CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2025 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la demanda de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.
SÍNTESIS1 La actora consideró que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del nombramiento en encargo de Manuel Peña Suárez como Experto Comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, CREG).
Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la demanda por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que la accionante reitera los argumentos que ya fueron debidamente debatidos y resueltos en el proceso ordinario. Además, el precedente de la sentencia SU-566 de 2019 no es aplicable, ya que se limita a causales de inhabilidad y no a la legalidad del encargo ni al régimen especial de los comisionados de la CREG.
I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1. El 19 de marzo de 2025, el Ministerio de Minas y Energía presentó, mediante apoderado judicial, una demanda en ejercicio de la acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. A su juicio, dicha garantía constitucional fue vulnerada con la sentencia del 12 de mayo de 2025, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del nombramiento en encargo de Manuel Peña Suárez como Experto 1 Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de Nulidad Electoral / Defecto sustantivo / Desconocimiento del precedente jurisprudencial / Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia Comisionado de la CREG. 2. El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación:
PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 3 DE OCTUBRE DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001032800020240000200 (ppal).
TERCERO: ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR SENTENCIA de reemplazo mediante la cual interprete las normas aplicables al caso de manera razonable y conforme a la Constitución Política y aplique el precedente constitucional existente. - B. Hechos 3. Mediante el Decreto 1869 del 7 de noviembre de 2023, el Presidente de la República aceptó la renuncia presentada por el señor José Fernando Prada Ríos, quien se desempeñaba como Experto Comisionado, Código 0090, de la planta de personal de la CREG.
En el mismo acto se declaró la vacancia definitiva del cargo y nombró en encargo a Manuel Peña Suárez para ejercer dicha función. 4. El señor Manuel Peña Suárez ejerció el cargo de Experto Comisionado en condición de encargado en la CREG hasta el 12 de julio de 2024. 5. El 11 de enero de 2024, el señor Germán Lozano Villegas interpuso demanda de nulidad electoral contra el Decreto 1869 del 7 de noviembre de 2023, en la que expuso que el nombramiento en encargo del señor Manuel Peña Suárez infringía: (i) el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, que atribuye dedicación exclusiva al cargo de Experto Comisionado; y (ii) el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, que establece que dicho empleo en la CREG es de período fijo.
Este proceso fue radicado bajo el número 11001032800020240000200. 6. El 15 de enero de 2024, el señor Daniel Currea Moncada también promovió el medio de control de nulidad electoral contra el Decreto 1869 del 7 de noviembre de 2023, al cual se le asignó el radicado 11001032800020240002400. Fundamentó la demanda en que el nombramiento en encargo vulneraba la dedicación exclusiva del cargo de Experto Comisionado y desconocía la estructura y función regulatoria de la CREG al afectar la separación entre los expertos comisionados y los representantes del Gobierno Nacional. 7.
Las demandas de nulidad electoral fueron acumuladas al expediente principal 11001032800020240000200. 8. El 3 de octubre de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de única instancia, declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Manuel Peña Suárez porque la figura del encargo era incompatible con el período fijo del cargo de Experto Comisionado de la CREG, pues dicho período garantiza la independencia y estabilidad necesaria para la función regulatoria.
Además, indicó que el acto desconoció la dedicación exclusiva del cargo, lo que impedía que el señor Peña Suárez ejerciera Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia simultáneamente como jefe de Oficina de la Unidad de Planeación Minera Energética (en adelante, UPME) y el de Experto Comisionado.
C. Fundamentos de la vulneración 9. La accionante sostuvo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 3 de octubre de 2024, vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque: 9.1. Afirmó que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, al efectuar una interpretación “manifiestamente irrazonable” del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al establecer una prohibición no prevista por el legislador para designar en encargo el cargo de Experto Comisionado de la CREG, pese a que el carácter de período fijo no excluye la procedencia del encargo y, por el contrario, garantiza la continuidad en la prestación del servicio.
Además, sostuvo que se erró al exigir dedicación exclusiva para ese cargo, toda vez que esta exigencia es predicable únicamente de los nombramientos en propiedad. 9.2. Existen otras decisiones proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado que reiteran la interpretación manifiestamente irrazonable acogida, lo cual evidencia la persistente vulneración de los derechos fundamentales del Ministerio de Minas y Energía, al impedírsele de manera reiterada asesorar o intervenir en el nombramiento en encargo de los Expertos Comisionados. 9.3.
Se desconoció el precedente fijado en la sentencia SU-566 de 2019 de la Corte Constitucional, en la cual se precisó que el operador judicial tiene el deber de adoptar la interpretación que, en la menor medida posible, restrinja el acceso a los cargos públicos. D. Trámite procesal 10. Por auto del 25 de julio de 20252, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a Germán Lozano Villegas, a Daniel Currea Moncada, a Manuel Peña Suárez, a la CREG y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la demanda de tutela. 11.
El consejero de Estado Alberto Montaña Plata manifestó que, respecto del presente asunto, esta incurso en la causal de recusación establecida en el artículo 1413, numeral 9, del Código General del Proceso, debido a que tiene una amistad íntima con el abogado 2 Índice 5 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai. 3 Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […]. 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. […]. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia Germán Lozano Villegas, quien, en nombre propio, fungió como demandante en el proceso cuya sentencia se cuestiona en el sub iudice. 12.
Se aceptará el impedimento en la parte resolutiva de esta decisión. E. Oposiciones e intervenciones 13. La Sección Quinta del Consejo de Estado4 (accionada) solicitó declarar la improcedencia del amparo por considerar que la demanda no cumple con el requisito de relevancia constitucional, y que la parte actora pretende utilizar la tutela como una tercera instancia para controvertir la interpretación jurídica adoptada en la sentencia de nulidad electoral.
Igualmente, no se configuró el desconocimiento del precedente constitucional, toda vez que la sentencia SU-566 de 2019 se refiere a causales de inhabilidad en procesos de elección de Contralores y no a los requisitos especiales para el ejercicio del cargo de Experto Comisionado de la CREG. Además, la parte actora no cumplió con la carga de identificar la ratio decidendi de dicha providencia ni de demostrar su incidencia en el caso concreto. 14.
Daniel Currea Moncada5 solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no existe un bloqueo inconstitucional imputable al Consejo de Estado, sino un incumplimiento del Gobierno Nacional de su deber legal de nombrar en propiedad a los Expertos Comisionados de la CREG. De igual forma, sostuvo que la acción no cumple los requisitos generales ni específicos de procedibilidad, por cuanto: (i) el Ministerio de Minas y Energía carece de legitimación en la causa por activa, al haber actuado en el proceso de nulidad electoral únicamente como interviniente;
(ii) se configura carencia actual de objeto, dado que el encargo del señor Manuel Peña Suárez había finalizado al momento de proferirse la sentencia cuestionada; (iii) no se satisface el requisito de relevancia constitucional, pues la tutela no demuestra una afectación arbitraria, grave o desproporcionada de derechos fundamentales y se limita a controvertir la interpretación jurídica adoptada;
(iv) la interpretación del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 resulta conforme a derecho, en tanto el cargo de Experto Comisionado exige período fijo y dedicación exclusiva, incompatibles con la figura del encargo; y (v) no se configuró el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-566 de 2019, al referirse está a causales de inhabilidad en procesos de elección y no a los requisitos especiales para el ejercicio del cargo de Experto Comisionado de la CREG. 15.
El Departamento Administrativo de la Presidencia y los señores Manuel Peña Suárez y Germán Lozano Villegas debidamente notificados no contestaron la demanda de tutela. F. Decisión impugnada 4 Índice 13 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai. 5 Índice 11 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia 16. Mediante sentencia del 12 de mayo de 20256, notificada el 5 de agosto de 20257, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela por “ausencia del requisito lógico-jurídico esencial”, con fundamento en las siguientes razones: 14.1 La accionante no planteó un asunto de relevancia constitucional, sino una mera discrepancia con la interpretación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Los argumentos expuestos en la tutela reproducen los mismos planteamientos ya formulados y resueltos en el proceso de nulidad electoral. 14.2. No existe una acción u omisión atribuible a la Sección Quinta del Consejo que vulnere el debido proceso de la parte actora, pues el encargo de Manuel Peña Suárez había finalizado antes de la providencia del 3 de octubre de 2024. 14.3.
La Sección Quinta del Consejo de Estado expuso de manera clara las razones por las cuales el encargo no resultaba compatible con el nombramiento de Manuel Peña Suárez como Experto Comisionado de la CREG mientras desempeñaba simultáneamente otro cargo en la UPME, e incluso exhortó al Gobierno Nacional a designar en propiedad, sin que ello implique restricción alguna al ejercicio de las competencias de asesoría e intervención del Ministerio de Minas y Energía frente a la provisión de vacantes en la CREG. 14.4.
Los efectos futuros alegados por el Ministerio de Minas y Energía no configuran una vulneración actual de derechos fundamentales, toda vez que la sentencia del 3 de octubre de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no es de unificación ni vinculante. En consecuencia, cualquier situación posterior podrá ser valorada por el juez natural conforme al principio de independencia judicial. 14.5.
El precedente fijado en la Sentencia SU-566 de 2019 de la Corte Constitucional se limita al estudio de causales de inhabilidad, por lo que no es aplicable al análisis de la legalidad de un nombramiento en encargo, ni a los aspectos relativos a la dedicación exclusiva y al período fijo propios del régimen especial de los Expertos Comisionados de la CREG. 14.6.
En ese sentido, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio de expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoría, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. G. Impugnación 6 Índice 18 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai. 7 Índice 23 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia 17. En escrito radicado el 11 de agosto de 20258, la accionante impugnó la sentencia del 12 de mayo de 2025 e insistió en las pretensiones de la demanda de tutela. 17.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado fundamentó su decisión en una norma inaplicable al caso concreto, al concluir que el Presidente de la República no podía designar, mediante encargo el cargo de Experto Comisionado de la CREG, por considerar improcedente esa figura en empleos de período fijo, exigir dedicación exclusiva y advertir una supuesta afectación de la estructura e independencia de la CREG. 17.2.
Sostuvo que la sentencia de primera instancia erró al concluir que no existe una acción u omisión susceptible de control constitucional, por cuanto la providencia cuestionada fijó reglas de interpretación que ha restringido las competencias del Ministerio de Minas y Energía. 17.3. La sentencia impugnada calificó la afectación como eventual o hipotética, a pesar de haberse demostrado que esa línea interpretativa ha sido aplicada en decisiones posteriores y ha generado obstáculos en la provisión de cargos de Expertos Comisionados. 17.4.
Aunque la Sentencia SU-566 de 2019 establece el deber de acoger la interpretación que restrinja en menor medida el acceso a los cargos públicos, la Sección Quinta del Consejo de Estado adoptó la interpretación más restrictiva al introducir una prohibición no prevista en la ley para el nombramiento en encargo de Expertos Comisionados de la CREG, aspecto que no fue objeto de análisis de fondo por el juez de tutela.
II. CONSIDERACIONES H. Competencia 18. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I. Sentido de la decisión 19.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la demanda de tutela por no encontrar acreditado el requisito de relevancia constitucional, pues se evidencia que la parte actora pretende reabrir el debate que ya fue resuelto por los jueces naturales del proceso de nulidad electoral. J. El requisito de relevancia constitucional 20.
La Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela contra providencias judiciales se admite de manera excepcional con el objeto de proteger los derechos 8 Índice 26 del expediente digital de primera instancia disponible en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia fundamentales9.
En ese orden de ideas, ha determinado que la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección de la decisión cuestionada10, con el fin de impedir “que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”. 21.
En línea con lo anterior, con el fin de evitar que la acción de tutela contra providencia judicial sea empleada indebidamente como un mecanismo para revivir el debate del proceso ordinario, entre sus requisitos de procedibilidad, la Corte Constitucional estableció que la cuestión que se discute debe ser de evidente relevancia constitucional.
De esta manera, se busca evitar que el juez constitucional se involucre en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones11. 22. En la sentencia SU-215 de 202212, la Corte Constitucional identificó los siguientes criterios de análisis para establecer si la demanda en ejercicio de la acción de tutela contra una providencia judicial supera el requisito de relevancia constitucional: (i) el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico, en otras palabras, el asunto debe ser trascendente para la interpretación, aplicación y desarrollo de la Constitución Política o para la determinación del alcance de un derecho fundamental;
(ii) la controversia no debe limitarse a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico, en ese sentido, no se debe emplear la acción de tutela como una tercera instancia o un recurso adicional para reabrir debates meramente legales y la solicitud debe trascender la mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales;
(iii) se deben plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental, entonces, no basta con la sola referencia a la afectación de las garantías superiores para encontrar probada la relevancia constitucional, sino que se debe justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental; y (iv) el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. 23.
Para la Corte Constitucional13, el requisito de relevancia constitucional comporta tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las 9 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 10 Corte Constitucional, sentencias T-016 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; SU-128 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger y SU-134 de 2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 11 Corte Constitucional.
Entre otras, las sentencias SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio; SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda; SU-068 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-184 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-073 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 13 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 24.
Por todo, la Corte Constitucional ha insistido en que la intervención del juez constitucional sólo está justificada cuando “[…] la providencia judicial sea definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte o que ella genere una anomalía en el sistema jurídico de tal entidad que haga necesaria o imperiosa la intervención del juez constitucional”14.
K. Requisitos específicos de procedibilidad invocados en la demanda 25. La sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional estableció que la tutela contra providencias judiciales es constitucionalmente admisible siempre y cuando se configure, al menos, una de las siguientes causales especiales: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental;
(iii) defecto fáctico; (iv) defecto sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. 25.1. En el asunto sub iudice, la accionante cuestiona la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo al adoptar una interpretación errónea que introdujo una prohibición inexistente para el nombramiento en encargo de los Expertos Comisionados de la CREG y, adicionalmente, desconoció el precedente constitucional fijado en la sentencia SU-566 de 2019, que impone al operador judicial acoger la interpretación que restrinja en menor medida el acceso a los cargos públicos.
A continuación, la Sala describirá las características y elementos del defecto alegado, con el propósito de determinar el objeto de la litis y examinar la presunta vulneración de derechos fundamentales. 25.2. El defecto sustantivo se configura cuando un operador judicial desconoce la Constitución o la ley. La Corte Constitucional15 ha determinado que se está ante un defecto sustantivo cuando el juez, en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores.
En ese sentido, puede configurarse un defecto sustantivo por la errónea interpretación o aplicación de la norma. 25.3. La jurisprudencia constitucional16 ha establecido que, para que se configure este defecto, el error judicial debe ser ostensible, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes, pues el juez constitucional no puede inmiscuirse ni definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir. 14 Corte Constitucional, sentencia T-166 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia J. El caso concreto 26. La Sala observa que la demanda de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto tiene como propósito reabrir el debate concluido en el proceso de nulidad electoral, sin que se advierta una actuación arbitraria o ilegítima por parte de la autoridad judicial accionada. 27.
Se evidencia que los argumentos presentados por el Ministerio de Minas y Energía ante la Sección Quinta del Consejo de Estado en la contestación de la demanda de nulidad electoral promovida por los señores Germán Lozano Villegas y Daniel Currea Moncada, los cuales fueron decididos en el trámite procesal correspondiente. 28. En la contestación de demanda, la parte actora sostuvo que el encargo es una figura temporal, distinta del nombramiento en propiedad, a la cual no pueden exigirse requisitos propios de este último, como la dedicación exclusiva.
Afirmó que el ordenamiento no prohíbe el encargo en cargos de período fijo y que el Decreto 1083 de 2015 lo consagra como una figura general para garantizar la continuidad del servicio, por lo que el acto de encargo era conforme a derecho. Si bien la parte accionante alega la configuración de un defecto sustantivo, se advierte que estos argumentos están dirigidos a reabrir el debate ya resuelto. 26.1.
Particularmente, en la contestación de demanda, la parte actora expuso lo siguiente: Evidencia esta cartera ministerial que el demandante confunde los requisitos para un nombramiento definitivo y un nombramiento temporal en la interpretación del artículo literal d del 21 de la Ley 143 de 1994, al ignorar el carácter temporal propio del encargo y confundirlo con el carácter de permanencia para el ejercicio del cargo de experto comisionado de la CREG inherente a un nombramiento definitivo.
(…) Ahora bien, la norma no contempla la situación relativa a comisionados que han sido nombrados en encargo transitoriamente, por lo que no le es dable al intérprete de la misma, exigir que estos deban contar con la dedicación exclusiva que es predicable únicamente a los comisionados cuando han sido nombrados en propiedad. Sin embargo, que sea posible interpretar la norma en el sentido de generarle la obligación de dedicación exclusiva a los expertos comisionados en encargo, no significa que los comisionados que sean nombrados en encargo por un período inferior debido a su transitoriedad, no ejerzan el cargo en las mismas condiciones de responsabilidad y deberes que el empleo le exige.
(…) En este sentido una de las características primordiales del encargo, es precisamente, el carácter temporal de la situación administrativa que origina la diferenciación que debe ser tenida en cuenta por esta corporación frente a otras formas típicas de proveer empleo en la Administración pública, como los nombramientos definitivos o en propiedad, por lo cual, es evidente que a un nombramiento en encargo no le pueden ser aplicables las exigencias que rigen los nombramientos definitivos o en propiedad.
(…) Conforme a lo anterior, no evidencia esta cartera ministerial como lo manifiesta el accionante que el acto administrativo fue expedido con infracción en las normas en que debía fundarse, pues no es posible aplicar a los nombramientos temporales como el encargo, las exigencias de los nombramientos definitivos, al no estar contemplada esta situación en la norma y más aún cuando lo que se pretende con la figura del encargo es posibilitar la satisfacción inmediata aunque transitoria del servicio, respondiendo con agilidad una vicisitud como es la renuncia y la vacancia presentada en este caso.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia (…) El accionante parte bajo la premisa errada que una persona nombrada en encargo para fungir como experto comisionado de la CREG no puede desarrollar las funciones propias de su otro cargo, sin embargo, como se expondrá, el desempeño simultáneo de funciones correspondientes a dos empleos públicos no necesariamente riñe con normas superiores, si se hace en el marco de un encargo.
(…) Ahora bien, para el caso en concreto, debe considerarse que aun cuando la Ley 909 de 2004 no prevé de forma expresa que el encargo pueda ser efectuado sin necesidad de desvinculación frente a las funciones propias del cargo de la persona que lo ejerce: (i) no existe disposición legal que lo prohíba y (ii) de tiempo atrás la reglamentación de esta figura ha contemplado que el encargo puede efectuarse con o sin desvinculación de las funciones propias del cargo en propiedad conforme a lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 (…).
En este sentido, y conforme a lo previsto en el artículo 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 de 2015 citado, nada impide, efectuar un encargo para ejercer como experto comisionado de la CREG sin que el nombrado se desvincule de las funciones inherentes a su cargo en propiedad. (…) Si bien es cierto que el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 estipula el encargo en empleo de libre nombramiento y remoción, no existe en el ordenamiento jurídico norma que excluya la aplicación del encargo a los empleos de período fijo.
Por el contrario, el artículo 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1093 de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, presentan al encargo como una figura transversal, perteneciente a la parte general del Derecho Laboral Administrativo, procedente en todos los supuestos en los que se verifiquen los elementos esenciales de su supuesto de hecho, a saber: - Un empleado público en funciones - Un cargo público vacante - Un nombramiento en encargo, con la temporalidad propia de esta modalidad de designación. (…) Conforme a lo anterior, no evidencia esta cartera ministerial que el Decreto 1869 del 7 de noviembre de 2023 haya sido expedido con infracción de las normas en las que debería fundarse, toda vez que el encargo en cargos de período fijo no se encuentra prohibida y por el contrario, representa una figura que pertenece al régimen general de la función pública, dada su capacidad de armonizar las exigencias de los principios de eficacia, economía, celeridad y prevalencia del interés general, con las exigencias temporales de los procedimientos de selección de perfiles adecuados para esta clase de cargos, por lo que debe ser negada las pretensiones de la demanda17. 26.2.
En la sentencia del 3 de octubre de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado estudió los argumentos presentados por la accionante y declaró la nulidad del nombramiento en encargo al estimar que el cargo de Experto Comisionado, por su naturaleza de período fijo y dedicación exclusiva, no podía ser provisto mediante dicha figura; que el funcionario desempeñaba de manera simultánea un cargo en la UPME, circunstancia que comprometía la independencia exigida para el ejercicio de la función regulatoria; y que, en consecuencia, el encargo desnaturalizaba la estructura y finalidad propias de la CREG.
La autoridad judicial accionada resolvió los reproches de la actora en los siguientes términos: (…) el encargo del demandado en el empleo de experto comisionado de la CREG, mientras se desempeñaba como jefe de una oficina de la UPME, infringió las normas invocadas27, pues la referida figura no es aplicable a cargos de periodo fijo de los comisionados, dado que solo está prevista para aquellos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, naturalezas que no se predica de aquellos, aunado a que se desatendió la 17 Índice 16 del expediente digital de única instancia del proceso de nulidad electoral disponible en Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia condición medular de la dedicación exclusiva propia de dicho empleo. (…) Analizado el contenido del acto se tienen dos situaciones que giran en torno a que la modalidad de designación fue mediante encargo y que se dejó que el designado continuara con las atribuciones de su cargo original.
En contraste, esta Sala advierte que el artículo 21 en cita, precisa la naturaleza jurídica e integración de la CREG y los requisitos que deberán cumplirse para ejercer el cargo de experto comisionado. Para la Sala, en primer lugar, el encargo, como se esbozó en consideraciones anteriores, luego de observar toda la normativa, no es procedente en estos eventos, comoquiera que existen diversos preceptos establecidos en las Leyes 142, 143 de 1994, como también en la Ley 2099 de 2021, que aludieron a referencias especiales que no pueden ser desatendidas por el nominador, como se explicó respecto de esta modalidad de designación frente al empleo de periodo fijo y a la condición inmersa en el mismo en la que se exigió dedicación exclusiva para un período de cuatro años.
Estos aspectos que se esbozan, son relevantes, debido a que el legislador dotó al empleo de experto comisionado de la condición de ser de período fijo y con dedicación exclusiva, las cuales, constituyen una garantía de independencia que debe caracterizar el ejercicio de la función reguladora que se predica de estas comisiones. Es de subrayar que la jurisprudencia constitucional ha referido que existe un conjunto de condiciones institucionales que deben cumplir los órganos de regulación, buscando que esta función sea atendida por instituciones que sean independientes del Gobierno Nacional y conforme con el perfil que el legislador establezca en el ámbito de su libertad de configuración31, buscando que se cumpla con la finalidad de específica de garantizar que las actuaciones de las comisiones de regulación respondan a las necesidades propias del sector regulado (…).
