Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025) Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandadas: Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa y Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) Tema: Resuelve suspensión provisional El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas instauró demanda tendiente a obtener la nulidad del artículo 4. ° y los siguientes fragmentos de los artículos 2. ° y 3. ° del Decreto 65 de 1994, específicamente, lo subrayado: «Artículo 2º.
Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los ministros del despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como prima de alto mando.
Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. […] Artículo 3°. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de Mayor General y Vicealmirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual equivalente al setenta por ciento (70%) de la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación; los Brigadieres Generales y Contraalmirantes el sesenta y cuatro por ciento (64%); y los Coroneles y Capitanes de Navío el cincuenta y dos por ciento (52%) de dicho salario, distribuido por cada grado así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas.
Artículo 4°. Para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal a Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025) que se refieren los artículos 2 y 3 del presente decreto, se considerará el sueldo básico mensual en ellos señalado y las partidas correspondientes establecidas con ese carácter en los estatutos de carrera de la Fuerza Pública, decretos 1211 y 1212 de 1990 y demás normas pertinentes, exclusivamente».
Con la demanda solicitó la suspensión provisional, porque, a su juicio, el acto demandado vulnera los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 48, 53,150 y 187 de la Constitución Política; Leyes 42 de 1980, 4ª de 1992 y Decretos Ley 195 y 203 de 1987. Argumentó que el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 faculta al Gobierno Nacional para establecer una escala gradual porcentual, con la finalidad de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública.
Conforme a ello, la Administración central expidió el Decreto 65 de 1994 donde, a consideración del demandante, fijó una remuneración que desmejoró los salarios, prestaciones, asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sostuvo que mientras la normativa transgredida otorgaba todos los beneficios de la remuneración de los ministros del despacho a la asignación mensual de los miembros de la fuerza pública, el acto reprochado solo le incluyó dos componentes (salario base y gastos de representación).
Que se vulneraron los principios de progresividad, proporcionalidad, no regresividad, y se disminuyeron derechos laborales reconocidos. Que esto afectaba especialmente a los oficiales en los grados de coronel, brigadier general, mayor general, general o sus equivalentes en la Armada Nacional, porque antes les correspondía un 40% de lo que por todo concepto y en todo tiempo devenguen los ministros como asignación mensual, y ahora únicamente se tienen en cuenta los factores de asignación básica y gastos de representación. Concluyó que se lesionó el derecho a la estabilidad laboral y no se respetaron las condiciones laborales preestablecidas.
TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA La demanda fue admitida el 4 de julio de 20251 y en providencia de la misma fecha se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional.2 La parte demandada se opuso al decreto de la medida,3 consideró que no se cumplían los requisitos exigidos para su procedencia y no se manifestaba una evidente violación o contradicción entre el acto cuestionado y las normas superiores invocadas.
El DAFP anotó que no existía irregularidad en el Decreto 65 de 1994. Que este actualizó para la respectiva vigencia fiscal los sueldos de los miembros de las 1 Índice 12. SAMAI 2 Índices 13 ibid. 3 Índices 25 y 26 ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025) Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y ajustó los porcentajes de la asignación básica y prima de alto mando.
Resaltó que el acto acusado fue derogado por el Decreto 133 de 1995. El Ministerio de Defensa añadió que no se demostraban aspectos y circunstancias que ameritaran la suspensión del acto o que su negativa hiciera nugatorios los efectos de la sentencia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción. Expresa que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones (si se ha contestado la demanda), esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Lo anterior, significa que la expedición del CPACA supuso un cambio de paradigma en relación con los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en procesos de nulidad. La primera y más importante exigencia legal para tal fin es que se evidencie una violación de las normas invocadas como vulneradas por el solicitante, que surja del «análisis» del acto demandado y su confrontación con aquellas.
Aunque la trasgresión del ordenamiento no fue cualificada por el legislador, esto es, no debe ser «evidente», «palmaria» o producto de la «simple comparación», lo cierto es que el artículo 229 impuso un límite sólido al examen preliminar que debe realizar el juez, según el cual, «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».
En otros términos, el estudio de legalidad en el proceso contencioso administrativo, según la etapa en que se encuentre, goza de distintos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025) niveles de profundidad. Lo anterior no supone que el «análisis» propio del estudio de la medida cautelar sea superficial, pues el juez no está sometido a un método exclusivamente silogístico para evidenciar y argumentar el decreto de la suspensión provisional de un acto administrativo; pero tampoco implica que, apenas en la etapa preliminar del proceso, sin el desarrollo de las respectivas instancias probatorias, incluso sin fijar el litigio, el juez deba presentar los razonamientos inherentes a la debida sentencia. Esto se sustenta, precisamente, en que los argumentos y el sentido del fallo se construyen durante el proceso.
Así, para la suspensión de los efectos de un acto administrativo demandado por el medio de control de nulidad no se requiere que la vulneración del ordenamiento sea evidente ante la simple y desprevenida lectura, pero tampoco es equivalente al estudio legal y argumentativo para sustentar una decisión de fondo que, por su naturaleza, debe comprender un juicio más completo e integral del ordenamiento jurídico a través de distintas técnicas de interpretación normativa.
Resolución al caso concreto La parte demandada afirmó que era improcedente decretar la suspensión, por lo que el acto reprochado fue derogado por el Decreto 133 de 1995.4 Partiendo de esto, se avizora en índice 10 que se anexó con la subsanación de la demanda el decreto cuestionado, el cual fue descargado a través del Sistema Único de Información Normativa – SUIN, donde se observa que el estado actual del documento es “derogado”.
También se demuestra que dicha derogatoria se debió a la expedición del acto mencionado por la demandada, el cual dispuso en su artículo 39: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el decreto 65 de 1994 y el artículo 2º del decreto 138 de 1994 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1995».5 Ahora, es necesario precisar que, según el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución, en la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la fuerza pública se presenta una concurrencia de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, pues el Congreso de la República expide una ley en la cual establece las normas generales, señalando los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el segundo organismo. 4 Índice 25.
Ibid. 5 Índice 10. Folio 5. Link http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1901926#ver_1901968. Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025) En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 19926 que en su artículo 1. ° señaló que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de «d) Los miembros de la fuerza pública».
El artículo 13 de la misma norma dispuso que el ejecutivo debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de estos miembros. La escala gradual porcentual para este personal fue fijada en el artículo 1. ° del Decreto 107 de 1996.7 A partir de la expedición de esta disposición, tal como lo ha considerado esta Sección,8 el Gobierno Nacional cada año profiere los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial.
Así, la asignación básica del personal de la fuerza pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, por lo que es claro que el Decreto 65 de 1994 ya ha perdido vigencia. En este sentido, si el acto no está produciendo efectos, resulta improcedente emitir un pronunciamiento sobre la pertinencia o no de la medida cautelar solicitada.9 Expresamente, la jurisprudencia ha sostenido: «En este orden de ideas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala tiene el propósito de “(…) evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho (…)”. […] Así las cosas, el Despacho considera que, de acuerdo con lo explicado líneas atrás, no resulta procedente decretar la suspensión provisional de un acto administrativo que no está produciendo efectos jurídicos, y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia10 […]».
(Resaltado intencional). De este modo, como cesó la producción de efectos del acto administrativo, aquellos que produjo durante el tiempo en que estuvo vigente serán objeto de pronunciamiento en la decisión de fondo que resuelva el presente litigio: la sentencia. 6 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 7 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial» 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Exp. 25001-23- 42-000-2016-03775-01(3823-19). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 9 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 23 de febrero de 2016. Rad. 11001-03-24-000-2015-00408-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala; Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 13 de septiembre de 2012.
Exp. 73001-23-31-000-2011-00094-01 (19472). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 13 de marzo de 2020. Exp. 11001-03-24-000-2019-00185-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2025-00091-00 (0554-2025)
RESUELVE
Primero. NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de artículo 4. ° y los apartes de los artículos 2. ° y 3. ° del Decreto 65 de 1994 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial».
Segundo. Reconocer personería jurídica a la abogada Jessica Alejandra Poveda Rodríguez identificada con cédula de ciudadanía 1.075.664.334 y portadora de la tarjeta profesional 259.322 del C.S.J., como apoderada del DAFP y al abogado Juan Sebastián Lasso Gómez identificado con cédula de ciudadanía 1.020.765.792 y portador de la tarjeta profesional 353294 del C.S.J., como apoderado del Ministerio de Defensa Nacional (índices 25 y 26).
Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente