Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Actor: Consorcio Constructores Pereira Demandado: Fondo Nacional del Turismo (FONTUR) y Fiduciaria Colombia de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX Medio de control: Reparación directa Tema: Resuelve apelación de auto Subtema: Niega interrogatorio de parte AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve el recurso de apelación que interpuso el demandado, Fondo Nacional del Turismo (FONTUR), contra las decisiones establecidas en los numerales segundo y tercero del auto del 1 de diciembre de 2023, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto del interrogatorio de parte solicitado por la parte accionada, y anunció que el asunto sería sujeto de sentencia anticipada.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite 1.1.1. El Consorcio Construcciones Pereira presentó demanda el 14 de marzo de 20161, contra el Fondo Nacional de Turismo – FONTUR (en adelante FONTUR) y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX S.A. (en adelante FIDUCOLDEX), en ejercicio del medio de control de reparación directa, con las pretensiones principales de que esta jurisdicción declare que: (i) FONTUR adelantó el procedimiento de invitación abierta FNT-001 de 2014;

(ii) que la propuesta del Consorcio Construcciones Pereira (presentada en atención a esa invitación) fue la más favorable y, en consecuencia, (iii) que los demandados incumplieron las normas que los obligaban a adjudicar la oferta al Consorcio accionante; y, que, por ello; (iv) las accionadas deben ser condenadas al pago de perjuicios por incumplimiento contractual de acuerdo al A.I.U. de la oferta, por valor de $483.766.510; al pago de los gastos en que incurrió el Consorcio, para presentar la propuesta, los cuales ascienden a la suma de $30.000.000; y al pago del lucro cesante de la utilidad dejada de percibir por el demandante desde el año de ejecución del contrato hasta la fecha del respectivo fallo. 1.1.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 16 de noviembre de 20212. 1 Páginas 5 a 30 del archivo 02.CuadernoPrincipal.pdf que se encuentra en el expediente digital del índice 23 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI.

La parte accionante subsanó la demanda el 8 de noviembre de 2021, visible en el índice 30 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI 2 Índice 32 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira 1.2.

Auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 1 de diciembre de 20233, negó el interrogatorio de parte, requerido por el apoderado de FONTUR y resolvió que la sentencia se tramitaría como anticipada. Como fundamento, el a quo consideró que el demandado no refirió el objeto del interrogatorio. 1.3. El recurso de reposición y en subsidio el de apelación FONTUR interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el 18 de diciembre de 20234, que fue confirmado y concedido por el a quo, en auto del 26 de abril de 20245.

Como fundamento de la alzada esgrimió, en síntesis, lo siguiente: 1.2.1. Que en la solicitud del interrogatorio de parte se indicó claramente cuál es el objeto de la prueba y precisó que, la finalidad de interrogar al representante legal del Consorcio accionante “es y debe ser, por lógicas razones, absolver preguntas relacionadas con todos y cada uno de los hechos que fueron narrados en la demanda, puesto que es la parte que la elaboró y la que pretende endilgar las pretensiones en contra de la Parte Demandada”.

Advirtió la necesidad de esta prueba para obtener declaraciones y/o confesiones de la parte accionante, que conducirían a adoptar una decisión de fondo que, junto con las pruebas documentales, deniegue la totalidad de las pretensiones. 1.2.2. Requirió que sea revocado el numeral que anunció que el trámite del asunto contendría sentencia anticipada, toda vez que es necesario el decreto y la práctica del interrogatorio de parte requerido.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa rectora del trámite procesal del recurso de apelación El trámite del presente recurso de apelación se rige por la Ley 2080 de 2021, que modificó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 20216, en vista de que la parte actora interpuso el recurso luego de la entrada en vigor de la referida normativa. 3 Índice 56 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI 4 Índice 62 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI 5 Índice 80 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI 6 “Artículo 86.

Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira 2.2. Competencia y procedencia del recurso de apelación 2.2.1. El Despacho es competente para conocer este recurso, en virtud de lo dispuesto en los artículos 150 y 125, numeral 2, literal g7 del CPACA, que establecen que el Consejo de Estado conocerá las apelaciones de los autos proferidos por los tribunales administrativos susceptibles de este medio de impugnación, y la Sala dictará la providencia que resuelva el recurso de apelación contra las decisiones previstas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ejusdem.

Sin embargo, como la decisión denegatoria del decreto de pruebas está enlistada en el numeral 7 del artículo 243, será decisión del Magistrado Ponente. El Despacho analizará los cargos de la apelación, en virtud del artículo 3288 del CGP, que dispone que, cuando se apela una providencia interlocutoria, el superior solo adquiere competencia sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso. 2.2.2.

El recurso de apelación interpuesto por FONTUR contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del 1 de diciembre de 2024, es procedente, de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA9, por tratarse de una decisión dictada en primera instancia que negó el decreto de una prueba. Por otro lado, la decisión recurrida se notificó por estado del 13 de diciembre de 2023, y conforme al numeral 3 del artículo 244 del CPACA10, el interesado tenía hasta el 18 de diciembre de esa anualidad para impugnar la decisión que negó la prueba y, como el interesado interpuso el recurso de alzada ese último día, lo hizo dentro del término legal. 2.3.

Asignación de las fuentes formales al asunto En el proceso contencioso administrativo, FONTUR, vinculado en calidad de demandado, tenía la oportunidad de solicitar las pruebas, en primera instancia, en la contestación de la demanda, según el artículo 212 del CPACA11. 7 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021: La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 8 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 9 Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 10 CPACA “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas […] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición”.

La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado […]”. 11 “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira El decreto y práctica de pruebas debe efectuarse en la primera instancia, pues es en esa etapa del proceso que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. En este sentido implica relevancia la carga de la prueba, instituida en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, y que señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, regla que establece el sujeto sobre el cual pesará la obligación de justificar la existencia de un suceso.

Según el artículo 168 del CGP12, las pruebas solicitadas pueden rechazarse de plano, cuando sean notoriamente impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas o inútiles. En cuanto al interrogatorio de parte, el artículo 198 del CGP establece: “ARTÍCULO 198. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso.

Las personas naturales capaces deberán absolver personalmente el interrogatorio. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones.

Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente. Cuando se trate de incidentes y de diligencias de entrega o secuestro de bienes podrá decretarse de oficio o a solicitud del interesado el interrogatorio de las partes y de los opositores que se encuentren presentes, en relación con los hechos objeto del incidente o de la diligencia, aun cuando hayan absuelto otro en el proceso.

Si se trata de terceros que no estuvieron presentes en la diligencia y se opusieron por intermedio de apoderado, el auto que lo decrete quedará notificado en estrados, no admitirá recurso, y en él se ordenará que las personas que deben absolverlo comparezcan al juzgado en el día y la hora señalados; la diligencia solo se suspenderá una vez que se hayan practicado las demás pruebas que fueren procedentes.

Practicado el interrogatorio o frustrado este por la no comparecencia del citado se reanudará la diligencia; en el segundo caso se tendrá por cierto que el opositor no es poseedor. El juez, de oficio, podrá decretar careos entre las partes.” 2.4. Hermenéutica de las fuentes formales El estadio procesal en el que se discute la procedencia de las pruebas pedidas por las partes es el primer acercamiento del juez con el material probatorio que le En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 12 “Artículo 168.

Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira servirá de base para adoptar su decisión y corresponde, en específico, a la etapa de selección y conformación de los elementos de convicción que serán valorados en el proceso.

En esta labor, se deberá evaluar que la prueba sea conducente, pertinente y útil, parámetros de procedencia de la prueba que han sido definidos de la siguiente manera por la jurisprudencia administrativa: “[…] La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con los demás hechos que interesan al proceso.

La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Finalmente, las pruebas, además de tener estas características, deben estar permitidas por la ley”13. En consecuencia, el Juez debe partir de la base de que los medios probatorios ofrecidos y/o solicitados por las partes se presumen admisibles y debe proceder a su decreto salvo que encuentre fundado más allá de toda duda razonable una absoluta impertinencia, inconducencia o inutilidad de la prueba o por incumplimiento grave (no simplemente formal) de las específicas exigencias que la ley establezca para cada medio probatorio; es allí, entonces, que le asiste la carga de la argumentación al Juez Administrativo para señalar con suficiencia las razones de hecho y normativas que le llevan a prescindir de la prueba, sin que se pueda amparar en meras conjeturas o especulaciones subjetivas14. 2.5.

Aplicación al caso FONTUR requirió el interrogatorio de parte del representante legal del Consorcio Constructores Pereira, en la contestación de la demanda15, es decir, dentro de la oportunidad que tenía para pedir pruebas, bajo los siguientes términos: “INTERROGATORIO DE PARTE: Con apoyo en lo establecido por el artículo 198 del Código General del proceso, respetuosamente solicito se señale fecha y hora para que la parte demandante absuelva el interrogatorio de parte que sobre los hechos de este proceso le formularé. Según lo previsto en el artículo 202 del Código General del proceso, me reservo el derecho de formular dicho interrogatorio mediante pliego escrito o hacerlo de manera oral en la respectiva audiencia”.

El fundamento que tuvo el Tribunal de primera instancia para denegar la prueba, reside en que no fue establecido el objeto del interrogatorio, por ende, no podía determinar si la prueba resultaba conducente, pertinente y útil. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, Exp: 25001-23-27-000-2007-00105-02 (18093).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de junio de 2016, Exp. 11001-03-28-000-2016-00005-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 19 de octubre de 2020, Exp. 11001-03-28-000- 2020-00049-00 14 Corte Constitucional, Sentencia T-393/1994. La Corte Constitucional, en el marco de un proceso disciplinario dejó clara su posición respecto de la valoración que debe hacer el Juez o funcionario judicial al momento de estudiar la admisibilidad de los medios de prueba y las consecuencias que se derivan de ello.

Sostuvo en tal ocasión: “El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra (…) constituye un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión de la prueba.” 15 Índice 40 del aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en la pestaña de gestión en otros despachos de SAMAI Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira El Despacho analizará si el interesado precisó el objeto de la prueba.

De encontrarlo acreditado, estudiará si la prueba es conducente para las resultas del proceso; de lo contrario, no revisará el objeto de la prueba ya que el fundamento formal habrá sido confirmado para el caso. El artículo 198 del CGP, establece que este medio de prueba será ordenado por el juez, de oficio o a solicitud de parte, con la finalidad de citar a las partes para interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso, sin que incluya elemento alguno que indique la necesidad de indicar, en concreto, el objeto concreto de la prueba.

Por su parte, el artículo 184 del CGP, establece que el interrogatorio de parte podrá producirse fuera del proceso, y en los siguientes términos fue redactado por el legislador: “ARTÍCULO 184. INTERROGATORIO DE PARTE. Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso.

En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia.” [El Despacho subraya] Entonces, de la comparación de estos preceptos se infiere que, el interrogatorio de parte solicitado al juez dentro del proceso, se entiende ordenado al cuestionamiento a la contraparte en relación con los hechos materia del litigio, sin que la ley demande más concreción, y que, por el contrario, si el interrogatorio es requerido como prueba extraprocesal, deberá indicarse concretamente el objeto de aquella, elemento adicional que se explica por cuanto aún no existe una litis trabada..

Entonces, como FONTUR no solicitó el decreto del interrogatorio de parte como prueba extraprocesal o como una declaración testimonial16, no aplica lo previsto en el artículo 184 del CGP, esto es, que sea indicado concretamente lo que se pretende probar; en ese sentido le asiste razón al recurrente cuando manifestó que el interrogatorio tiene la finalidad de que el representante del Consorcio Constructores Pereira absuelva las preguntas referentes a los hechos del proceso, tal y como lo exige la normativa del artículo 198 del CGP.

El fin que persigue el demandado con esta prueba, es obtener la declaración del representante legal de la parte demandante sobre el conocimiento que tenga de los hechos que interesan al litigio, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, y con ello pretende que sus excepciones prosperen, siendo estas: (i) que el demandante no acreditó que su oferta era la mejor, ni se detallaron las razones técnicas por las 16 Esta Corporación decidió en una apelación de auto que no era necesario establecer el objeto del interrogatorio de parte.

En los siguientes términos quedó establecido: “La Universidad de Cundinamarca solicitó el interrogatorio de la parte demandante, esto es, 2K Inversiones y Servicios SAS y CEIT Montajes e Instalaciones SAS y en el recurso de apelación adujo que no era necesario determinar el objeto de la prueba, pues no se corresponde a una prueba testimonial, sino a un interrogatorio de parte (índice 2, expediente electrónico Samai).

Como la Universidad de Cundinamarca no solicitó la práctica de un testimonio, sino el interrogatorio de la parte demandante no aplica lo previsto en el artículo 212 CGP. La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad de la Universidad de Cundinamarca por declarar desierto el proceso de contratación invitación pública nº 042 y esta entidad propuso las excepciones de caducidad, reclamación excesiva de perjuicios, falta de legitimación, falta de competencia, ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción, como la prueba tiene relación con el objeto de la controversia y con las excepciones propuestas, se revocará la decisión recurrida.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 2 de noviembre de 2021.

Radicación número: 25000-23-36-000-2018- 00689-01 (67224) Radicado: 25000-23-36-000-2016-00627-02 (71531) Demandante: Consorcio Constructores Pereira cuales la oferta del Consorcio accionante debía ser seleccionada; (ii) la controversia versa sobre una eventual lesión del derecho a ser evaluado; (iii) renuncia a reclamaciones judiciales por la declaratoria desierta o terminación del proceso de selección – ya que la invitación es ley para las partes –, el Consorcio se sometió a las reglas de la Invitación a presentar propuestas, y renunció a reclamar la indemnización de perjuicios por la declaratoria desierta del proceso de selección; y (iv) improcedencia de los perjuicios reclamados.

Así las cosas, FONTUR cumplió con los requerimientos de la normatividad procesal antes expuesta, al momento de solicitar el interrogatorio del representante legal del Consorcio accionante, esto es, que quien rinda el interrogatorio presente su versión acerca de los hechos que interesan al proceso con la posibilidad de que dé lugar a la confesión. A su vez, es importante recalcar que la normativa procesal establece que las preguntas del interrogatorio deben ser relacionadas con la materia del litigio, claras y precisas, aspecto establecido en el inciso cuarto del artículo 202 del CGP, “el juez excluirá las preguntas que no se relacionen con a materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que han sido contestadas en la misma diligencia o en interrogatorio anterior, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.” En conclusión, el interrogatorio del representante legal del Consorcio accionante es conducente para demostrar hechos que sustenten las excepciones del demandado, FONTUR.

Razón por la que no podrá dictarse sentencia anticipada antes de que se realice la audiencia de pruebas, en la que sea escuchada la declaración del representante mencionado. En relación con las consideraciones expuestas, el Despacho considera procedente para el caso, revocar la decisión apelada, es decir, los numerales segundo y tercero del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1 de diciembre de 2023.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR las decisiones contenidas en los numerales segundo y tercero del auto proferido el 1 de diciembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante los cuales se negó la prueba de interrogatorio de parte y se consideró viable el trámite para dictar sentencia anticipada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente ASP/Expediente electrónico