CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Despacho consejera María del Pilar Bahamón Falla Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de 2025 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00713-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas. Partes: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) - Unidad de Control Interno Disciplinario- y Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Regional de Instrucción del Tolima.

Asunto: Autoridad administrativa competente para conocer de una actuación disciplinaria derivada de auditoría adelantada por la Contraloría General de la República. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, me permito presentar las razones por las cuales aclaro mi voto en el presente asunto, el cual se refiere al conflicto negativo de competencias suscitado entre la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) -Unidad de Control Interno Disciplinario- y la Procuraduría Regional de Instrucción del Tolima, frente al trámite de una queja disciplinaria.

Comparto las consideraciones y análisis de la ponencia que motivan la decisión de exhortar, de un lado, a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda para que adelante las gestiones necesarias a efectos de que su Unidad de Control Interno Disciplinario ejerza sus funciones; y de otro, a la Procuraduría General de la Nación para que acompañe a la institución hospitalaria en los procesos de ajuste a su infraestructura interna en aras de consolidar la operatividad de la Unidad de Control Interno Disciplinario, y, para que, de encontrarlo pertinente, investigue posibles conductas sancionables desde el punto de vista disciplinario, relacionadas con la gestión y ejercicio de la potestad disciplinaria a cargo de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima).

No obstante, frente al caso concreto, no comparto la asignación de competencia a la Procuraduría Regional de Instrucción del Tolima para adelantar las actuaciones disciplinarias a que haya lugar con ocasión de los hallazgos de la Contraloría General de la República -Gerencia Departamental Colegiada del Tolima- con presunta incidencia disciplinaria, correspondientes a la gestión institucional del hospital en la vigencia 2021.

Dicha asignación de competencia se sustenta en que la Unidad de Control Interno Disciplinario de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda, «no reúne las exigencias de ley para adelantar el proceso disciplinario descrito, por las incongruencias organizacionales que se presentan entre la estructura real de la entidad y la resolución de creación de esa unidad; la incertidumbre sobre la vinculación laboral o no de todos los miembros de la unidad; la ausencia de abogado en la supuesta jefatura de la unidad y su inoperancia de base, que la misma entidad confiesa, al desestimar su importancia en razón al poco volumen de casos que se presentan en el año, considera la Sala que es necesario revisar, en aras de asegurar las garantías del debido proceso y defensa de los posibles investigados o disciplinados involucrados, las alternativas que la ley plantea ante esta realidad».

Al respecto, revisado el texto de la ponencia, así como el expediente del conflicto de competencias radicado bajo el número 11001-0306-000-2024-00706-00 asignado al despacho de la suscrita, -asunto que, frente al analizado en este caso, guarda identidad de autoridades en conflicto, supuestos de hecho y alegatos presentados-, manifiesto no compartir las consideraciones enunciadas en el párrafo anterior, conforme los hechos y argumentos que a continuación expongo: El artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, dispone: Artículo 93.

Control disciplinario interno. <Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias.

La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción. Parágrafo 1o.

Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá́ ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad. Parágrafo 2o. Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [ ] [Se resalta] La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) cuenta dentro de su estructura con unidad de control interno disciplinario, creada mediante Resolución 041 del 11 de abril de 2014 «Por medio de la cual se implementa la unidad de control interno disciplinario de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima)», acto administrativo que establece: Artículo primero: Implementar la unidad de control interno disciplinario de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Honda E.S.E. (Tolima), y se conforma así: 1.

Funcionario investigador Área de Talento Humano y Contratación: funcionario de planta del nivel profesional, cargo profesional universitario, Grado 16. 2. Funcionario investigador área asistencial: funcionario de planta del nivel profesional, cargo profesional especializado (coordinador médico). 3. Secretario: funcionario de planta del nivel Administrativo: funcionario de planta.

Parágrafo Primero: la segunda instancia será ejercida por la Gerencia de la entidad. Parágrafo Segundo: La unidad de control interno disciplinario podrá contar para la sustanciación de los autos y los procesos que así lo requieran con personal externo contratado para el fin especifico, quienes se obligarán a guardar la reserva sumarial pertinente y deberán ser profesionales del derecho.

Estos profesionales no asumirán funciones públicas, de acuerdo a (sic) lo previsto en la Ley. Artículo Segundo. Funciones: Serán funciones de la unidad de control interno disciplinario, las siguientes: 1. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios a que haya lugar contra los funcionarios del Hospital, adelantar su investigación y fallarlos. […] 2.

Recepcionar y evaluar la procedencia de apertura de indagación preliminar, investigación disciplinaria, archivo o inhibitorio respecto de las quejas e informes sobre conductas disciplinables de los servidores públicos. Como se evidencia, al interior de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) existen tres funcionarios, dos de ellos del nivel profesional, a los que se ha asignado la función disciplinaria, quienes están facultados para adelantar las actuaciones relacionadas con la evaluación de una queja y, cuando menos, para surtir la etapa de instrucción disciplinaria.

Independientemente de que dichos cargos estén provistos o se encuentren vacantes, lo cierto es que se trata de una unidad organizacionalmente funcional, frente a lo cual conviene recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 1° de la Ley 2094 de 2021, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado conocer de los asuntos disciplinarios en contra de los servidores públicos de sus dependencias.

Como cuestión relevante, debe precisarse, en punto a la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, que el ordenamiento no prevé que las actuaciones de esta naturaleza deban ser adelantadas por funcionario profesional en derecho. Lo que consagra el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, que a continuación se transcribe, es que los funcionarios que adelanten la instrucción y el juzgamiento deben ser independientes, imparciales y autónomos entre sí, y deben acatar las normas que determinan la ritualidad del proceso.

Lo anterior, como expresión de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

ARTÍCULO 12. DEBIDO PROCESO. El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal.

Ahora, manifiesta la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) para sustentar su falta de competencia, que, dentro de su planta de personal no existe perfil de abogado con funciones de asesoría jurídica, ni del nivel directivo que pueda fungir como jefe de la dependencia de control interno disciplinario, o llevar a cabo la actuación disciplinaria.

Como se observa, el hospital fundamenta su falta de competencia en dos situaciones: i) que no cuenta en su planta de personal con abogado que pueda desempeñarse como jefe de la unidad de control interno disciplinario; y, ii) que la actuacion disciplinaria debe ser adelantada por profesionales en derecho. Sobre lo primero, debe anotarse que, si bien el artículo 93 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021 en su parágrafo 1° establece que «el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad», ello no significa que, de no cumplirse tal elemento la entidad no pueda ejercer la potestad disciplinaria.

Una interpretación en ese sentido no encuentra sustento en el citado cuerpo normativo. Frente a lo segundo, es de precisar que, tampoco es dable entender que la ausencia de abogados en la respectiva planta de personal conlleve la imposibilidad de hacer efectiva la facultad disciplinaria, de tal manera que esta únicamente pueda ser ejercida por servidores profesionales en derecho.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 83 del Código General Disciplinario prevé que la acción disciplinaria se ejerce por una serie de autoridades, entre las que no solo se encuentran las oficinas de control interno disciplinario, sino también, por ejemplo, los nominadores. Estos, independientemente de su perfil profesional, están facultados para adelantar actuaciones en el marco de la potestad disciplinara, para lo cual, la norma citada no distingue o excluye ninguna etapa, bien sea la instrucción, el juzgamiento, la segunda instancia o la doble conformidad.

Sobre este punto es importante tener en cuenta lo precisado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2024, respecto a las diversas formas que adopta el derecho disciplinario y la diversidad que existe no solo de sujetos disciplinables, sino también de autoridades disciplinarias. 1. […] De cara a contextualizar este punto, cabe anotar que las autoridades de las cuales se predica el ejercicio de la facultad disciplinaria sancionatoria pueden agruparse en varias categorías, dependiendo de la naturaleza de las funciones que ostentan o la calidad de los sujetos sobre los que ejercen control […].

Estas categorías son las siguientes: (i) Las autoridades de naturaleza jurisdiccional, esto es, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales de Disciplina Judicial […]. (ii) Las oficinas de control disciplinario interno y los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, los cuales ejercen la potestad disciplinaria respecto de los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas en sus correspondientes dependencias, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. (iii) Los entes de control que integran el ministerio público, concretamente, la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales. […].

(iv) El Senado y la Cámara de Representantes, cuando adelantan impeachment de naturaleza disciplinaria respecto de los aforados constitucionales (el presidente, el fiscal general de la Nación y los magistrados de las altas cortes). (v) La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, de conformidad con el artículo 185 de la Constitución, respecto de los congresistas que desconozcan el Código de Ética y Disciplinario contenido en la Ley 1828 de 2017. […] (vi) Por último, los tribunales de ética profesional, como parte de los particulares que, en virtud de la categoría de descentralización por colaboración, ejercen una función pública, en el marco del poder sancionatorio del Estado, respecto de quienes ejercen profesiones o técnicas legalmente reguladas, potestad que se ejerce con fundamento en el artículo 26 de la Constitución Política. [Se resalta] De lo anterior es posible extraer que los abogados no son los operadores exclusivos de la potestad disciplinaria.

La regla general existente, es que, la naturaleza de los sujetos disciplinables es la que determina la naturaleza de aquellos que ostentan la facultad disciplinaria. Así, por ejemplo, en el caso de los integrantes del Congreso de la República, la potestad disciplinaria se encuentra a cargo de los propios congresistas a través de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, cuando las faltas se relacionan con la actividad congresional.

De igual forma, en el caso de los funcionarios que integran las distintas entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, la cualificación de la autoridad disciplinaria exige únicamente que esta sea, otro funcionario público, sin excluir del ejercicio de tal prerrogativa a aquellos que no son abogados. Lo expuesto no riñe con el reconocimiento de la importancia y la necesidad de la profesión jurídica en el ejercicio y aplicación del derecho disciplinario.

Esto debido a que, es igualmente evidente, que esta es una materia en la que los abogados fungen como expertos dada su formación. En suma, nada impide que el funcionario que adelanta la actuación disciplinaria, aunque no sea abogado, pueda se asesorado por uno, con el fin de contar con el apoyo jurídico necesario para atender las etapas del proceso y analizar las presuntas faltas disciplinarias, sin que esto se pueda considerar una afectación al debido proceso, por cuanto, los postulados de esta garantía en materia disciplinaria no prevén que las actuaciones deban ser adelantadas por funcionario profesional en derecho, ni que la ausencia de abogados o del jefe de la dependencia de control disciplinario interno en la planta de personal, constituyan causal de pérdida de competencia para ejercer la potestad disciplinaria a nivel interno, o de remisión a la Procuraduría General de la Nación. En efecto, al analizar el organigrama de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda, aprobado mediante Acuerdo 0001 del 17 de enero de 2017, así como su Manual del Procesos y Procedimientos, se encuentra que tal institución cuenta con instrumentos para garantizar la debida asesoría jurídica en los procesos disciplinarios que adelante.

En efecto, no solo se contempla una dependencia destinada a la asesoría jurídica, sino también un proceso de soporte jurídico, con un subproceso de asesoría jurídica que incluye la actividad número 8 referida a «Asesorar a la ESE en los procesos de Control Interno Disciplinario». Por lo anterior, los funcionarios que ostentan la potestad disciplinaria dentro de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima), pueden adelantar, cuando menos la etapa de instrucción, si es que no se logra separar la instrucción del juzgamiento, claro está, con el debido acompañamiento jurídico que debe estar garantizado por la institución conforme lo dispuesto en su organigrama y en su Manual de procesos y Procedimientos.

Sobre este aspecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), en Concepto 035311 de 2023 consideró: […] la garantía de los derechos de los investigados deriva de que se realice por sujetos diferentes, independientes y autónomos. […] es importante que se tenga en cuenta que, sumado a que debe ser independiente de quien desarrolle las funciones de juzgamiento, no hay ningún otro requerimiento en la norma que le sea aplicable a quien desarrolle las funciones de instrucción, en consecuencia, no se exige la calidad de abogado para realizar dicha función. […] Teniendo en cuenta que en la norma vigente solo se exige que la unidad u oficina encargada de conocer los procesos disciplinarios este conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración, sin otro requerimiento que le sea aplicable a quien desarrolle las funciones de instrucción, esta Dirección Jurídica considera que es viable que un servidor público del nivel profesional (no abogado) que haga parte de la unidad u oficina encargada de conocer los procesos disciplinarios, desarrolle las funciones de instrucción necesarias. [Se resalta] Así, una vez terminada la etapa de instrucción, y en el evento en que se formule pliego de cargos, de persistir la imposibilidad de garantizar la separación de la instrucción y juzgamiento, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) podría evaluar la remisión del asunto a la Procuraduría General de la Nación. Por último, debe anotarse que no resulta jurídicamente aceptable que el incumplimiento de la obligación legal, contenida en 93 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, referente a que cada entidad debe tener una oficina de control interno disciplinario del más alto nivel, cuyo jefe será abogado, conlleve que la entidad pública respectiva se libere del deber que le asiste, de adelantar las actuaciones disciplinarias a que haya lugar en contra de sus servidores, es decir, del deber legal de ejercer la potestad disciplinaria en nombre del Estado.

Con todo, y en gracia de discusión que se aceptara que sólo los profesionales del derecho pueden ejercer la función disciplinaria, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda, no puede esgrimir como argumento circunstancias que han dependido de su propia gestión o respecto de las cuales, por lo menos no existe evidencia de haber adelantado acción alguna para superar la situación que, en su decir, le impide ejercer tal función. Es decir, por razones atribuibles a la gestión administrativa, organizacional y gerencial de una entidad, no puede esta quedar eximida de ejercer las competencias que le corresponden conforme le han sido asignadas por la ley, en la medida que las funciones legales son de obligatorio cumplimiento.

Conforme lo expuesto, se concluye que, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Honda (Tolima) en su estructura funcional y de procesos, cuenta con dependencia de control interno disciplinario y planta de personal asignada. Conforme ello, y sin perjuicio del deber de atender las disposiciones legales sobre la materia, se tiene que, la adecuada conformación o no de dicha dependencia, o la suficiencia o calificación de su personal no son criterios llamados a determinar la competencia para ejercer la potestad disciplinaria interna, al menos en la etapa de instrucción. Dejo así plasmados los motivos de mi disenso parcial, frente a la ponencia aprobada mayoritariamente por la Sala.

MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado CONSTANCIA: La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.