CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Demandante: Carlos Humberto Lasso Morales Demandada: Universidad de Nariño Tema: Reintegro; vinculación mediante contrato de trabajo en universidad pública; contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 6 de marzo de 2019 (aclarada con providencia de 27 siguiente), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 177 a 197 del cuaderno principal 1). El señor Carlos Humberto Lasso Morales, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad de Nariño, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la «[…] Resolución No. 3748 de [o]octubre 31 de 2014 […]», expedida por el rector de la Universidad de Nariño, por la cual se resolvió «[…] la reclamación administrativa presentada […]» por el actor. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) «[…] reintegrar al [demandante] […] en el cargo de ASISTENCIAL II y/o MENSAJERO adscrito a la SECCIÓN DE TESORERÍA Y PAGADURÍA, o en otro de igual o superior jerarquía, del que fuese despojado de hecho y sin que medie acto administrativo alguno, el día 30 de [d]iciembre de 2011» (sic); y (ii) pagar «[…] los salarios, prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima técnica, bonificación por servicios prestados, dotación, seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales), y demás derechos adquiridos y concedidos para el cargo de ASISTENCIAL II y/o MENSAJERO en la Universidad de Nariño, por la [l]ey, [r]eglamentos, 2 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño [e]statutos, [r]esoluciones y/o en los [a]cuerdos emitidos por el […] Consejo Superior que fijan la [p]lanta de [p]ersonal [d]ocente y [a]dministrativo […] para cada una de las vigencias correspondientes, dejados de percibir desde el día 31 de [d]iciembre de 2011, hasta la fecha de su reintegro» y «[…] la suma de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto [de] perjuicios derivados del DAÑO PSICOLÓGICO Y MORAL causado como consecuencia del menoscabo de su integridad moral y afectiva» (sic).
Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue vinculado por primera vez a la Universidad de Nariño, mediante el [c]ontrato [l]aboral No. 2125 de [a]gosto 02 de 2010, en el cargo de “ASISTENCIAL II”, adscrito a la [s]ección de [t]esorería y [p]agaduría […], por el período comprendido entre [esa fecha y el] 22 de [d]iciembre de 2010 […]», contratación que «[…] mediante la suscripción de un OTROSÍ […] extendió el período de ejecución hasta el día 30 de [d]iciembre de 2010 […]» (sic).
Que las labores desempeñadas fueron «[…] 1. Realizar funciones de mensajería permanente. 2. Recolectar notas contables en todas las instituciones financieras que tiene[n] vínculo con la Universidad de Nariño. 3. Consignar los valores que se recaudan en caja. 4. Realizar los pagos de impuestos, EPS, [f]ondos de [p]ensiones y [l]ibranzas. 5.
Diligencias de pago de n[ó]mina. 6. Recepción de [e]xtractos bancarios. [y] 6, Entregar la correspondencia a [j]uzgados, ICETEX, Bienestar Familiar, etc.» (sic). Afirma que «[m]ediante los [c]ontratos [l]aborales No. 105 de [e]nero 11 de 2011, 1850 de [j]ulio 07 de 2011, y, 2336 de [a]gosto 08 de 2011, se renovó el vínculo laboral […] en el mismo cargo y funciones durante los siguientes períodos […]: No. FECHA INICIO FIN SALARIO MENSUAL AUXILIO DE TRANSPORTE CALIFICACIÓN 0/100 105 01/11/2011 11/01/2011 30/06/2011 $578.784 $248.772 100/100 1850 01/07/2011 01/07/2011 30/07/2011 $578.784 $248.772 100/100 2336 01/08/2011 01/08/2011 30/12/2011 $578.784 $248.772 […]» (sic).
Que «[…] el día 09 de [e]nero de 2012, en el portal web oficial de la Universidad […] se publicó un listado de personal cuyo contrato de trabajo sería renovado para la vigencia 2012, encontrándose […] en el [n]úmero 224 […], razón por la cual […] se presentó a trabajar de forma inmediata el día 10 3 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño de [e]nero de 2012, cumpliendo a cabalidad con sus funciones […]»; sin embargo, el «[…] 12 […] [siguiente], el […] [s]ecretario [g]eneral de la Universidad […] aduciendo que ese cargo (mensajero) pertenecía a la [s]ección de [a]rchivo y [c]orrespondencia […] [lo] citó […] con el fin de informarle que previa investigación […], se había comprobado que […] había violentado la correspondencia de la Institución, y en consecuencia no se renovaría su vinculación laboral», lo que «[…] atentó en forma flagrante contra [su] honra, buen nombre y dignidad […] pues se le imputó falsamente un delito, sin ninguna prueba, justificación y/o procedimiento legal que garanti[zara] el debido proceso, así como su derecho fundamental de defensa […]».
Dice que, a través de «[…] Oficio SIN NÚMERO calendado el 12 de [e]nero de 2012, el […] [j]efe de la [d]ivisión de [r]ecursos [h]umanos de la Universidad de Nariño, [le] comunicó […] “… que por decisión de la [a]lta [d]irección, se ha determinado su no vinculación laboral […] …”» (sic). Que los señores Adriana Isabel Yépez Villota, de la oficina de planeación y desarrollo;
Stella Zarama Benavidez, de la coordinación de postgrados Facea; Óscar Eduardo Chela Coral, de la coordinación de postgrados Facia; Helda Alicia Hidalgo Dávila, de la vicerrectoría de investigaciones y postgrados y relaciones internacionales; Roberto Ramírez Bravo, decano de la facultad de educación, y Patricia del Pilar Rosero Flórez, jefe de tesorería y pagaduría, todos funcionarios de la Universidad de Nariño, «[…] extendieron su apoyo solidario […] emitiendo para tal fin [c]onstancias de [r]econocimiento de las [l]abores ejecutadas […]», lo que «[…] trajo como consecuencia que se pusiera en duda la autoridad del […] [s]ecretario [g]eneral, quien [en] su afán persecutor convocó al [c]onsejo de [a]dministración de la Universidad […], para que sesionara el día 16 de [e]nero de 2012 […] [y] en el [n]umeral 2º [l]iteral a) del Acta No. 002 de la fecha, resolvió: “… Se niega la solicitud de contratación para el presente semestre […] por cuanto no existen garantías de confiabilidad en el desempeño de sus funciones, pese a tener cartas de recomendación de varios funcionarios de la institución. Además, bajo el criterio de la discrecionalidad que cuenta la administración con base en la comunicación de [r]ectoría mediante la cual se informa la terminación de la vinculación laboral, la Universidad tomó la determinación de no llamar al peticionario …”» (sic).
Expresa que «[t]eniendo en cuenta que su vinculación […] se realizó mediante expresos [c]ontratos de [t]rabajo, propios de la vinculación de los trabajadores 4 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño oficiales […] el día 14 de [d]iciembre de 2012, formuló demanda ordinaria laboral en contra de la Universidad de Nariño, acción que avocó el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto […]»; no obstante, «[h]abiendo surtido las etapas procesales correspondientes […] mediante [a]uto proferido en [a]udiencia del día 19 de [m]ayo de 2012, la […] Juez Tercera Laboral del Circuito de Pasto, resolvió “… DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO …”, ordenando “… REMITIR EL EXPEDIENTE […] A LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DEL CIRCUITO DE PASTO […]» (sic).
Que el 16 de octubre de 2014 presentó reclamación administrativa para su reintegro en el cargo de mensajero que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2011, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 69, 123 y 125 de la Constitución Política; 80 de la Ley 30 de 1992; y 3 (numeral 11), 10 y 41 del CPACA; asimismo, la Ley 3ª de 1986, los Decretos 3135 de 1968 y 1222 de 1986 y los acuerdos 166 de 1990 y 194 de 1993 del consejo superior universitario de la Universidad de Nariño Arguye que según «[…] lo expresado en sus estatutos internos, es un hecho indiscutible que las relaciones laborales de los empleados públicos de la Universidad de Nariño, se regulan además de lo establecido en sus [e]statutos [i]nternos, en lo no regulado en ellos, se rigen por el ordenamiento jurídico conformado por el Decreto 3135 de 1968, la Ley 3ª de 1986 y el Decreto Ley 1222 de 1986».
Que «[…] de conformidad con el [a]rtículo 7º del Acuerdo No. 166 de 1990 expedido por [el] […] [c]onsejo [s]uperior, los servidores adscritos al [á]rea [a]dministrativa de la Universidad […] están clasificados en “… empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a la ley y los [a]cuerdos de clasificación […] …”, norma que por expresa remisión normativa nos envía al Decreto 3135 de 1968, reglamento que en su [a]rtículo 5º estableció que “… los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales …”, por lo tanto por exclusión negativa todo servidor de la Universidad de Nariño con funciones diferentes a las nombradas ostentar[á] la calidad de [e]mpleado [p]úblico» (sic).
Aduce que «[p]ese a lo claro del ordenamiento jurídico, el […] [c]onsejo [s]uperior de la Universidad […], ha permitido que con su venia y aprobación, la Administración […] cree una n[ó]mina paralela de contratos laborales con 5 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño condiciones desigualitarias en materia de salarios y prestaciones laborales, de carácter legal y convencional, permitiendo inclusive vincular al personal cuyo cargo se encuentra debidamente justificado y apropiado en la [p]lanta de [p]ersonal [d]ocente y [a]dministrativo a través de contratos laborales […] para defraudar sus legítimos [d]erechos [c]onstitucionales y [l]egales».
Que «[…] no existe al interior de la Universidad estatuto interno vigente y expedido por autoridad competente […] que autorice a la Administración Universitaria, contratar EMPLEADOS PÚBLICOS, mediante [c]ontratos de [t]rabajo, dando lugar a que la respuesta otorgada por el […] rector […] se encuentre viciada por [f]alsa [m]otivación […]» (sic), lo que lo «[…] habilita […] para exigir la primacía de la realidad de su relación laboral, pues bajo tal apreciación […] ostentó su cargo como un aut[é]ntico EMPLEADO PÚBLICO, y en consecuencia la figura del contrato laboral, aparece de bulto como una figura inconstitucional e ilegal para burlar ordenamiento jurídico vigente […]» (sic).
Sostiene que «[…] de conformidad con lo dispuesto en el [m]anual de [f]unciones del [p]ersonal [a]dministrativo adscrito a la [c]arrera [a]dministrativa adoptado mediante Resolución No. 2628 de [d]iciembre 22 de 1993, el cargo de MENSAJERO, se ha clasificado como de [c]arrera [a]dministrativa, a la luz del principio de primacía de la realidad, la vinculación de[l accionante] […] deviene en [p]rovisional, y conforme lo dicho por la […] Corte Constitucional en [s]entencia de [u]nificación SU-917 de […] 2010, su vinculación o insubsistencia debe asumirse bajo el procedimiento de los funcionarios de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción, pero mediante [a]cto [a]dministrativo debidamente [m]otivado» (sic).
Que «[…] en el presente caso NO existe acto administrativo que [lo] haya desvinculado […] lo cual se repite se dio de facto el día 30 de [d]iciembre [de] 2011, por el simple hecho de NO haber sido renovado su vínculo laboral, pues los pronunciamientos realizados por la [o]ficina de [r]ecursos [h]umanos y el [c]onsejo de [a]dministración de la Universidad […] se remitieron a su no vinculación, es decir a la no renovación de su contrato de trabajo, y no a su desvinculación injustificada» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 243 a 262 del cuaderno principal 2).
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones 6 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño denominadas (i) falta de competencia y de jurisdicción, (ii) haberle dado al proceso un trámite que no le corresponde, (iii) caducidad de la acción, (iv) prescripción extintiva, (v) falta de prueba que acredite la calidad de empleado público, (vi) inexistencia de perjuicios causados, (vii) inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama y actuación administrativa ejecutada con apego a la ley y la jurisprudencia, (viii) falta o ausencia de causa para pedir y (ix) cobro de lo no debido.
Asevera que «[…] los fundamentos de derecho invocados […] no son los de aplicación sobre el caso sub-judice, toda vez que deja de lado normas jurídicas específicas sobre el tema de la autonomía universitaria y los contratos laborales a término fijo, entre otras, denotando una errada técnica jurídica […]». Que «[…] las [u]niversidades tienen una naturaleza jurídica especial, que l[a]s reviste de autonomía para determinar la forma de vinculación y permanencia de su personal, y para [su] caso concreto […] senda normatividad se ha proferido para regular esta situación», como es el caso del «[…] Acuerdo 166 de 1990 proferido por el Consejo Superior […] [que] determinó en sus artículos 7 y 8 que el personal administrativo […] se conformará por los empleados públicos y los trabajadores oficiales, y que aquellas personas que presenten [sic] sus servicios ocasionalmente o por el tiempo de ejecución de la obra o contrato no son empleados públicos ni trabajadores oficiales».
Indica que «[…] mediante el Acuerdo 002 del 22 de enero de 2009 expedido por el [c]onsejo de [a]dministración de la Universidad […] se determinó que para cubrir esas necesidades temporales u ocasionales del servicio se suscribirían contratos laborales a término definido, cuya duración no podría ser superior a once meses discontinuos o continuos en un año calendario contado a partir de su suscripción, esta descripción se encuentra acorde a lo dispuesto en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo […]» y, por tanto, «[…] la vinculación del talento humano a la Universidad […] se ha venido efectuado conforme normas jurídicas expedidas por autoridades competentes.
Ahora bien, para pretender el demandante el reintegro a un cargo de carrera administrativa, […] debería estar creado como tal, y no existe. La jurisprudencia invocada […] no es de aplicación en este caso, toda vez que el [actor] no fue vinculado mediante acto administrativo de nombramiento ni tampoco fue retirado del servicio por medio de ningún otro […], sino que como se advirtió […] obedeció al vencimiento del plazo inicialmente previsto en el contrato laboral». 7 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño Que «[…] la voluntad discrecional de la administración en el caso concreto fue la no renovación del contrato laboral del demandante, habida cuenta [de] que no había necesidad de continuar con sus servicios y expiró el plazo pactado previamente por ambas partes, cuando se informó que mediante Oficio REC- DIE 682 del 8 de noviembre de 2011 el [r]ector de la Universidad de Nariño le notificó al demandante el preaviso de terminación del contrato laboral 2336, único contrato vigente que él con duración hasta el día 16 de diciembre de 2011» y, por ende, no es dable «[…] la expedición de un acto administrativo de declaratoria de insubsistencia o de otro tipo […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 502 a 509 y 547 a 548 vuelto del cuaderno principal 3).
El Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), en sentencia de 6 de marzo de 2019, aclarada con providencia de 27 siguiente, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el accionante «[…] estuvo vinculado con la entidad pública mediante la modalidad de contratos a término fijo, y para ello se hace preciso señalar que en ejercicio de la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política y conforme a lo establecido en la Ley 30 de 1992, las universidades públicas son órganos autónomos del Estado».
Que «[…] si bien el demandante manifiesta que en el portal web oficial de la Universidad de Nariño, se publicó un listado del personal cuyo contrato de trabajo sería renovado para la vigencia 2012 en el cual se encontraba […] en el puesto 224 […], no significaba en sí mismo que su contrato se había renovado, pues como bien lo afirmaron los testigos, la única manera de legalizar la vinculación […] es a través de la suscripción de un contrato de trabajo, lo cual no ocurrió en el presente asunto».
Precisa que «[…] si bien [el actor] argumenta que la razón por la cual no se renovó su vinculación laboral con la Universidad obedecería a una investigación adelantada en su contra, al habérsele manifestado que violentó la correspondencia de la Institución, tal afirmación no fue probada dentro del proceso que amerite un pronunciamiento por parte de es[a] Sala».
Que el oficio de 12 de enero de 2012 «[…] no fue el preaviso de su vinculación laboral, por el contrario como quedó referenciado […] el mismo se dio con 30 días de antelación a la terminación del último contrato suscrito […] mediante oficio No. REC-DIE-682 de fecha 08 de noviembre de 2011 […]». En consecuencia, «[…] la terminación del contrato de trabajo del demandante, fue conforme la ley, y en virtud de ello no hay lugar al reintegro solicitado, además 8 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño [de] que la ley dispone en caso de despido sin justa causa una indemnización que a todas luces no le corresponde […] al encontrarse su desvinculación dentro de los parámetros prescritos en la ley, por expiración del plazo pactado en concordancia a las normas que regulan la actividad contractual universitaria». 1.7 El recurso de apelación (ff. 531 a 546 y 552 a 569 del cuaderno principal 3).
El accionante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación al estimar que el Tribunal de instancia «[…] invoca […] de manera aislada y sin contexto el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, desconociendo que dicha norma se refiere de manera expresa al [r]égimen de [c]ontratación de [b]ienes y [s]ervicios de las [u]niversidades [o]ficiales, y no al de vinculación de su [p]ersonal [a]dministrativo […]» regulado en el artículo 79 de dicha Ley, según el cual deberá seguirse el estatuto general de cada universidad pública.
Que el acuerdo 166 de 1990 (artículo 7), expedido por el consejo superior de la Universidad de Nariño, preceptúa que su personal administrativo estará conformado por empleados públicos y trabajadores oficiales, cuya «[…] vinculación y calificación está sometida a la Ley, y los acuerdos de clasificación expedidos por […] [ese] [c]onsejo […]» (sic).
En igual medida, el artículo 8 de aquel acuerdo prevé que «las personas que presten sus servicios en forma ocasional, o por el tiempo de la ejecución de una obra o contrato, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; su vinculación se hará mediante contrato administrativo de prestación de servicios […]» (sic). Arguye que el acuerdo 126 de 2014, dictado por el consejo superior universitario e invocado por el a quo, no es aplicable a este asunto, dado que fue emitido con posterioridad a los hechos en que se soporta del libelo introductorio.
Que «[…] ante la ausencia de norma interna, v[á]lida y vigente que reglamentara una modalidad de vinculación al servicio público, distinta a las establecidas […] para el sector público, resulta evidente que a la Universidad de Nariño, le estaba vedado negociar el término de duración de una relación legal y reglamentaria mediante un contrato de trabajo, y en consecuencia la terminación del vínculo laboral del demandante, aparece de bulto como arbitrario e ilegal, y así debió declarar[se] […]».
Asevera que «[…] NO EXISTE hasta la fecha norma expresa que habilite a esta institución de educación superior a contratar EMPLEADOS PÚBLICOS (criterio orgánico y funcional), mediante CONTRATOS DE TRABAJO, pues 9 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño con ello se incurre en el establecimiento impune de una nómina paralela con diferencias sustanciales de quienes s[í] están vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, permitiendo que la administración de turno, vincule o desvincule bajo esta modalidad a su personal administrativo de acuerdo con conveniencias políticas o personales que distan un universo entero del fin que la Constitución Política y la Ley 30 de 1993 le otorgaron a la universidad pública colombiana, revelándose así la desviación de poder en la que incurre la demandada […]» (sic).
Que el «[…] retiro del servicio […] de su cargo como ASISTENTE No. III [sic], no solo deviene en injusto sino en ILEGAL habida cuenta [de] que a través de un instrumento ajeno al EMPLEO PÚBLICO, como lo es un CONTRATO DE TRABAJO se permitió que se establecieran términos fijos al vínculo legal y reglamentario que en la realidad ejerció, circunstancia que resulta contraria a la Constitución Política, y que excepcionalmente tampoco fue reglamentada al interior de los reglamentos de la Universidad de Nariño, y en consecuencia se permitió que la duración de la relación laboral del demandante fuera sometida a la arbitrariedad del nominador, renunciando a sus derechos mínimos […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 29 de abril de 2019 (f. 570 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 576 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 3 de julio de 2020 (f. 582 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. (i) De acuerdo con el recurso de apelación, 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 10 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho al reintegro al cargo de asistente en el ente universitario demandado, toda vez que considera que en la realidad se trató de una vinculación laboral como empleado público, pero disfrazada mediante la suscripción de contratos de trabajo que se rigieron por el Código Sustantivo del Trabajo (CST); o si, por el contrario, tal contratación se encuentra amparada en la autonomía universitaria con que cuenta este tipo de instituciones, como lo concluyó el a quo.
(ii) Sin embargo, por tratarse de derechos laborales, esta Corporación deberá establecer si las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el vínculo entre las partes ocasionaron algún detrimento en sus garantías de igual naturaleza. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del 11 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 12 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 13 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.
De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 14 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 De la autonomía universitaria.
El artículo 69 de la Constitución Política consagra la autonomía universitaria así: Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. En desarrollo del anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 30 de 1992, «por la cual se organiza el servicio público de la educación superior», cuyo artículo 28 preceptúa: La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes, y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de función institucional.
En ese entendimiento, el artículo 29 de dicha Ley 30 de 1992 establece los siguientes aspectos en los que se desarrollará la autonomía universitaria: (i) darse y modificar sus estatutos; (ii) designar sus autoridades académicas y administrativas; (iii) crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos;
(iv) definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión; (v) seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que sus alumnos; (vi) adoptar el régimen de alumnos y docentes, y (vii) arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Por su parte, esta Corporación5, en lo atañedero a la autonomía universitaria, discurrió: 5 Sección segunda, subsección A, sentencia de 17 de marzo de 2011, expediente 68001-23-15-000-2002-02012- 01(1372-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño El artículo 69 constitucional, al garantizar a las universidades autonomía para darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos de conformidad con la ley, a la cual defiere la expedición de su régimen especial, consagró una figura nueva dentro del sistema de descentralización administrativa por servicios, el llamado "ente universitario autónomo", con características singulares que lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados con aquel carácter y que es, precisamente, una de las entidades autónomas a que aluden las disposiciones constitucionales.
En desarrollo de las atribuciones conferidas por la Constitución de 1991, el Congreso expidió la ley 30 de 1992 "Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior" con el objetivo, entre otros, de garantizar la autonomía universitaria y velar por la calidad de ese servicio público a través del ejercicio de la inspección y vigilancia del mismo.
De conformidad con el artículo 28 de esta ley, la autonomía universitaria se concreta en aspectos académicos, administrativos y financieros de las instituciones de educación superior. En ejercicio de ella las universidades tienen derecho a darse y modificar estatutos; designar las autoridades académicas y administrativas; crear, organizar y desarrollar programas académicos; definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; otorgar los títulos correspondientes; seleccionar los profesores; admitir alumnos; adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
En cuanto al régimen de contratación de las universidades, en su condición de entes autónomos, la Ley 30 de 1992 dispone: Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
Parágrafo. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Artículo 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario 16 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a éste haya lugar.
Artículo 95. En razón de su régimen especial, autorízase a las universidades estatales u oficiales para contratar con empresas privadas colombianas los servicios de control interno a que se refiere el artículo 269 de la Constitución Política de Colombia. Parágrafo. La anterior autorización se hará extensiva a las demás instituciones estatales u oficiales de educación superior que de conformidad con la presente ley no tienen el carácter de universidad.
Sin perjuicio de las potestades que comprenden la autonomía universitaria de que gozan las instituciones de educación superior y su régimen de derecho privado para los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que no «[…] es factible omitir los derechos de los trabajadores, pues si se encuentra demostrada la existencia de la relación laboral, a saber los tres elementos que la conforman, prestación personal del servicio, subordinación y salario, debe propenderse por la salvaguarda de los derechos invocados»6. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios en el cargo de asistencial II o mensajero en la Universidad de Nariño, en forma personal e ininterrumpida, desde el 2 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2011, en virtud de los siguientes contratos laborales a término fijo: Contratos de trabajo Inicio Finalización Folios en el cuaderno principal 1 2125 02/08/2010 22/12/2010 15 Otrosí al contrato 2125 ----- 30/12/2010 16 Interrupción de 6 días hábiles 105 11/01/2011 30/06/2011 21 1850 01/07/2011 30/07/2011 26 2336 01/08/2011 16/12/2011 27 6 Ibidem. 17 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño Otrosí al contrato 2336 ----- 30/12/2011 28 Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas en la constancia de 25 de enero de 2012, firmada por el jefe de la división de recursos humanos de la demandada (f. 50 del cuaderno principal 1). b) Evaluaciones de desempeño – nivel asistencial realizadas al actor: Fecha Puntaje obtenido Nivel de desempeño Folios en el cuaderno principal 1 03/12/2010 100 Sobresaliente 17 a 19 30/05/2011 100 Sobresaliente 22 a 24 16/12/2011 100 Sobresaliente 29 a 31 c) Listado de funcionarios de la Universidad de Nariño que serían contratados en el mes de enero de 2012 (ff. 33 a 40 del cuaderno principal 1), en el que el demandante estaba ubicado en el lugar 224. d) Oficio de 12 de enero de 2012 (f. 41 del cuaderno principal 1), suscrito por el jefe de la división de recursos humanos del ente accionado, en el que se le informa al accionante que «[…] por decisión de la [a]lta [d]irección, se ha determinado su no vinculación laboral […]». e) Constancias de los señores (i) Adriana Isabel Yépez Villota, asesora oficina de planeación y desarrollo;
(ii) Stella Zarama Benavides, coordinadora de postgrados de la facultad de ciencias económicas y administrativas, (iii) Óscar, Eduardo Checa Coral, director del centro de investigación y estudios de postgrado en ciencias agrarias; (iv) Helda Alicia Hidalgo Dávila, docente del departamento de lingüística; (v) Roberto Ramírez Bravo, decano de la facultad de educación; y (vi) Patricia del Pilar Rosero Flórez, jefe de tesorería y pagaduría, todos ellos de la Universidad de Nariño, en las que indican el buen desempeño laboral del actor (ff. 42 a 47 del cuaderno principal 1). f) Acta 2 de 16 de enero de 2012 (f. 48 del cuaderno principal 1), que da cuenta de la reunión del consejo de administración de la accionada, en la que se tomó la decisión de negar «[…] la solicitud de contratación para el presente semestre del [demandante] […], [m]ensajero adscrito a la [t]esorería, por cuanto no existen garantías de confiabilidad en el desempeño de sus funciones, pese a tener cartas de recomendación de varios funcionarios de la institución. Además, bajo el criterio de la discrecionalidad que cuenta la administración y con base en la comunicación de [r]ectoría mediante la cual se informa de la 18 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño terminación de la vinculación laboral, la Universidad tomó la determinación de no llamar al peticionario».
Lo anterior fue comunicado al accionante por medio de oficio de 23 siguiente (f. 49 ibidem). g) Escrito de 15 de octubre de 2014 (ff. 202 a 214 del cuaderno principal 2), por medio del cual el demandante deprecó del rector de la Universidad de Nariño el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como mensajero, negado con el acto acusado (ff. 216 y 217 ibidem). h) Desprendibles de nómina que indican la liquidación de los contratos de «JULIO A DICIEMBRE 2010», «ENERO A JUNIO 2011» y «JULIO A DICIEMBRE 2011» suscritos entre el actor y la demandada (ff. 315 a 317 del cuaderno principal 2). j) Acuerdos que regulan el funcionamiento de la Universidad de Nariño: Denominación Objeto Folios Acuerdo 166 de 21 de agosto de 1990 Por el cual se expide el estatuto del personal administrativo 318 a 331 del cuaderno principal 2 Acuerdo 194 de 20 de diciembre de 1993 Por el cual se expide el estatuto general 431 a 440 vuelto del cuaderno principal 3 Acuerdo 2 de 22 de enero de 2009 Por el cual se redefine la política de suscripción de contratos para el personal administrativo 332 a 333 vuelto del cuaderno principal 2 Acuerdo 109 de 18 de diciembre de 2008 Por el cual se aprueba la planta de personal administrativo y docente para la vigencia 2009 334 a 339 vuelto del cuaderno principal 2 Acuerdo 91 de 4 de diciembre de 2009 Por el cual se aprueba la planta de personal administrativo y docente para la vigencia 2010 y se fija un término para su modificación y ajuste 340 a 347 del cuaderno principal 2 Acuerdo 84 de 16 de diciembre de 2010 Por el cual se aprueba la planta de personal administrativo y docente para la vigencia 2011 y se fija un término para su modificación y ajuste 348 a 363 del cuaderno principal 2 19 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño k) Testimonios de los señores Humberto Palacios Rosero y Óscar Eduardo Checa Coral, recaudados en la audiencia de pruebas celebrada el 30 de mayo de 2018 (ff. 477 a 480 bis del cuaderno principal 3), quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del demandante como mensajero del ente accionado.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó sus servicios como mensajero o asistencial II en la Universidad de Nariño, en forma personal e interrumpida, desde el 2 de agosto de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2011, en virtud de los siguientes contratos laborales a término fijo: Contratos de trabajo Inicio Finalización 2125 02/08/2010 22/12/2010 Otrosí al contrato 2125 ----- 30/12/2010 Interrupción de 6 días hábiles 105 11/01/2011 30/06/2011 1850 01/07/2011 30/07/2011 2336 01/08/2011 16/12/2011 Otrosí al contrato 2336 ----- 30/12/2011 También se encuentra acreditado que el 15 de octubre de 2014 el actor solicitó del rector de la Universidad de Nariño el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como mensajero, negado con el acto acusado.
Frente a la anterior decisión, el demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para obtener su nulidad, lo que no consiguió, determinación contra la que interpuso recurso de apelación, en el sentido de insistir en que, de acuerdo con el estatuto administrativo de la accionada, sus servidores administrativos solo pueden ser empleados públicos o trabajadores oficiales o, para algunas situaciones específicas, vincularse mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios, que no es su caso, por lo que debe dársele la calidad de empleado público, reclamada en el libelo introductorio.
Para desatar la alzada, lo primero que ha de dilucidarse es el tipo de vínculo que tenía el actor con la demandada y si este se ajustó o no a las correspondientes 20 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño previsiones legales.
En ese entendimiento, esta subsección no desconoce que la accionada cuenta con autonomía universitaria para desarrollar sus funciones, así como que su régimen jurídico de contratación es el de derecho privado, según lo prevé el artículo 93 de la Ley 30 de 1992, citado en el marco jurídico de este fallo; sin embargo, ello no es óbice para que, bajo el presunto amparo de tales disposiciones, se desconozcan derechos laborales de arraigo constitucional, en particular el reconocimiento de un vínculo legal y reglamentario cuando ha sido disfrazado en otros tipos de contratación. En igual medida, se destaca que, de conformidad con el acuerdo 194 de 1993, por el cual se expide el estatuto general de la Universidad de Nariño, el personal administrativo (como es el caso del accionante) se rige por el estatuto que para tal efecto expida el consejo superior universitario, que se encuentra contenido en el acuerdo 166 de 1990, cuyo artículo 7 preceptúa que «el personal administrativo de la Universidad […] está conformado por empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a la ley y los [a]cuerdos de clasificación expedidos por el [c]onsejo [s]uperior [u]niversitario».
También el artículo 8 ibidem dispone que «las personas que presten sus servicios en forma ocasional, o por el tiempo de la ejecución de una obra o contrato, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, su vinculación se hará mediante contrato administrativo de prestación de servicios en la forma prevista en el Código Fiscal de Nariño y en el Decreto 222 de 1983», para lo cual debe advertirse que este último Decreto comportaba el régimen de contratación estatal anterior a la Ley 80 de 1993, es decir, que se seguirían las reglas que en esa materia establecía dicho estatuto que actualmente se trata del artículo 32 de la mencionada Ley 80.
No obstante, para el caso del actor resulta evidente que fueron desconocidas, pues su vinculación laboral estuvo rotulada en lo que se denominó contrato laboral a término fijo, lo que de entrada desconoce las disposiciones propias del ente universitario accionado. Empero, ello no implica per se que deba accederse a las pretensiones de la demanda, en especial la de otorgarle la calidad de empleado público, pues para ello deben mediar los componentes para una relación de carácter legal y reglamentario en armonía con el artículo 122 superior7, sino que se requiere analizar, como se describió al momento de definir 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 21 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño los problemas jurídicos, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación, para determinar una eventual trasgresión de derechos laborales, en un plano de igualdad frente a los empleados públicos de la institución educativa.
De igual modo, ha de advertirse que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la trasgresión de sus derechos laborales debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En tal sentido, como hay certidumbre acerca de que el demandante prestó sus servicios a la accionada y que reclama tanto el reintegro a su cargo como el reconocimiento de emolumentos, es oportuno establecer si lo configurado aquí fue un contrato realidad, pues, como ya se determinó, no puede hablarse de un vínculo legal y reglamentario como empleado público, habida cuenta de que el reglamento del ente universitario no lo permitía para labores ocasionales o temporales, como las prestadas por aquel, las que debían estar amparadas en un contrato de prestación de servicios, al propio tiempo que el desarrollo jurisprudencial y normativo, que se ha generado en torno al llamado «contrato laboral», enaltece la primacía de la realidad sobre las formas.
Sobre esa configuración, se precisa que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. Se advierte que, de acuerdo con los precitados contratos, su objeto fue la prestación de «[…] los servicios personales […] como ASISTENCIAL II, adscrito (a) a SECCIÓN DE TESORERÍA Y PAGADURÍA, quien se obliga […] a desempeñar las siguientes funciones: 1.
Realizar funciones de mensajería permanente. 2. Recolectar las notas contables en todas las instituciones financieras que tienen vínculo con la Universidad […]. 3. Consignar los valores que se recaudan en caja. 4. Realizar los pagos de impuestos, EPS, [f]ondos de Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 22 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño [p]ensiones y [l]ibranzas. 5.
Diligencia de pego de nómina. 6. Recepción de extractos bancarios. 7. Entregar la correspondencia a juzgados, ICETEX, Bienestar Familiar, etc […]». Asimismo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por la demandada, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló un salario con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, conforme a la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que solo fueron allegados los desprendibles de nómina que dan cuenta de la liquidación de esos contratos de «JULIO A DICIEMBRE 2010», «ENERO A JUNIO 2011» y «JULIO A DICIEMBRE 2011», que contienen información sobre el ingreso mensual y los descuentos de ley sobre él realizados, razón por la cual ha de entenderse que la entidad sí efectuó tales pagos, al cumplir sus obligaciones contractuales.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La Universidad de Nariño «[…] es una institución que brinda servicios educativos para el desarrollo regional y nacional con producción de conocimientos científicos, tecnológicos, artísticos y humanísticos como dimensiones de la cultura, con fundamento en la democracia, entendida como ejemplo de autonomía, libertad y tolerancia. Aspira a formar profesionales integrales, con espíritu creador, visión futurista, comprometidos de manera prioritaria con los intereses sociales antes que con el bien personal e individual».
Por su parte, las funciones de mensajería, desempeñadas por el demandante durante un año y seis meses, aunque no son de naturaleza educativa, sí son las necesarias para el funcionamiento administrativo de la institución, respaldadas en la suscripción de cuatro contratos de prestación de servicios, frente a las que debe determinarse si estaban o no amparadas por el principio de coordinación o fueron la materialización del elemento de 23 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño subordinación propio de una relación laboral.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En el asunto sub examine esta Corporación advierte que las pruebas allegadas no llevan al convencimiento de la configuración del elemento de subordinación y dependencia propio de un contrato realidad, pues aquellas evidencian el normal desarrollo de un vínculo contractual, como pasa a explicarse.
En relación con el cumplimiento de horario, a pesar de que es cierta la afirmación de su existencia, ello en sí mismo no comporta un hecho constitutivo de sujeción y dependencia, toda vez que tiene sentido que, según las funciones a cargo del accionante, se requería su presencia durante el horario de atención del ente universitario, en la medida en que el desarrollo de esas tareas hace parte del giro ordinario administrativo de la institución. En cuanto a las declaraciones recaudadas en el curso de la primera instancia, los señores Humberto Palacios Rosero y Óscar Eduardo Checa Coral no allegaron los elementos de juicio requeridos para evidenciar la configuración del elemento subordinación dentro de la relación contractual surtida entre las partes, por cuanto, por una parte, el primero de ellos explicó sobre el modo y procedimiento de contratación de personal en la universidad, así como que el accionante debía estar pendiente en las oficinas sobre los documentos que debieran trasladarse bien al interior de la institución o fuera de ella, sin que ello denotara sujeción o subordinación alguna, sino que hacía parte de las tareas para las que había sido contratado, pues no tenía un jefe o una oficina de donde 24 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño surgieran instrucciones o directrices directas.
Por otra, el segundo de los testigos, también relató la forma como funciona la vinculación de personal administrativo ocasional y las razones de ello que lo llevaron a expedirle la carta de recomendación a favor del actor, al propio tiempo que expresamente indicó desconocer condiciones de tiempo, modo y lugar en que se prestaba el servicio, específicamente sobre la subordinación. Por lo demás, no existen más pruebas de las que pueda analizarse la configuración del referido elemento; por ende, los medios probatorios allegados no son suficientes para acreditar tal configuración dentro de una eventual relación laboral entre las partes, pues los testimonios recaudados no favorecen al accionante, toda vez que de ellos se desprende que el desarrollo contractual estuvo amparado por el principio de coordinación, dado que no había control de horario ni existieron llamados de atención o cualquier otra conducta de la que se pudiere desprender una relación laboral.
En tales condiciones, como no se ha suministrado a esta Corporación los elementos necesarios para llegar al convencimiento de la existencia de una relación laboral, no es dable modificar la decisión emitida por el Tribunal de instancia, sin perjuicio de que en la sentencia apelada no se realizó el examen correspondiente sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral, sino que su determinación estuvo fundada en una adecuada y legal contratación con fundamento en el régimen de derecho privado, sin tener en cuenta que este caso contaba con situaciones particulares y específicas relacionadas con la autonomía universitaria.
Por último, en lo atañedero a la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 20168, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los 26 Expediente 52001-23-33-000-2015-00598-01 (3050-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 6 de marzo de 2019 (aclarada con providencia de 27 siguiente), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Humberto Lasso Morales contra la Universidad de Nariño, pero por las razones expuestas. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS