Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Vinculación posterior Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Graciela de la Cruz Correa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 911 del 15 de abril de 2019, por medio de la cual el secretario de educación del municipio de Armenia (Quindío) negó el reconocimiento de la pensión por aportes.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de lo devengado durante el año anterior al estatus [30 de octubre 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa de 2014], sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Graciela de la Cruz Correa nació el 14 de julio de 1951, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. - Cotizó en el Instituto de Seguros Sociales 383.14 semanas. - Prestó sus servicios como catedrática [tutora] en la Universidad del Quindío durante los siguientes periodos: i) entre el 14 de febrero y el 17 de abril de 1998; ii) entre el 25 de abril y el 20 de junio de 1998; y iii) entre el 6 de marzo y el 24 de abril de 1999. - La Secretaría de Educación del departamento de Quindío la vinculó como docente a partir del 1° de agosto de 2010 [vinculación que se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda]. - Solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión por aportes, a partir del 30 de octubre de 2014, fecha en la que contaba con más de 55 años de edad y 20 de servicio. - A través de la Resolución 911 del 15 de abril de 2019 la entidad demandada le negó el reconocimiento pensional, por cuanto no acreditó los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: - De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se 3 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público.

Lo anterior, permite concluir que «para los servidores públicos docentes vinculadas después de 1990, se UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988». - El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadas con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» (sic).

Es decir que «si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003». En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 la demandante efectuó aportes al ISS, se le debe respetar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Puesto que, la «expresión vinculad[o]s, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contempl[ó] el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). - En tanto demostró que se «encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, INCLUSO APORTANDO AL ANTIGUO ISS, NO PUEDE EL FONPREMAG, desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho […] por ser docente del orden nacional». - Asimismo, «reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante (como se realizó en el acto administrativo demandado), es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido 4 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003». 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en forma extemporánea. 1.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones2 se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó su desvinculación, puesto que no está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que se pretende la declaratoria de nulidad de un acto expedido por el Fomag.

Propuso las excepciones denominadas: i) falta de legitimación; ii) inexistencia de la obligación; iii) prescripción; y iv) «procedencia de los descuentos en salud». 1.2.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de competencia frente a las pretensiones.

Propuso las excepciones denominadas: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación; iii) cobro de lo no debido; iv) buena fe; y v) prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Colpensiones y la Ugpp; y negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: La demandante no acreditó una vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la mencionada disposición. Asimismo, en tanto se vinculó al magisterio a partir del 5 de abril de 2010, su situación pensional se regía por el régimen general contenido en las leyes 2 En adelante Colpensiones. 3 En adelante Ugpp. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa 100 de 1993 y 797 de 2003.

De otra parte, no analizó la procedencia de la compatibilidad entre el salario de la docente y la pensión solicitada, puesto que no se demostraron los cargos formulados contra el acto demandado. 1.4. El recurso de apelación Graciela de la Cruz Correa interpuso recurso de apelación con el fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto, de acuerdo con el material probatorio se logró acreditar vinculaciones como docente desde el 14 de febrero de 1998 «independientemente de que dicha prestación se haya realizado por horas catedra».

Así las cosas, en virtud del principio de favorabilidad, es dable tener en cuenta el periodo que prestó sus servicios como docente en la Universidad del Quindío «dado que sus funciones se circunscri[bían] a las que realizaba un docente de planta, máxime si se analiza que […] fueron realizados los respectivos aportes al sistema de seguridad social».

De acuerdo con lo anterior, al momento de solicitar la pensión por aportes acreditó los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento, esto es 55 años de edad y más de 20 años de servicios. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, así como en el recurso de apelación, y agregó: A través de la Resolución 3264 del 10 de diciembre de 2019 le fue reconocida pensión de invalidez, efectiva a partir de la fecha de expedición del referido acto, con un IBL del 54%; sin embargo, tenía derecho al reconocimiento de una pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988. 1.5.2.

La UGPP solicitó que se confirmara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto con la contestación de la demanda. 1.5.3. El Fomag pidió que se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto no condenó en costas a la parte demandante. 1.6. Concepto Ministerio Público El procurador delegado ante esta corporación emitió concepto a través del cual solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, por cuanto, como lo 6 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa concluyó el a quo, la demandante no era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que su vinculación al servicio docente oficial tuvo lugar el 5 de abril de 2010, esto es con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada norma.

Asimismo, no demostró que los aportes que efectuó a Colpensiones antes del 27 de junio de 2003 tuvieran origen en relaciones laborales como educadora al servicio oficial. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver ¿si los tiempos de servicios prestados por Graciela de la Cruz Correa durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] la hacían beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte4. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas5.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción6. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»7.

El sistema quedó conformado 4 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 5 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 6 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 7 Preámbulo y artículo 6. 7 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos8. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 8 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala].

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20039. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75). 9 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

La Ley 60 de 199310 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al 10 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200311, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las 11 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa cuentas de salud y pensiones. […]». Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201912, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres».

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de 12 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada 14 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años13.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección14, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196015, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo16».

Esta excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197617, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: 13 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 16 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 17 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 15 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó18: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. 18 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 16 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta].

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199619 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte 19 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 17 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional20 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Graciela de la Cruz Correa nació el 14 de julio de 195121. 20 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 21 De acuerdo con el registro civil de nacimiento aportado con la demanda. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa - De acuerdo con el certificado de periodos de vinculación laboral para la liquidación y emisión de bonos pensionales y pensiones, expedido por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, tuvo las siguientes vinculaciones: Entidad empleadora Cargo Desde Hasta Entidad previsión Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE), Regional Antioquia Topógrafo 4105-05 7-09-1977 31-10-1978 Cajanal Tiempo total 1 año, 1 mes y 24 días - De conformidad con el certificado de periodos de vinculación laboral para la liquidación y emisión de bonos pensionales y pensiones, expedido por el coordinador del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, tuvo las siguientes vinculaciones: Entidad empleadora Cargo Desde Hasta Entidad previsión I.C.T. Profesional universitario 3020-06 28-07-1983 20-12-1983 Cajanal I.C.T. Profesional universitario 3020-06 26-06-1985 08-03-1992 Cajanal Tiempo total 6 años, 10 meses y 3 días22 - De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones23, cotizó un total de 383.14 semanas a Colpensiones.

En los términos de la información contenida en este documento, no se evidencia que dichos aportes se hayan efectuado, así sea de manera parcial, con ocasión de la actividad docente. Estos aportes se efectuaron en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 1994 y el 31 de marzo de 2010. - La Universidad del Quindío certificó que se vinculó a esa institución como docente catedrática durante los siguientes periodos: i) entre el 6 de marzo y el 24 de abril de 1999, en el programa de salud ocupacional en la materia «factores de riesgo de explotación minera»; ii) entre el 25 de abril y el 20 de junio de 1998, en el programa tecnología en obras civiles en la materia «dibujo e interpretación de planos»; y iii) entre el 14 de febrero y el 17 de abril de 1998 en el programa de salud ocupacional en la 22 De acuerdo con el certificado, durante los meses de abril, mayo y junio del año 1987, no se efectuaron aportes, por cuanto la demandante se encontraba en uso de una licencia no remunerada. 23 Actualizado al 10 de mayo de 2016, certificado aportado con el expediente administrativo. 19 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa materia «factores de riesgo de explotación minera». - Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 974, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Quindío, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicios en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing.

Educativa Pedacito de Cielo Álvaro Uribe Vélez Decreto 671 05-04-2010 05-04-2010 01-08-2016 Comisión no remunerada Sede Principal Pedacito de Cielo Decreto 001375 16-07-2015 13-07-2015 31-12-2015 Tiempo total 5 años, 10 meses y 6 días - Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 215, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Armenia el 2 de febrero de 2019, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicios en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing.

Rufino José Cuervo Centro Sede Principal Armenia (Qui) Resolución 756 12-08-2016 01-09-2016 - Traslados Ciudadela del Sur Sede Principal Armenia (Qui) Resolución 280 01-02-2017 01-02-2017 -24 Tiempo total 2 años, 5 meses y 2 días - El 20 de febrero de 2019, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, al considerar que «prestó servicios docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003». - Mediante Resolución 911 del 15 de abril de 2019, el secretario de educación del municipio de Armenia negó el reconocimiento pensional, por cuanto no acreditó el tiempo de servicios exigidos por la Ley 100 de 1993. 24 La vinculación se encontraba vigente en la fecha de expedición de la certificación. 20 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa 2.4.2.

Análisis sustancial 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda al considerar que, en tanto, la demandante se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la mencionada norma.

Así las cosas, su situación pensional se rige por el régimen general contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Contra la decisión adoptada por el tribunal en primera instancia, la actora presentó recurso de apelación con el argumento según el cual sí era beneficiaria del mencionado régimen de transición, puesto que de acuerdo con el material probatorio se logró acreditar vinculaciones como docente desde el 14 de febrero de 1998, con la Universidad del Quindío. Así las cosas, en virtud del principio de favorabilidad, es dable tener en cuenta el periodo que prestó sus servicios como docente en ese establecimiento de educación superior «dado que sus funciones se circunscri[bían] a las que realizaba un docente de planta, máxime si se analiza que […] fueron realizados los respectivos aportes al sistema de seguridad social».

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional25», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con 25 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 21 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, el 26 de junio de 2003 se encontraban vinculados como docentes oficiales. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201926, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado «antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003» [26 de junio de 2003] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que la demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 5 de abril de 2010 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio público educativo oficial. Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó su vinculación como docente oficial para el 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

En relación con la vinculación como docente en la Universidad del Quindío, es importante recordar que de acuerdo con el artículo 279 de la mencionada Ley 100, estaban exceptuados del sistema integral de seguridad social contenido en esa disposición, entre otros, «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», quienes de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, eran los 26 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 22 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa «docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley […] y de los que se vinculen con posterioridad a ella».

Al respecto, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 91, son del orden nacional los «vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional» y nacionalizado los «vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975». Lo anterior debe ser leído en consonancia con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15.2 de la Ley 91 de 1989, según la cual «[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

Frente a las disposiciones en cita, esta Subsección encuentra importante precisar que su interpretación no puede partir de que solo los docentes nacionales y nacionalizados se encontraban excluidos de la Ley 100 de 1993, puesto que el objetivo del legislador de 1989 fue unificar el régimen prestacional de los docentes, época en la cual el servicio educativo se encontraba a cargo de la nación. Adicionalmente, no tiene asidero una lectura de la norma que conlleve a excluir a un grupo que cumplía iguales funciones y que solo se diferenciaban por la entidad del Estado que tenía la facultad nominadora.

Así las cosas, es pertinente precisar que se encontraban excluidos del sistema que entró a regir el 1° de abril de 1994, tanto los docentes del orden nacional y nacionalizado como los territoriales. Esta conclusión, se encuentra en línea con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que precisó que serían destinatarios de la transición establecida en esta disposición «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial».

Esto es, pese a la literalidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad, debe entenderse que lo que determina quiénes son beneficiarios de esta prerrogativa es el ejercicio de la docencia oficial y no la afiliación a un fondo o administrador de pensiones determinado, más aún, si se tiene en cuenta que la obligación improrrogable de afiliar al Fomag a los docentes «vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales27» surgió con la expedición del Decreto 3752 de 2003.

En suma, son beneficiarios los docentes oficiales nacionales, nacionalizados o territoriales, los cuales, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2277 son «[l]os 27 Artículo 1 del Decreto 3452 de 2003. 23 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial» que prestan sus servicios en «los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media28».

En ese orden, de acuerdo con estas disposiciones no son beneficiarios quienes ostentan una vinculación con una institución del nivel educativo superior, por lo que no le asiste razón a la apelante cuando afirma que la vinculación como docente de la Universidad del Quindío la hace beneficiaria de la transición prevista en la mencionada Ley 812.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».

Al respecto, la demandante era beneficiaria de este, puesto que para el 1° de abril de 1994, tenía 42 años de edad. Ahora bien, en el presente asunto se pretende el reconocimiento de una pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988, a la cual la demandante podría tener derecho como beneficiaria del mencionado régimen de transición. En cuanto a los requisitos, de conformidad con el artículo 7 de esa ley, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan con la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre.

Asimismo, se debe verificar si se acreditaron los requisitos dentro de los términos del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual: «Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».

Al respecto, Graciela de la Cruz Correa contaba para el 31 de julio de 2010 con 756 semanas y el 31 de diciembre de 2014 tenía más de 55 años de edad y acreditó las siguientes cotizaciones: 28 De conformidad con lo previsto en los artículos 1 del Decreto 2277 de 1979 y 3 del Decreto 1278 de 2002. 24 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Entidad empleadora Cargo Desde Hasta Entidad previsión Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE), Regional Antioquia Topógrafo 4105-05 7-09-1977 31-10-1978 Cajanal I.C.T. Profesional universitario 3020-06 28-07-1983 20-12-1983 Cajanal I.C.T. Profesional universitario 3020-06 26-06-1985 08-03-199229 Cajanal Independiente - 383.14 semanas30 [7 años, 5 meses y 12 días] Colpensione s Departamento del Quindío Docente 05-04-2010 31-12-2014 Fomag Tiempo total 20 años, 5 meses y 5 días Así las cosas, el 31 de diciembre de 2014, contaba con más de 20 años de servicios, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, con ocasión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es a una prestación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional.

Ahora bien, en la medida en que también tendría derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se procederá a verificar cuál de los dos regímenes de los que es beneficiaria le es más favorable. 2.4.2.2. En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media De acuerdo con lo expuesto, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 29 De acuerdo con el certificado, durante los meses de abril, mayo y junio del año 1987, no se efectuaron aportes, por cuanto la demandante se encontraba en uso de una licencia no remunerada. 30 De manera interrumpida entre el 18 de julio de 1994 y el 31 de marzo de 2010. 25 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».

En cuanto al requisito de la edad: Graciela de la Cruz Correa nació el 14 de julio de 1951, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [20 de febrero de 2019], contaba con más de 57 años de edad. En cuanto a las semanas cotizadas: de acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que, en el año 2015, había cotizado menos de 1300 semanas, se procederá a verificar la fecha en la que llegó a ese número de semanas con el fin de establecer la fecha en la que adquirió el estatus.

Al respecto en el expediente se observa que cotizó: i) a Cajanal: 428 semanas31; ii) a Colpensiones, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas32: 383.14 semanas; y ii) al Fomag, entre la fecha de vinculación y la fecha del retiro definitivo del servicio33, un total de 9 años, 1 mes y 16 días lo que equivale a: 474.1 semanas. De acuerdo con lo anterior, aunque la demandante contaba con más de 57 años de edad, solo acreditó 1285.24 semanas cotizadas, por lo que no cumplió con la totalidad de los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 2.4.2.3.

En torno a la compatibilidad pensional Ahora bien, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

En ese orden, en el caso en estudio, Graciela de la Cruz Correal tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es a partir del 1° de agosto de 2014 [fecha en la que contaba con más de 55 años de edad y 20 años de cotizaciones], sin que deba acreditar el retiro del servicio. 31 Entre el 28 de julio y el 20 de diciembre de 1983 y entre el 26 de junio de 1985 y el 8 de marzo de 1992: 8 años y 3 meses. 32 Actualizado al 10 de mayo de 2016. 33 De acuerdo con lo expuesto en los alegatos de conclusión por la demandante, mediante la Resolución 3264 del 10 de diciembre de 2019 le fue reconocida una pensión de invalidez. 26 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa De otra parte, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que la demandante adquirió el estatus pensional el 1° de agosto de 2014 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 20 de febrero de 2019, esto es por fuera del término de 3 años previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que se declarará la prescripción de las mesadas causadas antes del 20 de febrero de 2016.

Ahora bien, esta subsección no pasa por alto el argumento expuesto por la demandante en los alegatos de conclusión presentados durante el trámite de esta instancia, según el cual fue retirada del servicio a través de la Resolución 3265 del 10 de diciembre de 2019, por cuanto le fue reconocida una pensión por invalidez con un porcentaje del 54%.

Al respecto, pese a que ese acto no es objeto de estudio en el sub judice, se precisa que le asiste el derecho a la prestación más favorable que en este caso es la denominada pensión por aportes, puesto que con esta tiene una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años a la adquisición del estatus.

Lo anterior, sin perjuicio de la reliquidación pensional a la que haya lugar, a partir del retiro definitivo del servicio. Por lo expuesto, se ordenará el reconocimiento de la prestación a partir del 1° de agosto de 2014, pero con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2016; sin embargo, se precisará que entre el 10 de diciembre de 2019 y la fecha en la que se dé cumplimiento a la presente providencia, se deberá pagar la diferencia entre lo percibido por la demandante por concepto de la mesada de la pensión por invalidez que le fue reconocida y lo que debió percibir por concepto de la mesada pensional con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto a través del cual se negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con la inclusión de los factores salariales de acuerdo con los artículos 1 y 6 del Decreto 2709 de 1994, 1 de la Ley 62 de 1985 y en las demás normas que le concedan este efecto a otros emolumentos. 27 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.34 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, en tanto la demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 5 de abril de 2010, esto es con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta. 28 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa Sin embargo, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, en virtud de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, puesto que acreditó los requisitos para esos efectos.

Por lo anterior, se revocará parcialmente la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020, en cuanto negó el reconocimiento pensional y en su lugar se anulará el acto demandado. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, pero con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2016, con la inclusión de los factores salariales de acuerdo con los artículos 1 y 6 del Decreto 2709 de 1994, 1 de la Ley 62 de 1985 y en las demás normas que le concedan este efecto a otros emolumentos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 911 del 15 de abril de 2019, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Armenia.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus [1° de agosto de 2014], pero con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2016, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, y con la inclusión de los factores salariales de acuerdo con los artículos 1 y 6 del Decreto 2709 de 1994, 1 de la Ley 62 de 1985 y en las demás normas que le concedan este efecto a otros emolumentos.

Quinto. Ordenar que de las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2019 y la fecha en la que se dé 29 Radicado: 63001-23-33-000-2019-00063-01 (1513-2021) Demandante: Graciela de la Cruz Correa cumplimiento a la presente providencia, únicamente se pague la diferencia entre lo percibido por la demandante por concepto de la mesada de la pensión por invalidez que le fue reconocida y lo que debió percibir por concepto de la mesada pensional con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.

Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Séptimo. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC