05001233100020100123102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-31-000-2010-01231-02 (1077-2021) Demandante: JORGE LUIS GIRALDO CHICA Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, adicionada mediante proveído del 27 de junio de 2019, que accedió a la pretensiones de la demanda y decidió, (i) declarar la nulidad de los Oficios 3497 del 16 de abril, 5766 del 24 de junio de 2008 y de la Resolución 2-2623 del 14 de octubre de 2009, proferidos por la Fiscalía General de la Nación;

(ii) condenar a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar en favor del demandante, la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió devengar por concepto de bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80 % de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes hasta la fecha en que permaneció en el cargo;

(iii) ordenar a la demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos estipulados en los artículos 176 a 178 del CCA y (iv) condenar a la entidad a pagar al demandante una suma equivalente al 7% de la liquidación de la condena, por concepto de agencias en derecho. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Jorge Luis Giraldo Chica, en contra de la Fiscalía General de la Nación, presentada el 1 de junio de 2010, tendiente a declarar la nulidad de los Oficios 3497 del 16 de abril de 2008 y 5766 del 24 de junio de la misma anualidad, así como de la Resolución 2-2623 del 14 de octubre de 2009, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998, se confirmó la decisión al desatar el recurso de reposición y el de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se disponga que el demandante JORGE LUIS GIRALDO CHICA tenía pleno derecho a disfrutar del mencionado beneficio económico denominado “Bonificación de Gestión Judicial” en una cuantía del orden de CIENTO DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($ 102´000.000.OO) por el tiempo arriba reseñado, en atención a los cargos desempeñados y a los salarios recibidos, y por lo tanto debe ordenar su reconocimiento y pago en su favor.

TERCERA: Que a las sumas de dinero que se ordene reconocer y pagar al Dr. GIRALDO CHICA por el mencionado concepto, se le aplique la figura de la indexación o actualización monetaria. CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada.

QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento al fallo dentro de los términos consagrados en el art. 176 y ss. del C.C.A. (…)” (Ortografía, puntuación y mayúsculas del texto original) 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son los siguientes: 2.1. El demandante ha laborado al servicio de la Fiscalía General de la Nación, en los siguientes cargos y períodos: 2.2. El demandante tiene derecho a percibir la bonificación por compensación creada por los Decretos 610 y 1239 de 1998, es decir, una remuneración equivalente al 80 % de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Altas Cortes, pues en virtud del Decreto 664 de 1999, se ordenó su reconocimiento, entre otros, a los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional, los Tribunales de Distrito y los auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. 2.3.

El Ejecutivo mediante el Decreto 2668 de 1998 derogó la normativa referida en el numeral anterior. Sin embargo, a través de sentencia emitida por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, se declaró la nulidad de esta norma, con lo que recobraron plena vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998. 2.4. Ante tal situación, se presentaron demandas para el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, por lo que el Gobierno para frenar tales actuaciones judiciales, expidió el Decreto 4040 de 2004, en el que creó la bonificación por gestión judicial.

La cual sería reconocida en favor de quienes desistieran de las acciones judiciales instauradas, y en caso de que estas aun no hubieran sido presentadas, de aquellos que suscribieran contratos de transacción para prevenir litigios futuros. 2.5. Al demandante no se le ha cancelado la bonificación descrita en precedencia, pese a que entre el 7 de febrero de 2005 y hasta el 31 de mayo de 2009, ocupó los cargos de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Tribunal de Distrito Seccional de Fiscalías de Pereira. 2.6.

El señor Jorge Luis Giraldo Chica, el 5 de marzo de 2008, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago del 80 % de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes y Congresistas, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998. 2.7. La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio 3497 del 16 de abril de 2008 negó la anterior petición. Decisión que fue confirmada por la misma entidad, a través del Oficio 5766 del 24 de junio de la misma anualidad y la Resolución 2-2623 de 14 de octubre de 2009, al desatar los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 2, 13, 25. 53 y 58 de la Constitución Política; 1 y 2 del Decreto 664 de 1999; 59 de la Ley 938 de 2004 y 1 y 2 del Decreto 4040 de 2004. Consideró que los actos demandados adolecen de falsa motivación pues pese a que el demandante tiene derecho a percibir la bonificación por compensación, nunca le fue reconocida por parte de la entidad.

Destacó que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 prevé, de forma expresa, que los fiscales delegados y los fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia tienen los mismos derechos y garantías de las que son titulares los magistrados auxiliares de la citada corporación.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 1 de junio de 2010. 4.2. Mediante auto del 15 de julio de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de ley. 4.3. A través de escrito radicado el 16 de septiembre de 2010, la procuradora 31 Judicial II Administrativa recuso al magistrado ponente dentro del sub examine, por cuanto consideró que se configuraba la causal 14 del artículo 150 del CPC.

De ahí que aquel manifestó su impedimento, a través de proveído del 3 de diciembre de 2010, pero con fundamento en el numeral 1 del artículo 150 del CPC. 4.4. Por medio de providencia del 31 de enero de 2011, los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Plena de Decisión, se declararon impedidos, con fundamento en el artículo 150, numeral 1 del CPC en armonía con el artículo 160A, numeral 4, del CCA, al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.5.

Mediante auto del 31 de marzo de 2011, el Consejo de Estado, Sección Segunda, decidió el impedimento descrito en el numeral anterior, declarándolo fundado y ordenando realizar el sorteo de Conjueces. 4.6. El 29 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia realizó el sorteo de Conjueces. 4.7. A través de proveído del 21 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, admitió la adición de la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería a la apoderada de la demandada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones y condenas, bajo el argumento de que los actos acusados fueron proferidos de conformidad con la Constitución y la ley. Expuso brevemente que a través de la Ley 10 de 1987 se determinó que los magistrados auxiliares y abogados asistentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, tendrían derecho a una remuneración no inferior al 80% del total devengado por los magistrados de las Altas Cortes.

Asimismo, que mediante la Ley 63 de 1988 se hizo extensiva esta nivelación salarial a los magistrados de Tribunales Superiores, Administrativos de Aduana y Fiscales. A continuación, señaló que con la expedición de la Constitución Política de 1991 y con el fin de establecer criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial de los empleados públicos, miembros del Congreso y la Fuerza Pública, se expidió la Ley 4ª de 1992; y con fundamento en ella, los Decretos 610 y 1239 de 1998, por medio de los cuales se creó la bonificación por compensación, que al sumarse con la prima especial de servicios y los demás ingresos laborales que percibían a los Magistrados de Tribunal debía igualar, primero en un 60%, luego en un 70% y finalmente en un 80% lo que por todo concepto recibieran los magistrados de las Altas Cortes.

Seguidamente, recordó que con la expedición del Decreto 2668 de 1998 se derogaron los decretos referidos en precedencia. Asimismo, que este fue anulado por el Consejo de Estado a través de la sentencia del 25 de noviembre de 2001, con lo que la normativa que creó la bonificación por compensación recobró vigencia. Provocándose con ello un elevado número de acciones judiciales promovidas por los beneficiarios de esta, que pretendían su reconocimiento y pago.

Situación que dio lugar a la emisión del Decreto 4040 de 2004, mediante el cual se creó una bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales no fuera inferior al 70% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en consideración que el demandante se vinculó a la Fiscalía en el 2005, en el cargo de fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, concluyó que no es viable acceder al reconocimiento del 10% adicional, para completar el 80% de que trata el Decreto 610 de 1998, comoquiera que para aquella fecha la normativa vigente era el Decreto 4040 de 2004.

Propuso la excepción genérica.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, en sentencia proferida el 20 de octubre de 2016, adicionada mediante providencia emitida el 27 de junio de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar NULOS los oficios Números 3497 de abril 16 y 5766 de junio 24, ambos de 2008, proferidos por la oficina de personal de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION; así como el acto administrativo (resolución) 2-2623 de octubre 14 de 2009 emanada de la Secretaría General de la mencionada entidad, por medio de las cuales se negó al demandante JORGE LUIS GIRALDO CHICA (…) el reconocimiento y pago de la Bonificación por Gestión de que trata el Decreto 610 de 1998 SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del Derecho, Condenar a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a reconocer y pagar a favor del señor JORGE LUIS GIRALDO CHICA (…) la diferencia salarial que resulte entre el pago efectuado y lo que corresponde al 80% de lo devengado por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, hasta la fecha en la que permaneció en el cargo (…)” (Ortografía, puntuación, mayúsculas y negrilla del texto original)

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia. Expuso que la entidad ha pagado al demandante los valores correspondientes a la bonificación por gestión judicial, de que trata el Decreto 4040 de 2004, el cual, en su artículo 1, parágrafo 1, prevé que esta es incompatible con la bonificación por compensación, contenida en el Decreto 610 de 1998.

En ese sentido, aseveró que aquella era la normativa que le resultaba aplicable al funcionario, en atención a que se vinculó a la entidad en el 2005. De igual manera, indicó que, si bien es cierto que el Consejo de Estado, a través de sentencia del 11 de diciembre de 2011, declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, también lo es que el Gobierno Nacional entró a reglamentar la referida prestación por medio del Decreto 1102 de 2012.

Norma que ha sido acatada de manera estricta por la Fiscalía General de la Nación. Bajo esa misma línea argumentativa, consideró que la Fiscalía no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas en vigencia de la norma declarada nula, como ocurre en el sub lite, por cuanto la misma gozó de plena validez y presunción de legalidad hasta el momento en que se declaró su nulidad.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces, convocó a audiencia de conciliación judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. 8.2. La audiencia se celebró el 13 de diciembre 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes.

Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 24 de junio de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Conjueces. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 14 de octubre de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 26 de enero de 2022. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 23 de agosto de 2022, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 1 de noviembre de 2022, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos durante el tramite del proceso, y con base en ellos solicitó confirmar la decisión apelada. Añadió “que para calcular el total de los ingresos percibidos por el actor, se tenga en cuenta el factor de cesantías, que conforme a jurisprudencia de ese cuerpo judicial hace parte del salario”. 10.2.

Parte demandada: Insistió en los razonamientos descritos en el recurso de apelación. Agregó que, en todo caso, para resolver la alzada deberá analizarse el fenómeno de la prescripción en los términos descritos en la sentencia de unificación SJU -016-CE -S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de Conjueces. 10.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 26 de julio de 2023. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) la prescripción del derecho reclamado. 3.

Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.

En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” Mediante Decreto 2668 de 1998, fueron derogados los Decretos 610 y 1239 de 1998.

El Decreto 2668 de 1998 fue anulado por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, la cual quedó ejecutoriada el 5 de octubre de 2001, reviviendo entonces los Decretos 610 y 1239 de 1998 El 3 de diciembre de 2004, el Presidente de la República expidió el Decreto 4040 Por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, equivalente al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes.

El Decreto 4040 de 2004 fue anulado mediante sentencia de 2011 que quedo ejecutoriada el 28 de enero de 2012. Resulta pertinente en este punto mostrar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación, tal como lo hizo esta Sala en sentencia de siete de diciembre de 2022, Exp.

No. 680013333000201300461 01 con ponencia del señor Conjuez Doctor Hugo Marin. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: La visualización de la evolución normativa acerca de la bonificación por compensación que se ha dejado expuesta, permite a esta Sala precisar que el demandante quien se vinculó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en el año 1992 y fue beneficiario de la bonificación por gestión judicial, en el año 2005 cuando desempeño el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, reclamo ante la Fiscalía General de la Nación en el año 2008, que se le aplicara para efectos de la bonificación el Decreto 610 de 1998 y no el Decreto 4040, normas ambas vigentes para tal fecha.

El 7 de marzo de 2008 varios Fiscales Delegados ante Tribunal Superior y Fiscales Auxiliares Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el hoy demandante, solicitaron al Fiscal General de la Nación, en aplicación del derecho a la igualdad, hacer extensivo a los peticionarios, los efectos materiales de la sentencia de tutela de enero 14 de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que reconoció a los accionantes el derecho al pago por concepto de Bonificación por Compensación en la forma prevista en los Decretos 610 y 1239 de 1998.

La anterior petición fue negada mediante los actos administrativos que son objeto de control de legalidad en el presente proceso. LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de bonificación por compensación por haber desempeñado durante el periodo comprendido desde el 7 de febrero de 2005 y mayo 31 de 2009 los cargos de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, Fiscal ante el Tribunal del Distrito de Pereira y Fiscal Delegado ante el Tribunal de Justicia y Paz, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, petición que presentó el 07 de marzo de 2008, es decir, dentro del término de prescripción para reclamar su derecho, razón por la cual, no ocurrió la prescripción alegada por la entidad demandada en su recurso de apelación. Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto resulta apenas lógico afirmar que le asiste razón al demandante a ser beneficiario de la Bonificación por Compensación por las siguientes razones: Aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral El principio de favorabilidad en materia laboral encuentra sustento, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional (sentencia T 088 de 2018) no solo en disposiciones constitucionales (artículos 1, 2 y 53 de la Carta) y legales (artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo), sino en normas contenidas en instrumentos internacionales (artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), que exigen su cumplimiento.

En la mencionada sentencia dijo la Corte Constitucional que “De conformidad con el principio de favorabilidad, en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, se debe optar por aquella que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.

En concordancia, el principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.” Resulta entonces que para el año 2008 se encontraban vigentes los decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004 y que resultaba más beneficioso para el caso del accionante la aplicación del Decreto 610 de 1998.

Aplicación del principio a trabajo igual salario igual La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado respecto del tema en análisis, en sentencia de 14 de diciembre de 2011, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2005-00244-01., con ponencia del Conjuez ORJUELA GÓNGORA, sentencia en la cual se acogió un estudio realizado sobre el tema por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dijo lo siguiente: “Para esta Sala resulta relevante el estudio sobre estos mismos tópicos realizado por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con ponencia del Conjuez Luis Eduardo Pineda Palomino, dijo en sentencia del 7 de julio de 2011 (Exp.

Nº 2009-00603), lo siguiente: “ARTÍCULO 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante ley 16 de 1972. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, aprobado mediante ley 319 de 1996.

Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, sobre la protección del salario, 1949, igualdad de remuneración, 1951, y discriminación en materia de empleo, 1958, respectivamente. De conformidad con el bloque de constitucionalidad referente al tema de “a trabajo de igual valor, salario igual” constituido a partir de las normas jurídicas e instrumentos internacionales citados, y reiterando su jurisprudencia plasmada en sentencias de 15 de julio de 2005 –, de 5 de mayo de 2010 y 18 de mayo de 2010, entre otras, además del reciente precedente del Consejo de Estado, Sala de Conjueces, de fecha 12 de abril de 2011, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, bajo la tesis jurídica según la cual, de conformidad con el principio de igualdad, no existe razón suficiente que justifique el trato desigual entre iguales, como son los Magistrados de Tribunales y Auxiliares de las Altas Cortes, que cumpliendo la misma labor de administrar justicia y cobijados bajo una misma normatividad laboral, puedan recibir una asignación salarial diferente, según se analiza. ” Exactamente a lo descrito en la sentencia antes transcrita es lo que ocurre en el caso del demandante, los Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema que se vincularon antes del 3 de diciembre de 2004, fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 son beneficiarios de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 que equivale a un 80% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte, mientras que los Fiscales auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia que se vincularon después del 3 de diciembre de 2004 que cumplen la misma labor judicial que los vinculados antes de dicha fecha solo tienen derecho a una bonificación por gestión judicial que equivale a un 70% de lo que por todo concepto devengue un Magistrado de Alta Corte y por ello debe confirmarse la sentencia recurrida, no sin antes anotar que el Decreto 4040 de 2011 fue anulado por el Consejo de Estado y la sentencia quedo ejecutoriada el 28 de enero de 2012, fecha a partir de la cual quedo vigente un solo régimen en materia de bonificación el concebido en el Decreto 610 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el veinte de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Conjueces que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por JORGE LUIS GIRALDO CHICA contra la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente AUSENTE CON EXCUSA JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA