan la calidad de docente del mismo orden.

Que dada la descentralización del sector educativo en virtud de la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora de los docentes, pues esta fue trasladada a los departamentos y municipios, al punto de que son estos últimos los que quienes tienen a cargo la administración del personal docente y administración de los servicios educativos estatales.

Que en consecuencia, corresponde a los gobernadores y alcaldes la administración del servicio educativo, pues ya no es nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada presentaron alegaciones finales con las que ratificaron los argumentos expuestos en la demanda, la contestación y el recurso de apelación.9 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO10 El agente del Ministerio Público rindió concepto en el presente caso, para lo cual solicitó que se confirme el fallo apelado al asegurar que la designación de la accionante mediante la Resolución 9073 del 1° de junio de 1983 para prestar sus servicios en la Institución Educativa INEM Julián Motta Salas, fue como docente nacional según consta en el certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Neiva, la cual perduró hasta el 30 de enero de 2008, por lo que no existe razón para considerar que dicha relación mutó a territorial, además de que no se aportó al plenario de pruebas los actos administrativos de nombramiento, por lo que recurriendo a las certificaciones aportadas se logra llegar a la conclusión que la actora no cumplió con los requisitos para tener el derecho al reconocimiento de la pensión gracia al no acreditar los 20 años de servicio a la docencia territorial o nacionalizada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si la actora cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter de territorial o nacionalizado durante todo el tiempo de servicio. Marco normativo y jurisprudencial 9 Ver índices 24 y 25 de la plataforma SAMAI. 10 Ver índice 29 de la plataforma SAMAI. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»11. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año».

De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199712 señaló que, 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201813 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, 13 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202214 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o 14 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan a verificar si para acreditar en el caso de la demandante, la satisfacción del requisito de 20 años de servicio como docente a fin de acceder a la prestación debatida, pueden ser tenidos en cuenta los tiempos laborados por 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) aquella en una plaza para la cual fue nombrada por parte del Ministerio de Educación, pero que considera es del orden territorial por haber laborado en la planta de personal de las entidades territoriales en virtud del proceso de nacionalización de la educación. Pues bien, frente al primer requisito enunciado relacionado con la edad, se observa que la señora María Elsy Ortiz de Tovar nació el 5 de octubre de 194415, de modo que cumplió los 50 años el 5 de octubre de 1994.

Respecto al segundo y tercer requisito atinentes a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y a la acumulación de 20 años de servicio de la reclamante como docente territorial o nacionalizada (el cual es punto de debate en esta instancia), se precisa que estos se estudiarán de manera conjunta en esta oportunidad. Sobre el punto, es del caso precisar que si bien no se encuentran en el proceso las copias de los actos administrativos de nombramientos de la demandante como maestra oficial durante los distintos períodos de vinculación, lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como actas de posesión, certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente. «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» Pues bien, frente al lapso de labor comprendido entre el 18 de enero de 1968 y el 30 de enero de 1970, se destaca que al plenario fue aportada el acta de posesión del 6 de marzo de 1968 donde consta que la señora Ortiz de Tovar fue nombrada con efectos retroactivos desde la primera fecha en comento, en el cargo de profesora de enseñanza secundaria, grado IV-15 de la Normal Superior de Jericó (Antioquia), esto en virtud de la Resolución 453 del 23 de febrero del mismo año emanada del Ministerio de Educación Nacional.

Es decir, se infiere con claridad que la Nación es quien funge como nominador en uso de sus facultades legales, lo que obliga a concluir que la vinculación de la accionante fue de naturaleza nacional. 15 Según copia del registro civil de nacimiento obrante en el documento en PDF número 4 del CD de antecedentes administrativos que reposa a folio 78, C1. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) Sobre el particular, la Ley 91 de 1989 en el artículo 1º dejó claro que un docente nacional es el que es nombrado por el Gobierno nacional, a saber.

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional” Para una mayor ilustración se coloca de presente el acta de posesión del 6 de marzo de 1968.16 De hecho, lo propio se ratifica a partir del certificado emitido el 7 de octubre de 199417 por parte de la rectora y la secretaria de la Escuela Normal Nacional de Jericó cuando se afirma que la demandante laboró al servicio de dicha institución desde el 18 de enero de 1968 hasta el 30 de enero de 1970, ello en un plantel precisamente nacional del mismo Ministerio de Educación como se observa de los sellos plasmados en el documento, lo cual permite inferir que la plaza ocupada efectivamente fue del orden en comento, tal como se verifica a continuación. 16 Folio 180, C1. 17 Folio 51, C1. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) En el mismo sentido, en cuanto al tiempo de servicio comprendido entre el 25 de febrero de 1970 y el 14 de mayo de 1972, obra en el expediente la certificación expedida el 19 de diciembre de 1994 por el rector y la secretaria del Liceo Nacional Marco Fidel Suárez de Medellín,18 del cual se deduce nuevamente que la prestación del servicio tuvo lugar en desarrollo de una plaza nacional del Ministerio de Educación, tal como se aprecia de la siguiente imagen. 18 Documento en PDF número 6 del CD de antecedentes administrativos que reposa a folio 78, C1. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) De igual forma, respecto de los períodos de vinculación de la actora como docente oficial desde el 18 de mayo hasta el 4 de julio de 1972 de forma interina, y luego posesionada en dicho cargo del 5 de julio del mismo año al 29 de mayo de 1983, durante los cuales laboró en el Instituto Nacional de Educación Media INEM Francisco de Paula Santander de Bogotá, se resalta que en la constancia suscrita el 16 de septiembre de 1994 por el rector y la pagadora de dicho plantel educativo,19 también se precisa que se trata de un establecimiento del orden nacional que por consiguiente tiene una planta de personal del mismo nivel, tal como se indica de la siguiente forma.

Por último, según la constancia emitida el 15 de diciembre de 1994 por el sub director administrativo del INEM Julián Motta Salas de Neiva (Huila),20 así como del certificado de tiempo de servicio expedido el 25 de agosto de 2014 por la Secretaría de Educación de dicha entidad territorial,21 al igual que del Decreto 00088 del 24 de enero de 2008,22 es posible inferir con claridad que la plaza ocupada en dicha institución por la señora Ortiz de Tovar desde el 1° de junio de 1983 hasta el 31 de enero de 2008, fue del orden nacional, pues así se indicó en el referido certificado y además se deduce de la naturaleza jurídica del plantel educativo en el que desarrolló la actividad educativa.

Sobre el punto se destaca la siguiente imagen. 19 Documento en PDF número 7 del CD de antecedentes administrativos que reposa a folio 78, C1. 20 Documento en PDF número 8 del CD de antecedentes administrativos que reposa a folio 78, C1. 21 Folio 58, C1. 22 Folios 53 a 54, C1. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) En todo caso, las conclusiones anteriores se convalidan por el hecho de que, en asuntos como el particular donde se advierte la vinculación de la docente para prestar su servicio en un «INEM», es posible extraer que tal relación legal y reglamentaria es del orden nacional, pues la plaza ocupada sería de la misma condición si se tiene en cuenta que, en su momento, a través de Decreto 1962 de 196923, se creó el programa de educación media diversificada, con el fin de «[…] atender a la mayor demanda de educación media y a la necesidad de mejorar su calidad en consonancia con las modernas tendencias educativas y a las necesidades del país […]», el cual se desarrollaría en «[…] los institutos nacionales de educación media diversificada (INEN) (sic) y en los demás establecimientos que el Ministerio de Educación autorice […]».24 Ahora, precisamente conforme al artículo 12 de la norma en cita, se observa que la dirección administrativa de los referidos planteles educativos fue delegada en el gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE), entidad creada por el Decreto 2394 de 196825 como un «[…] establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, […] adscrito al Ministerio de Educación Nacional […]», la cual estaría encargada de gestionar los recursos para el funcionamiento del programa, que a su vez serían trasferidos 23 «Por el cual se establece la enseñanza media diversificada en el país». 24 Sobre la naturaleza jurídica del INEM, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado: 63001-23-33-000-2019-00037-01(1311-20). 25«Por el cual se crea el instituto colombiano de construcciones escolar, que sustituye a la oficina administrativa para programas educativos conjuntos (OAPEC)». 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) directamente por el Ministerio de Educación, precisamente por tratarse de centros de educación con plantas de personal docente del orden nacional.

En tal sentido, a partir del material probatorio recaudado, para la Subsección no existe duda de que las relaciones legales y reglamentarias de la accionante en calidad de docente oficial durante los períodos comprendidos entre el 18 de enero de 1968 y el 30 de enero de 1970, 25 de febrero de 1970 y el 14 de mayo de 1972 18 de mayo y el 4 de julio de 1972, 5 de julio del mismo año y el 29 de mayo de 1983, y 1° de junio de 1983 y el 31 de enero de 2008, se concretaron en el nivel nacional pues su nombramiento se realizó directamente por parte del Ministerio de Educación en plazas e instituciones del mismo orden, lo cual se ajusta a la definición prevista en el artículo 1° de la Ley 91 de 198926 para el concepto de educador nacional.

Ahora bien, la parte activa sostuvo que a pesar de que su nombramiento hubiese sido realizado por el Gobierno Central, lo cierto es que la plaza que ocupó era del orden territorial en la medida en que sus nombramientos tuvieron lugar en desarrollo del proceso de nacionalización de la educación, ello al punto de que la naturaleza de su vínculo habría cambiado igualmente al mismo nivel.

No obstante, si bien es cierto que la descentralización educativa en Colombia conllevó el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, y que por lo tanto la administración del servicio y de dichos empleados terminó radicada en las referidas autoridades, no lo es menos que tales condiciones no generaron un cambio en la naturaleza de la vinculación inicial de los educadores que habían sido nombrados con anterioridad a dicho proceso, particularmente para aquellos que continuaron su relación legal y reglamentaria sin interrupción o para quienes con nuevos vínculos, fueron nombrados por el Ministerio de Educación en sus propias plazas de sus instituciones educativas como es el caso de la actora.

Sobre el punto debe tenerse en cuenta que el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 consagró lo siguiente. «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

De igual forma, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001 se dispuso que, «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron 26 […]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. […] 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» En tal sentido, es claro que el fenómeno de la descentralización de la educación oficial no es un fundamento válido para afirmar que en virtud de las denominadas incorporaciones (que no corresponden a nuevos vínculos derivados de relaciones legales diferentes), los docentes que desde el principio eran nacionales y continuaron en ejercicio de su cargo, o que fueron nombrados nuevamente por el Gobierno Nacional en sus plantas de personal administradas por autorización legal por las entidades territoriales, pueden modificar la naturaleza de su primera y única vinculación con desconocimiento de las características y condiciones jurídicas que se configuraron para ellos desde el mismo instante en que fueron nombrados por una autoridad en ejercicio de su facultad nominadora como lo es, por ejemplo, el Ministerio de Educación Nacional.27 En todo caso, debe precisarse que como se planteó en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el origen de los recursos destinados a financiar las acreencias laborales de los maestros oficiales no es criterio suficiente ni indispensable para determinar la calidad del vínculo laboral de aquellos, pues para el efecto lo que resulta necesario es identificar cómo fue el nombramiento del educador en lo que respecta a la entidad que lo haya designado como tal, así como la plaza materialmente ocupada por este, de manera que tampoco sería adecuado afirmar como lo hizo la accionante, que su relación estatal era territorial en la medida en que los recursos con los que se pagaron sus salarios eran provenientes del SGP a través del Fondo Educativo Departamental, pues lo cierto es esta fue nombrada por la referida cartera gubernamental.

Bajo este contexto, resulta plenamente acertado lo considerado por el tribunal de primera instancia relacionado con el hecho de que el tiempo de labor oficial de la reclamante solo fue en calidad de docente del orden nacional, y que por lo tanto no podía acceder al derecho a la pensión gracia, puesto que por la naturaleza de sus vinculaciones no sería legalmente viable computar tales tiempos para efectos de colmar los requisitos de los 20 años de servicio como educadora territorial o nacionalizada, o para la demostración del lapso anterior al 31 de diciembre de 1980, indispensables a fin de configurar a su favor el derecho pretendido.

Por lo tanto, al no satisfacerse las exigencias bajo estudio, resulta inane verificar las faltantes, y en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 27 Como respaldo de este postulado pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146-2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001233100020040276201. 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) Condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2016),26 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, así como del recurso de apelación, se observa que la parte demandante interpuso dicha alzada cuando ya se tenía conocimiento y debía darse aplicación a la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 21 de junio de 2018, la cual que ratificó y aclaró con precisión que los docentes nacionales no tenían derecho al pago de la pensión gracia, por lo que la presentación de la impugnación por parte de la accionante, más las solicitudes de tacha de falsedad y nulidad que no prosperaron por improcedentes, advierte una serie de actuaciones dilatorias que ameritan la condena en costas en esta instancia, toda vez que los fundamentos jurídicos planteados no son nuevos ni controvierten lo que pacíficamente desde esa fecha se ha indicado para casos como el suyo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Judy Mahecha Páez, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.770.632 y portadora de la tarjeta profesional 101.770 del Consejo Superior de la Judicatura, ello como apoderada de 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 41001-23-33-000-2015-00691-01 (5603-2019) la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante memorial visible en el índice 8 de la plataforma SAMAI.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