(…) A las mencionadas características, se suma el hecho de ser un empleo de dedicación exclusiva, que se basa en la idea del ejercicio de una función regulatoria técnica y altamente especializada. En decisiones de constitucionalidad, se ha precisado que esa connotación de algunos empleos de la administración pública, contribuye a la profesionalización y representación directa de los intereses de la Nación36.
Bajo estas condiciones, la dedicación exclusiva también tiene como fin la garantía de independencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, buscando que los expertos comisionados que la integran solo atiendan al ejercicio de su función frente al mercado y a los usuarios, así como la materialización de su independencia en el manejo de los servicios públicos domiciliarios que son de su competencia, privilegiando el interés general que se predica de ellos y la función que desempeñan en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.
En atención a lo dispuesto, le asiste razón a la parte demandante, al señalar que las dos condiciones del empleo descritas en precedencia, son incompatibles con la figura del encargo, y que si bien se encuentra consagrada en el Decreto 1083 del 2015, ella tiene un carácter supletivo frente a regulaciones específicas de la CREG, por ello responde a la naturaleza de otras posiciones al interior de la administración pública que son incompatibles con la forma en que el mismo legislador concibió la figura de los expertos comisionados18. 29.
De conformidad con lo anterior, resulta evidente que los reproches que alega la actora en sede de tutela ya fueron analizados y resueltos durante el proceso de nulidad electoral por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado, lo que permite concluir que la demanda de tutela no está dirigida a la protección del derecho fundamental al debido proceso, sino a obtener una nueva valoración del asunto por una vía excepcional, como es la acción de tutela. 30.
Por otra parte, la Sala observa que la demanda de tutela no cumple con la carga argumentativa requerida para su procedencia contra providencias judiciales. De acuerdo 18 Índice 52 del expediente digital de única instancia del proceso de nulidad electoral disponible en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia con la Corte Constitucional19, en el estudio de procedencia de la demanda de tutela, la carga argumentativa es más exigente cuando se dirige contra providencias proferidas por una alta corte, pues es necesario acreditar que se trata de un caso “definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional”, de lo contrario, la demanda no sería procedente, con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica. 31.
Así las cosas, la Sala encuentra que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues los argumentos de la parte actora no se dirigen a demostrar una vulneración de su derecho fundamental, sino a insistir en una interpretación jurídica distinta, con el propósito de reabrir un debate que ya fue resuelto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia del 3 de octubre de 2024. 32.
Finalmente, la Sala considera que no se configura el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-566 de 2019 de la Corte Constitucional. En esa providencia se examinó una demanda de tutela contra una sentencia que declaró la nulidad del acto de elección de un Contralor Municipal, al constatar la existencia de una causal de inhabilidad prevista en el artículo 272 de la Constitución Política, y se precisó que las causales de inhabilidad, por constituir excepciones al derecho fundamental de acceso a los cargos públicos, deben interpretarse de forma estricta y restrictiva, sin admitir analogías ni extensiones indebidas. 33.
Así las cosas, es claro para la Sala que el precedente invocado responde a un supuesto fáctico y jurídico distinto al sub iudice, pues no versa sobre la configuración de una causal de inhabilidad, sino sobre la legalidad del nombramiento en encargo de Expertos Comisionados de la CREG. 34. En consecuencia, esta Sala considera que la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional presentada por el Ministerio de Minas y Energía debe confirmarse, habida cuenta que, por un lado, lo que se pretende es reabrir una discusión que se efectuó ampliamente en el proceso de nulidad electoral, por desacuerdo con lo que en él se decidió, y porque no se configura el desconocimiento del precedente, en los términos alegados por la accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Alberto Montaña Plata. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-444 de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01682-01 Accionante: Ministerio de Minas y Energía Se confirma la decisión de primera instancia SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 12 de mayo de 2025 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la demanda de tutela.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado