19001233300020200003401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Temas: Principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley para determinar procedencia de pensión de sobrevivientes respecto del personal civil del Ministerio de Defensa.

Procede su examen respecto de normas vigentes a la fecha del deceso del causante. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, la señora Marleny Pinzón de Mejía formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se efectúen las siguientes declaraciones: i) La nulidad de la Resolución No. 3773 del 26 de julio de 2019, notificada mediante aviso del 20 de agosto de la citada anualidad, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de «suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del Adjunto Primero del Ejército Nacional, MEJÍA MONTERO HERMES OVIDIO…. a favor de la Señora MARLENY PINZÓN DE MEJÍA… en calidad de cónyuge sobreviviente del fallecido…» A título de restablecimiento del derecho solicita: i) Se condene a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, el señor Hermes Ovidio Mejía Montero, deceso ocurrido en accidente de origen profesional. ii) Se apliquen los artículos 27 y siguientes del Decreto 3170 de 1964, concordante con la Ley 90 de 1946 y el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 (vigente para la época de los hechos), con efectos fiscales a partir del 6 de agosto de 1982, en cuantía equivalente al 45% de los salarios y haberes devengados durante las últimas cien semanas de servicio, con inclusión y ajuste especial del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Como pretensión subsidiaria solicita que: 3 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía i) Conforme a la aplicación retrospectiva del artículo 121, literal c) del Decreto 1214 de 1990, con efectos fiscales a partir del 8 de junio de 1990, se reconozca la mencionada pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 50% de la totalidad de las partidas salariales devengadas, entre estas, las señaladas taxativamente en el artículo 102 ibidem, a saber: sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, prima familiar, auxilio de transporte, prima de vacaciones y prima de navidad. ii) En caso del reconocimiento del derecho, conforme al artículo 121 del Decreto 1214 de 1990, se reajuste la pensión de sobrevivientes, con observación de los siguientes criterios: -Ajuste de la base salarial de liquidación, a partir de la nivelación salarial anual del sueldo básico del personal civil, comparativo entre el porcentaje del IPC y el porcentaje aplicado por la entidad, acogiendo el más favorable. -Incorporación de la bonificación por compensación (Decretos 2072 de 1997 y 58 de 1998) al sueldo básico mensual. -Incremento de la prima de actividad en un 50 %, computándose a partir del 1° de julio de 2007. iii) En subsidio de las dos pretensiones anteriores, conforme al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que propicia la aplicación retrospectiva del sistema general de riesgos profesionales, contenido en el Decreto 1295 de 1994, o en la Ley 776 de 4 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2002 (artículos 11 y 12), por muerte de origen profesional, con efectos fiscales a partir de la vigencia de cada de una de estas normativas. iv) Para la determinación de los salarios y del ingreso base de liquidación, se compute la totalidad de los salarios devengados, entre estos, el salario básico, las primas legales, navidad, vacaciones, servicio, actividad, alimentación, entre otras, el subsidio familiar, las bonificaciones, entre otras, acorde con el Convenio No. 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962. v) Se condene a la entidad demandada: a) a reconocer y pagar a la actora, el monto por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales causadas con la inclusión de las adicionales de junio y diciembre; b) a reajustar, anualmente la mesada pensional, conforme al IPC, certificado por el DANE, o subsidiariamente, conforme al incremento porcentual del salario mínimo legal y c) a reconocer, liquidar y pagar a la actora sobre las mesadas personales adeudadas, a título de sanción, el valor de los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009 efectivos a partir del 14 de agosto de 2019 (día siguiente al vencimiento del término legal previsto para haberse efectuado el reconocimiento según el artículo 1º de la Ley 717 de 2001) o en subsidio se condene a: - Indexar el total de las sumas adeudadas desde el momento de la causación de cada una de las mesadas pensionales y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que certifique el DANE. 5 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía - Efectuar la afiliación de la demandante, al subsistema de salud, de las Fuerzas Militares para la prestación de los servicios médicos, asistenciales; así como la afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –CAPROVIMPO-. - Pagar a la accionante los valores adeudados por concepto de aportes mensuales (por afiliación forzosa) no efectuados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –CAPROVIMPO- para acceder a solución de vivienda con el consecuente pago de los intereses moratorios causados (artículo 88 de la Ley 1328 de 2009) o en subsidio con el reconocimiento de la corrección monetaria o indexación. vi) Se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo –CPACA- y a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Hermes Ovidio Mejía Montero contrajo matrimonio con la señora Marleny Pinzón Escudero el 9 de octubre de 1976, en la ciudad de Popayán (Cauca). ii) El vínculo matrimonial permaneció vigente hasta el día 6 de agosto de 1982 cuando ocurrió el deceso del señor Mejía Montero, a causa de un atentado terrorista que afectó el bus que conducía y en el cual se transportaban varios suboficiales de la «Escuela Inocencio Chinca» en hechos ocurridos en la ciudad de Popayán. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía iii) Dentro del vínculo matrimonial fue procreada una hija de nombre Lizeth Paola Mejía Pinzón, quien nació en la ciudad de Popayán el 2 de septiembre de 1979. iv) De acuerdo con el certificado electrónico de tiempos laborados emitido el 1° de febrero de 2019, por el coordinador del Archivo General del Ministerio de Defensa, el señor Hermes Ovidio Mejía prestó sus servicios al Ejército Nacional, en condición de personal civil, por un tiempo de 12 años, 5 meses y 6 días. v) A consecuencia del deceso del señor Hermes Ovidio Mejía Montero fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 1-061 de 1982 con novedad fiscal al 6 de agosto de dicho año. vi) Mediante Resolución 1084 del 20 de abril de 1983, modificada parcialmente por la Resolución 4278 del 6 de julio de 1984, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, se ordenó reconocer y pagar a los beneficiarios del señor Mejía Montero, las prestaciones sociales, entre estas, las doceavas partes de las primas de navidad y de servicios, las cesantías definitivas y 48 meses de los últimos haberes percibidos, como compensación por muerte ocurrida en el servicio por acción del enemigo; sin embargo, nada se dispuso sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de demanda se invocaron como violados los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; los artículos 1, 2, 5, 6, 7, 11, y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; los 7 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía artículos 1, 2, 9, 12 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47,48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366 de la Constitución Política; el artículo 28 del Decreto 3170 de 1964; el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966, el artículo 1º del Decreto 2496 de 1982; el artículo 121 del Decreto 1214 de 1990; los artículos 49, 50, 51 y 52 del Decreto 1295 de 1994 y los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002.

La parte demandante expuso ampliamente el concepto de la violación de las normas vulneradas, en síntesis, adujo los siguientes argumentos: i) El Gobierno Nacional expidió el Decreto 3170 del 21 de noviembre de 1964, que establece el seguro social obligatorio por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el cual permaneció vigente hasta el 31 de julio de 1996, cuando entró a operar el Sistema General de Seguridad Social en riesgos profesionales para los servidores públicos del orden nacional. ii) Conforme al principio de favorabilidad, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 «[p]or el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte» por remisión del artículo 28 del Decreto 3170 de 1964 «[p]or el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» derogado por el artículo 2º del Decreto 2496 de 1982 «[p]or el cual se aprueba el Acuerdo número 10 de 1982, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios» y no la compensación por muerte que se reconoció a la demandante con base en el artículo 104 del Decreto 610 8 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía de 1977 «[e]statuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional». iii) Por consiguiente, no resulta aplicable el Decreto 610 de 1977, que estaba vigente para la fecha del deceso del señor Mejía Montero y que materializó la entidad demandada para efectuar el reconocimiento de la compensación por muerte con fundamento en el artículo 104 ibidem. iv) Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han mantenido la tesis acerca de que en materia de regímenes pensionales y en lo específico en lo relacionado con pensiones de sobrevivientes, debe aplicarse el régimen general de preferencia sobre el especial cuando el primero resulte más beneficioso para los derechos del trabajador o beneficiario. v) Lo anterior, de conformidad con el principio de favorabilidad cuyo fundamento radica en que en las relaciones laborales y de la seguridad social, se aplicará al trabajador, sus beneficiarios o usuarios, la norma que más lo favorezca al realizar el juicio comparativo con otra u otras que admitan diferentes interpretaciones, y ante la duda se debe escoger la que ofrezca la solución más ventajosa para aquél en virtud del principio pro homine. vi) Con posterioridad a la muerte del señor Hermes Ovidio Mejía Montero, fue expedido el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto del régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», cuyo artículo 121, previó que a partir de su vigencia, a la muerte del empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en servicio 9 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía activo, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios, en el orden establecido en dicho estatuto, tendrán derecho a que se les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro años de los haberes correspondientes a la categoría del causante y al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. vii) Igualmente, señaló la anterior disposición que, si el empleado público del Ministerio Defensa no hubiera cumplido 15 años de servicio, sus beneficiarios, en el orden establecido en la ley, tendrán derecho a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables para prestaciones sociales. viii) A su turno, el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 «[p]or la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales» señalan que, si se produce la muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, como consecuencia de accidente de trabajo, las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a una pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales. ix) Las disposiciones mencionadas en los numerales vi), vii) y viii) resultaban aplicables en virtud del principio de retrospectividad de la ley, no obstante que no estuvieran vigentes para el momento del deceso del causante en virtud de los principios de progresividad y pro homine. 10 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía x) Respecto a los intereses moratorios sobre el importe de la pensión por inobservancia de los plazos para su reconocimiento, se resalta que el artículo 29 de la carta política establece que a todas las actuaciones administrativas se les debe aplicar el debido proceso, para lo cual se tendrá en cuenta el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 y el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009.

Por consiguiente, las entidades demandadas se constituyeron en mora con respecto al reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes de la demandante a partir del 14 de agosto de 2019, dado que la solicitud fue presentada ante la entidad demandada el 13 de junio de 2019, según radicado MDN UGG EXT 19-65199. xi) Para los reajustes de pensiones causadas con anterioridad al 1° de enero de 1994, es preciso tener en cuenta lo ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que consagra un incremento en el monto nominal de la pensión, el que deben efectuar las entidades de previsión o pagadores de la pensión a los pensionados, además de asumir estas entidades el 100 % del pago del aporte de la cotización al sistema de salud.

Lo anterior en desarrollo al artículo 53 de la Constitución Política que eleva a rango constitucional el principio rector de reajuste periódico de las pensiones. xii) En cuanto a la afiliación y descuento de aportes a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía –CAPROVIMPO-, se advierte que la entidad demandada vulnera la expectativa de derecho que le asiste a la demandante de adquirir un subsidio para la solución de vivienda; sin embargo, mientras no se reconozca su estatus o condición de pensionada, tampoco tendría la condición de afiliada forzosa, razón por la cual la entidad demandada tendrá que girar los aportes 11 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía retroactivos no efectuados por su omisión en el reconocimiento pensional, lo cual corresponde desde el 21 de julio de 2005, fecha de la vigencia de la Ley 973 de 2005, que confiere el carácter de afiliado forzoso a los beneficiarios del personal militar y policial en goce de pensión de sobrevivientes, de sustitución de pensión o asignación de retiro.1 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: i) Legalidad normativa del acto impugnado. La Resolución No. 3773 del 26 de julio de 2019, encuentra su fundamento normativo en el Decreto 610 de 1977, por el cual se modifica el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, norma de carácter especial y aplicable para la época de ocurrencia de los hechos y que consagra que en caso de muerte en servicio de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional sus beneficiarios tienen derecho a una compensación en dinero.

El acto acusado, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expidió con fundamento en normas legales y en ningún momento obró un actuar arbitrario. ii) Improcedencia del derecho reclamado 1 Folios 1 a 35 cuaderno principal 12 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía No resulta procedente la aplicación retroactiva del Decreto 1414 de 1990 ni de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no es viable el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, toda vez que no se cumple con el presupuesto legal de tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa Nacional.

El personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, como es el caso del señor Mejía Montero Hermes Ovidio, tiene un régimen prestacional especial, previsto en el Decreto 610 de 1977, norma de carácter especial y aplicable para la época de la ocurrencia de los hechos y, en consecuencia, su situación no puede ser regulada por una ley ordinaria como la Ley 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el congreso al ejecutivo.

La Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes sentencias (C-835 de 2002, C-1032 de 2002, C-101 de 2003 y C-104 de 2003) sobre el particular, al aceptar que el régimen pensional de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional es diferente al general, precisamente porque no pueden equipararse los sujetos a quienes aplican dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados. iii) Carencia del derecho de los demandantes, inexistencia de la obligación de la demandada Es evidente que por la calidad de adjunto primero que ostentaba el señor Hermes Ovidio Mejía Montero que, al momento de su muerte, se encontraba inmerso en un 13 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía régimen prestacional especial, es decir, cobijado por el Decreto 610 de 1977, norma de carácter especial y aplicable para la época de la ocurrencia de los hechos, en la que no se contemplaba el reconocimiento ni el pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales.

Aunado a lo anterior, mediante la Resolución No. 1084 del 20 de abril de 1983 se reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas y compensación por muerte por el deceso del adjunto primero del Ejército Nacional Hermes Ovidio Mejía Montero, con lo que se evidencia que efectivamente la entidad cumplió con el deber de indemnizar a quien tenía el derecho por la muerte del civil fallecido. iv) La existencia de regímenes prestacionales diferentes no es contrario al principio de igualdad Las Fuerzas Militares obedecen a un régimen de carácter excepcional regulado expresamente por la ley, por lo que la petición de la actora no resulta procedente, dado que al momento de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho sus beneficiarios, se deben tener en cuenta las normas especiales. v) No es procedente la aplicación del principio de favorabilidad Sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993 a situaciones prestacionales o de seguridad social en pensiones a miembros de las Fuerzas Armadas, es preciso indicar que, en sentencia del 14 de agosto de 2003, expediente 2199-01, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, se señaló que no era posible pues es indiscutible que el artículo 179 de la citada ley excluye de sus mandatos a tales 14 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía servidores. vi) No se acreditó dependencia económica de la demandante, requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse una dependencia económica de quien reclama ser beneficiario del fallecido; por lo anterior en el presente asunto, no es posible su reconocimiento, dado que la actora no demostró dentro del proceso que se encontraba en dicha situación. vii) Prescripción de las mesadas pensionales De manera subsidiaria que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se de aplicación a la prescripción de las mesadas, desde el momento en que el derecho se hizo exigible. viii) Innominada.

Se reconozcan de oficio los hechos que resulten probados y que contribuyen a una excepción de fondo.2 1.3. Audiencia inicial 2 Folios 120 a 127 15 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía El 19 de febrero de 2021 el magistrado sustanciador se pronunció sobre la excepción de prescripción y señaló que su estudio se diferiría para el momento de la sentencia, decisión que se sustentó, así: «[…] el Tribunal considera que para ser resuelta no requiere práctica de pruebas; sin embargo, como las pretensiones se basan sobre un derecho que genera el reconocimiento de prestaciones periódicas, ya que se solicita el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, se requiere analizar en primer lugar la existencia del derecho y posteriormente si este se encuentra afectado de prescripción, por lo tanto se diferirá para resolver en la sentencia». 3 En audiencia inicial celebrada el 9 de marzo de 2021 el magistrado sustanciador fijó el litigio y decretó pruebas.4 1.4.

La sentencia apelada En sentencia del 3 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Marleny Pinzón, de acuerdo con las siguientes consideraciones:5 a) El causante falleció el 6 de agosto de 1982 y el reconocimiento pensional se solicitó 37 años después, por lo que es necesario examinar la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la aplicación del régimen de seguridad social general sobre el especial y la aplicación retroactiva de la ley. 3 Folio 136 a 136 v 4 Folios143 a 144 5 Folios 171 a 200 16 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía b) En sentencia del 1° de marzo de 2018, la alta corporación analizó lo relacionado con el objeto de la pensión de sobrevivientes y la norma a aplicar para su reconocimiento; de conformidad con lo allí expuesto, se examinó la disposición especial que regulaba la situación del causante en contraste con la general y se determinó que debía aplicarse la vigente al momento del deceso del servidor. c) No se acogió la aplicación retrospectiva del artículo 121 literal c), de los Decretos 1214 de 1990 y 1295 de 1994 ni de la Ley 776 de 2002, solicitada en la demanda, puesto que dentro de la vigencia de esta normativa no se consolidó el presunto derecho pensional reclamado por la beneficiaria del servidor público. d) Teniendo en cuenta que el señor Hermes Ovidio Mejía Montero estuvo vinculado al Ministerio de Defensa Nacional en el cargo de conductor adjunto, al ser un empleado público, la norma especial vigente aplicable era el Decreto 610 de 1977, que no contemplaba la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante, sino una compensación en dinero por muerte y esto fue lo que se reconoció a la señora Pinzón de Mejía y a otros herederos por parte del Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución No. 1084 del 20 de abril de 1983, modificada parcialmente por la Resolución No. 4278 del 6 de julio de 1984. e) Como el causante era un empleado público, la norma general que regulaba la seguridad social para el momento de su deceso era el Decreto 3138 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados, públicos y trabajadores oficiales», cuyo artículo 35, señala que, en caso de muerte del empleado público, sus beneficiarios tienen derecho a que la respectiva entidad de 17 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía previsión les pague una compensación equivalente a 12 meses del último sueldo devengado por el causante; pero si la muerte ocurriera por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la compensación será de 24 meses del último sueldo devengado. f) Se puede apreciar que esta disposición tampoco contempla en favor de los beneficiarios del empleado público fallecido la pensión de sobrevivientes, y en cuanto a la compensación por muerte resulta inferior a la otorgada por la norma especial; por ende, no resulta de ninguna manera más favorable para la parte actora. g) No es procedente la aplicación del Decreto 3170 de 1964, por cuanto ese reglamento no estaba dispuesto para empleados públicos a la fecha del deceso del causante sino que se dirigió, con base en la norma de la cual se originó, esto es, la Ley 90 de 1946 a los trabajadores del sector privado.

En ese orden de ideas, los empleados públicos contaban con un régimen especial, en el caso de la demandante, previsto en el Decreto 610 de 1977 y, como disposición general, el Decreto 3138 de 1968, que no prevén la prestación solicitada sino la indemnización por muerte, tal como fue reconocida. h) Por último, si en gracia de discusión se llegaré a considerar la posibilidad de conceder el reconocimiento del derecho pensional solicitado, sería necesario verificar la dependencia económica de la demandante con el fallecido, la cual no se demostró, toda vez que la señora Pinzón de Mejía no solo percibió una indemnización por la muerte de su esposo, sino que, posteriormente, según testigos, laboró en la misma institución que ahora demanda hasta lograr percibir una 18 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía pensión de jubilación.6 1.5.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la señora Marleny Pinzón, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, por medio del cual reiteró los argumentos de la demanda referentes a la aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad de la ley y, además, argumentó lo siguiente: a) No fue acertada la conclusión a la que arribó el a quo, pues desconoció los principios fundamentales universales referentes a la seguridad social, cimentados en el derecho laboral internacional y aprobados por el Estado colombiano los cuales integran el bloque de constitucionalidad y, por ende, son de obligatoria observancia y aplicación por parte de los operadores judiciales. b) El 6 de agosto de 1982 regía en todo el territorio nacional el sistema de los seguros sociales obligatorios por accidente de trabajo y enfermedad profesional introducido por la Ley 90 de 1946 y organizado a partir de los acuerdos de los seguros sociales obligatorios, homologados por los decretos del Gobierno Nacional, entre estos, el Decreto 3170 de 1964, base de la pretensión principal del medio de control. c) El artículo 27 del Decreto 3170 de 1964 dispuso que cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional produzca la muerte del asegurado se causa el 6 Folios 171 a 200 19 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos y condiciones de los artículos siguientes.

El artículo 28 ibidem, estuvo vigente hasta el 26 de agosto de 1982 y fue derogado por el artículo 2º del Decreto 2496 de 1982. Esta última disposición, que consagra el derecho pensional de la actora, dispuso que la distribución de la pensión de sobrevivientes en caso de muerte por riesgos profesionales sería la consagrada en el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966. d) A su turno, esta última norma establece que: «[…] la pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento.

Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno». e) No se puede pretender, ni exigir como requisito para otorgar a la viuda la pensión de sobreviviente demostrar la dependencia económica con posterioridad a la muerte del causante, dado que después de ese suceso ya no se depende económicamente de una persona, por lo que esa acreditación es un imposible jurídico. f) No tiene ninguna incidencia la circunstancia de que la demandante haya trabajado como empleada civil en el Ministerio de Defensa y, posteriormente, hubiera obtenido su derecho a la pensión de jubilación, pues a la luz del literal c) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 son compatibles las pensiones de jubilación o vejez con las de sobrevivientes. 20 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía g) Tampoco es exigible para la concesión del derecho la demostración del estado de pobreza o necesidad como lo expresó el a quo, por resultar esta afirmación improcedente a la luz del principio constitucional a la dignidad humana. h) Con posterioridad a la muerte del señor Hermes Ovidio Mejía Montero con motivo de la ocurrencia de actos terroristas, fue expedido el Decreto 1214 del 8 de junio de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional» que en su artículo 121 previó la pensión de sobreviviente por muerte en combate. i) En atención a los principios de retrospectividad y de progresividad de los derechos sociales, es viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la actora, causada por el deceso de su cónyuge en actos propios del servicio para lo cual resulta pertinente acoger la normatividad expedida con posterioridad a su muerte.7 1.6.

El Ministerio Público En segunda instancia el agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.- Consideraciones 2.1. El problema jurídico En el presente asunto se presentan los siguientes problemas jurídicos: 7 Folios 208 a 222 21 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía En primer lugar, si conforme al principio de favorabilidad, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 «[p]or el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte» por remisión del artículo 28 del Decreto 3170 de 1964 «[p]or el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» derogado por el artículo 2º del Decreto 2496 de 1982 «[p]or el cual se aprueba el Acuerdo número 10 de 1982, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios» y no la compensación por muerte que se reconoció a la demandante con base en el artículo 104 del Decreto 610 de 1977 «[e]statuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional».

En segundo lugar, si resulta viable la aplicación retrospectiva de las normas expedidas con posterioridad a la muerte del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero, esto es, el artículo 121 del Decreto 1214 de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 «[p]or la cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales» y el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 «[p]or la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema Generales de Riesgos Profesionales.

En tercer lugar, de ser procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se deberá establecer si acorde con la normatividad aplicable resulta necesario acreditar la dependencia económica de la demandante al momento del fallecimiento del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero 22 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2.2.

Marco Normativo y conceptual 2.2.1. El derecho a la pensión de sobrevivientes en el régimen de riesgos profesionales El derecho a la pensión de sobrevivientes ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.

En ese sentido, con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, precisó: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de 23 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] (Negritas de la Sala). Es importante advertir que la pensión de sobrevivientes se le concede al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.8 Ahora bien, en lo referente a la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que es aquella que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige en la fecha del fallecimiento del causante.9 La anterior línea jurisprudencial se mantiene hoy en día, entre otras en las siguientes sentencias: i) del 23 de octubre de 2014, radicado 54001-23-33-000-2013-00149- 01(0673-14);10 ii) del 14 de septiembre de 2017, radicado, 54001-23-31-000-2011- 00496-01(1102-14), 11 de abril de 2018, radicado 05001-23-33-000-2013-00895- 01(3374-15), 18 de mayo 2018, radicado 70001-23-31-000-2007-00224-01(4061- 15);11 iii) del 27 de abril de 2017, radicado 05001-23-33-000-2012-00573-01(3734- 13);12 iv) del 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado 05001-23-33-000- 8 Véase la sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, radicado 70001 23 33 000 2015 00397 00 (0258-2019), consejero ponente: Rafal Francisco Suárez Vargas 10 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez 11 Consejero ponente César Palomino Cortés 12 Consejero ponente William Hernández Gómez 24 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2013-00844-01(4880-14);13 v) del 4 de julio de 2019, radicado 54001-23-31-000- 2012-00284-01 (4531-2014);14 y, vi) del 9 de marzo de 2017, expediente 05001-23- 31-000-2011-01929-01(0625-14).15 Así pues, en materia de pensión de sobrevivientes, se ha partido de la premisa general según la cual la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante. 2.2.1.1.

Decreto 3170 de 1964 «[p]or el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» expedido por el presidente de la República con base en las facultades conferidas en el artículo 9º de la Ley 90 de 1946. Artículo 27. Cuando un accidente de trabajo o enfermedad profesional produzca la muerte del asegurado, habrá derecho a lo siguiente: Artículo 28.

El artículo 2º del Decreto 2496 del 26 de agosto de 198216 «[p]or el cual se aprueba el Acuerdo número 10 de 1982, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios» derogó la anterior norma y previó en el artículo 1º ibidem «[l]a distribución personal para sobrevivientes en caso de muerte por riesgos profesionales será lo que consagra el artículo 21 del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, para los casos de origen no profesional». 17 2.2.1.3.

El artículo 21 del Decreto 3041 de 1966, «[p]or el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte» estatuye la pensión de sobrevivientes, bajo el siguiente tenor: La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento.

Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno. 2.2.1.4. Decreto 1295 de 199418 El artículo 39, numeral 11 de la Ley 100 de 1993 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales 16 Derógase el artículo 28 del Acuerdo número 1.55 de 1963, aprobado por Decreto 3170 de 1964. 17 Comenzó a regir a partir de su expedición, esto es, el 26 de agosto de 1982 18 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales» 26 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía Con fundamento en la norma anterior se expidió el Decreto 1295 de 1994 que en el artículo 1º, define el Sistema General de Riesgos Profesionales como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

El objetivo del Sistema General de Riesgos Profesionales en los términos del artículo 2º ibidem, es: «[e]stablecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad».

En el artículo 3º se señala que el Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general.

En el artículo 4º se indicó que eran características del Sistema: […] a. Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado. 27 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía b. Las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema y la administración del mismo. c. Todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales. d. La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores. e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. f. La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador. g. Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente Decreto. h. Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores. i. La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto. j. Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al Sistema General de Riesgos Profesionales que por este decreto se organiza. k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. l. Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario. […] [negrilla no original] 28 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2.2.1.5.

Ley 776 de 200219 En el artículo 11 previó que si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 199320 y su reglamentarios.

Y el artículo 12 regula el monto de la pensión de sobrevinientes en el Sistema General de Riesgos Profesionales, así: El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será, según sea el caso: a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación; b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión. Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante. 2.2.1.6.

Ley 1562 de 201321 Con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 19 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales». 20 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 21 «Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional». 29 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2º de la Ley 1562 de 2012,22se expidió el Decreto 723 de 2013 en el cual se previó que eran necesario reglamentar la afiliación obligatoria de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, para el mejoramiento de las condiciones de salud y trabajo. 2.2.2.

Compensación por muerte del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, artículo 104 del Decreto 610 de 1977 La norma citada es del siguiente tenor: […] En caso de muerte en servicio de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en el Artículo anterior, tienen derecho a una compensación en dinero equivalente a dieciocho (18) meses de sus haberes, tomando como base las partidas de que trata el Artículo 85 de este Decreto.

Cuando la muerte ocurriere por accidente en misión del servicio, la compensación será igual a veinticuatro (24) meses de los últimos haberes devengados por el causante, previa investigación administrativa del caso. Cuando la muerte ocurriere por hechos inherentes al combate por acción del enemigo, en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, la compensación será igual o cuarenta y ocho (48) meses de los últimos haberes devengados por el causante.

Además, se pagarán a los beneficiarios las prestaciones que el causante hubiere consolidado en el servicio. 30 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2.2.3. Pensión de sobrevivientes por muerte del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, artículo 121 del Decreto 1214 de 1990 La norma citada es del siguiente tenor: A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes a la categoría del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional no hubiere cumplido quince (15) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para prestaciones sociales.

Esta pensión se incrementará en un cinco por ciento (5%) por cada año de servicio que exceda de los quince (15) años, sin sobrepasar del setenta y cinco por ciento (75%). 2.3. Hechos probados 2.3.1. El 8 de agosto de 1982, se expidió Acta de Defunción No. 698,23 emitida por las Fuerzas Militares- Ejército Nacional, por la cual se demostró que el adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero falleció el 6 de agosto de 1982 a causa de 23 Folios 48 y 49 31 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía un atentado terrorista cuando conducía el bus del recorrido de suboficiales, es decir, en ejercicio de misiones propias del servicio. 2.3.2.

El 30 de noviembre de 1982,24 se emitió certificado por medio del cual se acreditó que el adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero laboró 12 años, 5 meses y 6 días en el Ejército Nacional, su retiro se dio por «DEFUNCIÓN», su última unidad fue la Escuela de Suboficiales y al momento de su deceso se encontraba casado con la señora Marleny Pinzón desde el 9 de octubre de 1976. 2.3.3.

El 20 de abril de 1983, por Resolución No. 1084, modificada parcialmente por la Resolución No. 4278 del 6 de julio de 198425, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó reconocer y pagar a Marleny Pinzón de Mejía (cónyuge), así como a los menores Lizeth Paola Mejía Pinzón, Alejandro Mejía Vergara y William Ferney Mejía Cerón hijos del señor Hermes Ovidio Mejía Montero, las prestaciones sociales, entre estas, las doceavas partes de las primas de navidad y de servicios, la cesantías definitiva y 48 meses de los últimos haberes percibidos, como compensación por muerte ocurrida en el servicio. 2.3.4.

El 13 de junio de 2019 la actora, por conducto de apoderado, solicitó ante el Ministerio de Defensa-Grupo de Prestaciones Sociales26 el reconocimiento a su favor de la pensión de sobreviviente causada por el deceso del señor Hermes Ovidio Mejía Montero en accidente de origen profesional (muerte en atentado terrorista). 24 Folio 42. 25 Folios 78 a 80 y 81 a 83 26 Folios 86 a 89 32 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía 2.3.5.

El 26 de julio de 2019 la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución 3773 (acto acusado)27, por medio del cual declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del adjunto primero del Ejército Nacional Hermes Ovidio Mejía Montero. 2.4 Análisis de la Sala.

Caso concreto Se aborda el examen del primer problema jurídico, el cual consiste en establecer si conforme al principio de favorabilidad resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 «[p]or el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte» por remisión del artículo 28 del Decreto 3170 de 1964 «[p]or el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales» derogado por el artículo 2º del Decreto 2496 de 1982 «[p]or el cual se aprueba el Acuerdo número 10 de 1982, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios» y no la compensación por muerte que se reconoció a la demandante con base en el artículo 104 del Decreto 610 de 1977 «[e]statuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional».

Los artículos 217 y 218 de la Constitución Política establecieron que la Fuerza Pública tendría su propio régimen de carrera, disciplinario y prestacional. Este último se mantiene aún con la adopción de un régimen general de Seguridad Social 27 Folios 92 a 95 33 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía y prestaciones sociales, tal como lo dispone el artículo 1º.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por tanto, es claro que, desde antes de la Constitución, y aun en la actualidad, se ha mantenido un régimen especial y excepcional para los miembros de la Fuerza Pública. Las prestaciones a que se refiere el Decreto 3041 de 1966 se pagan con el dinero aportado por los empleados y patronos al Instituto de los Seguros Sociales, tal como lo disponen los artículos que a continuación se enuncian:

ARTICULO 38. El patrono está obligado a entregar al instituto, a través de la caja seccional u oficina local que corresponda a su jurisdicción en el plazo y forma que determine el reglamento de aportes y recaudos, la totalidad de las cotizaciones, que sean de su cargo y las que deben ser satisfechas por el asegurado. El patrono al efectuar el pago del salario de cada asegurado retendrá la cotización que éste debe aportar para el seguro de invalidez, vejez y muerte, correspondiente al periodo de trabajo cubierto por el salario, si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en éste artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del patrono.

ARTICULO 39. El pago de las cotizaciones para el seguro de invalidez, vejez y muerte se hará conjunta y simultáneamente con el de las cotizaciones para los seguros de enfermedad no profesional y maternidad, y accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

ARTICULO 40. Los ingresos del seguro de invalidez, vejez y muerte formarán un fondo distinto e independiente de los ingresos de las otras ramas del seguro social obligatorio. Cuando no sea a título de inversiones recuperables, los fondos del seguro de invalidez, vejez y muerte no podrán dedicarse a fines distintos al pago de las prestaciones dispuestas en este reglamento, al costo de los gastos de administración y a los servicios de rehabilitación conforme al artículo 42.

Los gastos que demande la inversión de las reservas serán imputados a las utilidades de las mismas. 34 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía En suma, el Decreto 3041 de 1966 estaba destinado únicamente a los afiliados al Seguro Social obligatorio, es decir, que no es aplicable al caso porque el causante adjunto primero del Ejército Nacional no fue un trabajador que estuviera obligado a tal afiliación, y por tal razón, el análisis fundado en el principio de favorabilidad propuesto por la parte demandante no es pertinente.

Además, la Sala observa que tampoco resulta procedente el examen del asunto bajo el principio de favorabilidad porque para el momento en que ocurrió el deceso del adjunto primero del Ejército Nacional Hermes Ovidio Mejía Montero, esto es, el 6 de agosto de 1982 no estaba vigente el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 sino el artículo 28 del Decreto 3170 de 1964, conforme a la siguiente explicación: El artículo 28 del Decreto 3170 de 1964, establece lo siguiente: Artículo 28.

La pensión a favor de la vida será igual a un veinticinco por ciento (25%) del salario de base computado en la misma forma dispuesta por el artículo 22 para el cálculo de las pensiones de invalidez. Está pensión se elevará al treinta por ciento (30%) del salario de bases y la viuda es inválida. El viudo inválido tendrá el mismo derecho a la pensión que la viuda inválida, si hubiere dependido económicamente de la asegurada El derecho a la pensión comenzará desde el día del fallecimiento del asegurado y cesará con la muerte de la beneficiaria o cuando está contraiga nuevas nupcias o reciba de otra persona lo necesario para su subsistencia. Pero la viuda que contraiga matrimonio recibirá en sustitución de las pensiones eventuales un seguro global equivalente a tres anualidades de la pensión reconocida. 35 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía La citada norma fue derogada por el artículo 2º del Decreto 2496 del 26 de agosto de 198228 que previó en el artículo 1º: «[l]a distribución personal para sobrevivientes en caso de muerte por riesgos profesionales será lo que consagra el artículo 21 del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966, para los casos de origen no profesional». 29 Por su parte, el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966, estatuye la pensión de sobrevivientes, bajo el siguiente tenor: La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento.

Cuando se trate de huérfanos de padre y madre, la cuantía de la pensión se elevará hasta el treinta por ciento (30%) para cada uno. Es decir, la derogatoria del artículo 28 del Decreto 3170 de 1964 se produjo el 26 de agosto de 1982 y el deceso del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero ocurrió el 6 de agosto de 1982, esto es, en vigencia de la anterior norma y no del artículo 21 del Decreto 3041 de 1966, que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50%.30 Por ello, no es dable la pretensión de que prevalezca la última norma citada sobre el artículo 104 del Decreto 610 de 1977 en tanto que el presupuesto para dar cabida 28 Derógase el artículo 28 del Acuerdo número 1.55 de 1963, aprobado por Decreto 3170 de 1964. 29 Comenzó a regir a partir de su expedición, esto es, el 26 de agosto de 1982 30 […] un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que lo que habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento […] 36 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía al análisis de procedencia del principio de favorabilidad, en el asunto, partía de que se encontrara vigente la disposición cuya aplicación se pretende, situación que no se presenta en el caso analizado por cuanto el artículo 21 del Decreto 3041 de 1966 no regía para el momento del deceso del causante.

En ese orden de ideas, se concluye que en el asunto no es dable aplicar el principio de favorabilidad, en primer lugar, por cuanto el régimen del seguro social originado en la Ley 90 de 1946 norma de la cual surgió el artículo 21 del Decreto 3041 de 1996 no es aplicable para definir el derecho pensional pretendido por cuanto el causante no se encontraba afiliado y, en segundo lugar, porque dicha norma no estaba vigente para el momento en que ocurrió el deceso, vale decir, no regía para la fecha de la consumación o estructuración del derecho.

En consecuencia, la citada disposición no entra en conflicto con el artículo 104 del Decreto 610 de 1977 31 con base en el cual se hizo el reconocimiento de la compensación por muerte el cual se efectuó mediante la Resolución 1084 del 20 de abril de 1983 modificada parcialmente por la Resolución No. 4278 del 6 de julio de 198432, en el equivalente a 48 meses de los últimos haberes percibidos. 31 Sobre el particular, es pertinente señalar que la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, mencionó al respecto: «[…]En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado[…]».(negrilla original) 32 Folios 78 a 80 y 81 a 83 37 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía En segundo lugar, se examinará si resulta viable la aplicación retrospectiva de las normas expedidas con posterioridad a la muerte del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero, esto es, el artículo 121 del Decreto 1214 de 1990 «[p]or el cual se reforma el estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», el artículo 49 del Decreto 1295 de 199433 «[p]or la cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales»34 y el artículo 11 de la Ley 776 de 200235 «[p]or la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales».

El argumento de la parte actora para efectuar esta solicitud radica en que surge la necesidad, en virtud de los principios de progresividad y pro homine de aplicar de forma retrospectiva las normas precedentes sobre el artículo 104 del Decreto 610 de 1977 con base en el cual se reconoció a la demandante la compensación por muerte en virtud del fallecimiento del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero La retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, 33 Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales.

Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos. 34 Declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-452 de 2022.

Referencia: expediente D-3819, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos […] 49 […] Decreto Legislativo 1295 de 1994, demandante: Leonardo Cañón Ortegón, magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería, sentencia del 12 de junio de 2002. 35 MUERTE DEL AFILIADO O DEL PENSIONADO POR RIESGOS PROFESIONALES. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario. 38 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado36 La Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, determinó: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando. su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra- el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica [ ]. En virtud de dicho principio, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2010,37 reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la ley, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en que, en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad, «se admite la aplicación retrospectiva de la Ley […] por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han 36 Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicación: 08001- 23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez. 37 Sección Segunda, radicado 25000 2325000200700832-01 (0548-09), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 39 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua […]».

Tal criterio fue ratificado en varias oportunidades por esta Corporación,38 hasta que, en sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda rectificó su posición e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último.

Sin embargo, advirtió que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, en la fecha del fallecimiento del causante.39 38 Ver entre otras: i) Sección Segunda, sentencia del 1 de noviembre de 2012, radicado 13001-23- 31-000-2005-02358-01 (0682-11), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. [Con salvamento de voto del consejero Gerardo Arenas Monsalve: «Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general]»; ii) Sección Segunda, sentencia del 7 de febrero de 2013, radicado 050012331000200801384 01 (0998- 2012), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 39 En sentencia del 24 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-33-000-2014-00173-01 (2908-2020), demandante: Oscar Jesús Prado Penagos, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional, tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes a favor del padre de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional muerto en actos de servicio.

Régimen aplicable conforme al Decreto 4433 de 2004. Demostración de dependencia económica, reiteró la pauta trazada en los dos párrafos precedentes a este pie de página. 40 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía La Sala observa que el fallecimiento del adjunto primero Hermes Ovidio Mejía Montero ocurrido el 6 de agosto de 1982 constituye una situación jurídica consolidada ocurrida mucho antes de que entraran en vigencia las disposiciones cuya aplicación se pretende —el artículo 121 del Decreto 1214 de 1990, el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 y el artículo 11 de la Ley 776 de 2002— y, por ello, no es posible darles un efecto retrospectivo. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201640, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación y a la luz de la normatividad vigente. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 41 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el acto acusado debe mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia del 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 42 Radicado: 05001 23 33 000 2020-00034-01 (3165-22) Demandante: Marleny Pinzón de Mejía instaurado por la señora Marleny Pinzón de Mejía en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente41 MECG 41 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.