41001233300020170059501 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Rodrigo Arturo Collazos Gallego, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones GNR 84878 de 18 de marzo y VPB 26092 de 21 de junio, ambas de 2016, por medio de las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó «la reliquidación de la pensión de vejez […], al no incluir en la liquidación todos los factores salariales devengados, como lo ordena el régimen especial que lo cobija», esto es, la Ley 71 de 1988 y los Decretos 717, 911 y 1045 de 1978 (ff. 4 a 25).

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada a (i) reliquidar la aludida prestación, a partir del 1° de junio de 2015, fecha de retiro definitivo del servicio, conforme a la Ley 71 de 1988 y los Decretos 717, 911 y 1045 de 1978, esto es, con el 75% del promedio de la asignación mensual devengada durante el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica mensual, gastos de representación mensual, bonificación judicial mensual, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación por actividad judicial, prima de vacaciones, y prima de navidad; y (ii) que las sumas que se reconozcan se paguen debidamente indexadas.

Asimismo, solicita el pago de intereses corrientes y moratorios en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y se condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el actor que Colpensiones, mediante Resolución GNR 270927 de 29 de julio de 2014, le reconoció pensión de vejez, luego de haber cumplido la edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley 71 de 1988.

Que en marzo de 2016 solicitó de la entidad accionada la reliquidación de la pensión de vejez, con el 75% del salario promedio del último año de servicio e inclusión de todos los factores salariales devengados, petición negada a través de los actos acusados. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 33 y 58.

Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 63. El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año. El Decreto 1045 de 1978. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. La Ley 71 de 1998. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del CPACA, los artículos 2, 3 y 135. La parte demandante expuso que la aludida normativa es clara en establecer cuales son los parámetros que debe tener en cuenta Colpensiones para liquidar la pensión de los funcionarios y empleados pensionados de acuerdo con la Ley 71 de 1988, esto es, tomando como base el equivalente al 75% del promedio que hubiere devengado durante el último año de servicio, incluyendo como factores de salario todas las sumas que habitualmente hubiere recibido como retribución, conforme lo establecen el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978, disposiciones que son de obligatoria aplicación si se tiene en cuenta que la situación que nos ocupa está cobijada por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 76 a 86). Afirmó que de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, puesto que es la interpretación normativa que más se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad de que trata el artículo 48 superior.

Resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, pues solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, interpretación reafirmada por la Corte Constitucional, al precisar que el modo para promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Como excepciones propuso las que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es un aspecto de la transición, no se causan intereses moratorios, no hay lugar a indexación y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 (ff. 183 a 189), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 84878 de 18 de marzo y VPB 26092 de 21 de junio, ambas de 2016, y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que Colpensiones «reliquide la pensión de vejez por aportes del demandante, incluyendo como factores salariales, además de los que fueron tenidos en cuenta inicialmente, la bonificación judicial mensual y la bonificación por actividad judicial, devengadas durante los 10 años anteriores al retiro del servicio».

También condenó a la accionada a pagar al actor la diferencia resultante de la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 1° de junio de 2015. Planteó como tesis derivada del problema jurídico, que se deben anular parcialmente las resoluciones cuestionadas, porque en ellas la demandada omitió incluir la bonificación judicial mensual y la bonificación por actividad judicial, devengadas por el actor en los últimos 10 años de servicio, que tienen el carácter de factor salarial, sin que le asista el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Consideró que, de acuerdo con el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013[1], acogido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[2], el IBL de las pensiones causadas con arreglo a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición establecido en su artículo 36, debe ser calculado en la forma establecida en los incisos 2 y 3 del referido artículo, más no en la normativa anterior y los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos para liquidar las pensiones en el sistema general de pensiones, enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Encontró acreditado que el actor, durante el último año de servicio (1° de junio de 2014 y 31 de mayo de 2015), devengó asignación básica mensual, gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, «bonificación por actividad judicial y bonificación judicial mensual».

Precisó, además, que en los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 no se encuentran bonificación por actividad judicial y bonificación judicial mensual que devengó el actor y que, conforme a las normas de su creación (Decreto 382 de 2013, modificado por el Decreto 022 de 2014, y Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3900 de 2008), debieron tenerse en cuenta para efectos pensionales e incluirse en el IBL.

Arribó a la conclusión de que la pensión del actor fue reconocida en las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 71 de 1988, por ser la que le resulta aplicable, al cobijarle el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acumuló tiempos de servicio laborados en el sector privado y en el público, lo que hace que se descarte la aplicación del régimen pensional de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, contenido en el Decreto 546 de 1971.

También concluyó que con posterioridad al Decreto 1158 de 1994, algunas normas previeron otros emolumentos con carácter de factor salarial para efectos pensionales y, por tanto, quien los devengó tiene derecho a que los mismos sean computados en la liquidación de la prestación periódica, pues por tener precisamente esa calidad, sobre ellos se debieron realizar los respectivos descuentos por concepto de aportes al sistema y su retorno debe verse reflejado en la mesada pensional. 4.

El recurso de apelación La accionada solicitó revocar la sentencia de primera instancia[3]. Refutó que para la liquidación de las prestaciones reconocidas en aplicación de régimen de transición únicamente es procedente, para el cálculo del IBL, tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren exclusivamente, en su orden, «(i) al promedio de lo cotizado durante los últimos diez año[s] o al promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral y (ii) al promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, si para adquirir el derecho le faltara menos de diez años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de [a]bril de 1994)».

Precisa que en efecto liquidó el IBL del actor según el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, toda vez que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba más de 10 años y no «acredita» más de 1250 semanas cotizadas, por lo que «no aplica la liquidación conforme lo cotizado durante toda la vida laboral, [esto es,] el IBL generó una cuantía de $6.825.926 promedio que corresponde a lo devengado durante lo cotizado […] [en] los últimos diez años […]». 5.

Alegatos de conclusión En auto del 16 de febrero de 2023 (f. 224), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 4 del artículo 247 del CPACA[4], se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para alegar de conclusión y, vencido este, al Ministerio Público para que rinda su concepto, oportunidad en que solo se pronunció la entidad accionada[5], para reiterar lo expuesto en la alzada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[6], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si resulta jurídicamente viable confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, otorgada al demandante conforme a la Ley 71 de 1988, con inclusión en el IBL de la bonificación judicial mensual y la bonificación por actividad judicial, además de los factores salariales tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento; o revocarla, porque para efectos de la liquidación pensional le son aplicables los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo propone la entidad accionada en la alzada.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y 2.1.2 Liquidación de pensión de jubilación por aportes otorgada conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[7] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. […] […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El anterior criterio fue acogido por la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013)[9], en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Conclusiones a las que se arribó, previas las siguientes consideraciones: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[10]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con lo expuesto, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.

Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 2.1.2 Liquidación de pensión de jubilación por aportes otorgada conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 En lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo consagrado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores que hayan acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión social del sector público y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) si es hombre.

Cabe anotar que el citado artículo 7 de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Y en lo que concierne específicamente a la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, su monto «será equivalente al 75 % del salario base de liquidación»[11], tal como lo dispone el artículo 8 del mencionado Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994. 2.2 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: i) Según consta en copia de cédula de ciudadanía visible en el folio 33, el accionante nació el 13 de marzo de 1951. ii) Mediante Resolución GNR 270927 de 29 de julio de 2014, Colpensiones le reconoció al actor pensión de vejez por aportes, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por haber acreditado los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $4.241.207, equivalente al 75% del salario promedio de los últimos 10 años laborados, para lo cual, tuvo en cuenta solo los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994 (ff. 34 a 37). iii) Que la aludida prestación quedó condicionada al retiro definitivo del servicio público del demandante (f. 37), circunstancia que ocurrió el 31 de mayo de 2015, por lo que, a través de Resolución GNR 205510 de 9 de julio de 2015, Colpensiones ordenó su inclusión en nómina de pensionados, tal como consta en los actos demandados, aumentando la cuantía de la mesada en $5.119.445, con efectos fiscales a partir del 1° de junio de ese año (ff. 26 y 29). iv) Que el 16 de febrero de 2016, el demandante solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, para que se incluyeran todos los factores salariales devengaos en el último año de servicio, esto es, entre el 1° de junio de 2014 y el 31 de mayo de 2015, petición negada a través de los actos acusados, contenidos en las Resoluciones GNR 84878 de 18 de marzo y VPB 26092 de 21 de junio, ambas de 2016 (ff. 26 a 32). v) De acuerdo con las certificaciones visibles en los folios 38, 39 y 41 a 44, en el último año de servicio (1° de junio de 2014 a 31 de mayo de 2015) el demandante desempeñó el cargo de fiscal primero especializado de Neiva, período en que devengó asignación básica mensual, gastos de representación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por actividad judicial y bonificación judicial mensual. 2.3 Caso concreto De lo expuesto, se concluye que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional[12] como por el Consejo de Estado[13], en las sentencias a que se hizo referencia, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en dicha disposición o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que no es dable acceder a la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios, tal como lo precisó el a quo en la sentencia recurrida.

Cabe destacar que si bien las providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en las cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictadas con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

No obstante, en fallo de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)[14], la sección segunda advirtió que para calcular el IBL de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público se deben incluir «los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público», siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Solo se trae a colación la anterior referencia, para significar que para calcular el IBL en asuntos pensionales, como el del epígrafe, se debe tener en cuenta los factores de liquidación sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas, dicho en otros términos, que el ordenamiento expresamente les haya otorgado la condición de factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones.

Tal es el caso del factor salarial relativo a la bonificación por actividad judicial, creado por el Decreto 3131 de 2005[15], que ab initio determinó en su artículo 2° que «no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales», preceptiva a su vez derogada por el Decreto 3900 de 2008[16], que además precisó que a partir del 1° de enero de 2009 dicha bonificación por actividad judicial «constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones».

Igual tratamiento dispuso el artículo 1° del Decreto 382[17] para la bonificación judicial mensual, creada para jueces y fiscales, que le otorgó el carácter de factor salarial para efectos pensionales, al disponer que «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones». Por las razones que anteceden, la Sala arriba a la conclusión de que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que acrediten los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, además de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del IBL, se les debe computar aquellos que con posterioridad a dicha normativa el ordenamiento les haya otorgado el carácter de factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones[18].

Motivos suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Reiterado en las siguientes providencias: i) auto 326 de 2014, ii) SU- 230 de 2015, iii) T-060 de 2016, iv) SU-427 de 2016, y v) SU-210 de 2017, entre otras. [2] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. [3] Visible en el índice 2 de la herramienta electrónica Samai para el Consejo de Estado. [4] En su versión original. [5] Índices 27 y 28 de la herramienta electrónica Samai para el Consejo de Estado. [6] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [7] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [8] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [9] C. P. César Palomino Cortés. [10] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [11] «Artículo 8°.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». [12] Sentencia C-258 de 2013. [13] Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23- 33-000-2012-00143-01 (4403-2013). [14] Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20. [15] «[P]or el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales». [16] «Por el cual se modifica la bonificación de actividad judicial». [17] «Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». [18] A iguales conclusiones arribó esta Subsección en la sentencia de 4 de marzo de 2021, expediente 25000-23-42-000-2015-03266-01 (1611-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, en un caso similar al del epígrafe, al disponer la inclusión, en la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, del factor salarial relativo a la prima especial de servicios creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, devengada por el demandante como procurador delegado, que según la jurisprudencia de esta Corporación «constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación» [Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 1° de agosto 2020, expediente 73001-23- 33-000-2017-00568-01(5472-18)SUJ-023-CE-S2-2020, C. P. Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba].