CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 19001-23-33-000-2018-00253-01 N° interno: 2943-2022 Demandante: FABIAN DARIO RESTREPO SANDOVAL Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desatan los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Fabián Darío Restrepo Sandoval en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones El señor Fabián Darío Restrepo Sandoval, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo No 2-2018-000700 del 22 de febrero de 2018, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad, como quiera que prestó de manera subordinada los servicios al SENA entre el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017 y que durante este periodo fue un empleado público de hecho. Que se condene al SENA a reconocer y pagar a título de restablecimiento la nivelación al código y grado equivalente al que debió existir en la planta de personal, desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017 y al reajuste salarial.
Condenar al pago de primas de servicio, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, intereses a las cesantías, las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos, las cotizaciones a una caja de compensación familiar y subsidio familiar, desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017.
Se condene a la entidad a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud y pensión; así como la sanción moratoria, ante el incumplimiento de consignar las cesantías anuales, y con los intereses correspondientes debidamente indexados, desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017. Se declare ese periodo se compute para efectos pensionales.
Asimismo, ajuste o indexe los dineros que resulten adeudados conforme al artículo 189 del CPACA. Pague las costas procesales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Fabián Darío Restrepo Sandoval prestó sus servicios al SENA, en calidad de instructor, entre el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017, dictando cursos como: motores fuera de borda, de motores diesel, de actualización de mantenimiento de plantas eléctricas, de formación complementaria en electricidad automotriz y ramal eléctrico automotriz, en unidades de formación en alistamiento, diagnóstico, desmonte, desarmado y verificación de motocicletas, etc.
Que la vinculación se dio a través de diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios; no obstante, cesó sus labores por circunstancias personales en los años 2004 y del 2012 al 2014. Que trabajaba en jornada variable, pues dependía estrictamente de los horarios establecidos para cada programa, determinados en la plataforma virtual SOFIA PLUS; que realizó sus funciones con elementos propios de la entidad, al igual que los instructores de planta, bajo las órdenes directas de los supervisores y coordinadores.
Refiere que la relación se erigió bajo subordinación, dado que tenía que remitir documentación conforme los parámetros dispuestos por la entidad sobre las actividades realizadas, cumplir con las exigencias de la entidad, rendir informes académicos, registrar los resultados de emisión, brindar apoyo técnico, entre otras. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política: 2, 6, 13, 29, 48 y 53;
Ley 80 de 1993, Ley 50 de 1990, 1950 de 1973, Decreto Ley 1042 de 1978, Sostuvo que, se vulneraron las normas por el Director del Sena del Cauca, toda vez que como encargado de administrar las relaciones laborales de los servidores públicos de la entidad, omitió reconocer el vínculo laboral que existió en la calidad de instructor del SENA, por todo el periodo trabajado y donde se evadió el pago de las prestaciones sociales propias de los cargos desempeñados; por lo cual solicita la aplicación de los mencionados preceptos del artículo 53 de la constitución Política, toda vez que consagra el principio de la realidad sobre las formalidades.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por cuanto su vinculación proviene de los contratos de prestación de servicios, que se encuentran amparados por la Ley 80 de 1993, en armonía con los decretos 1150 de 2007 y 2474 de 2008.
Afirmó que, el SENA imparte horas de formación, propias de la educación no formal, siendo el actor vinculado como instructor para el cumplimiento de un determinado número de horas y recibiendo por ello los honorarios; que además, se demuestra que no existió continuidad en la relación contractual, y que algunos contratos se ejecutaron simultáneamente.
Indicó que, no existe prueba de la cual se pueda inferir subordinación y horarios de trabajo, así como tampoco dependencia continuada cuando prestó sus servicios como instructor del SENA; ya que las personas naturales o jurídicas vinculadas a la administración a través de contrato de prestación de servicios cuentan con autonomía técnica, administrativa, financiera y solo tienen derecho al pago de los emolumentos expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos.
Manifestó que, el demandante durante 18 años solo fue contratado por 66 meses, lo que denota que no tuvo vínculo por más de 150 meses. Igualmente, señaló que, la interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas, no conlleva necesariamente subordinación o dependencia, máxime porque se trataban de contratos de tracto sucesivo.
De igual forma, propuso las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, prescripción trienal respecto de los derechos laborales y prestacionales y demás erogaciones de Ley, buena fe y compensación. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca a través de la sentencia del 31 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor Fabián Darío Restrepo Sandoval y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, durante 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, pagar las prestaciones sociales en el periodo del 20 de noviembre de 2015 al 15 de diciembre de 2017 y las cotizaciones al respectivo fondo.
Igualmente, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal, causados desde 16 de diciembre de 1999 hasta 16 de diciembre de 2011, salvo las cotizaciones adeudadas del sistema de seguridad social en salud y pensiones. Condena en costas a la entidad demandada. Sostuvo que, los contratos que se suscribieron, el objeto era prestar los servicios profesionales como instructor, impartiendo formación profesional integral en los cursos correspondientes; lo que denota que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, pues el SENA fue creado con ese propósito; por lo que de acuerdo al objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación. Bajo ese estado de cosas, se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida que se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, sin que ello implique que adquiere la calidad de empleado público, pues no existe una relación legal y reglamentaria. 4.
Fundamento de los recursos de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, porque considera que no se cumplieron los requisitos para que se configurara la relación laboral, en cuanto a la carga horaria como un empleado de planta, la declaración de los testigos fue abstracta nunca se refirió a la situación particular del actor y no se encuentran respaldadas en pruebas con la idoneidad suficiente de llevar al juez al convencimiento de la ocurrencia de dichos hechos.
De igual manera, no se demostró la continuidad en la prestación de los servicios, aunque existen extremos contractuales, se demostró que trabajó de forma discontinua, puesto que hay interrupciones superiores a 15 días hábiles entre la celebración entre uno y otro contrato por lo que es procedente afirmar que la relación tuvo solución de continuidad.
Señaló que, el demandante no desempeñó las mismas labores durante el tiempo que estuvo vinculado, puesto que no fueron iguales los objetos contractuales tal como se observan en los contratos allegados y si bien es claro que la labor desempeñada por el actor es propia de la misionalidad del SENA, la misma dependía de los cursos ofertados, del presupuesto y de la cantidad de alumnos que se inscribieran, lo cual se demuestra en el número disímil de horas para las cuales era contratado anualmente. 4.2.
Parte Demandante El demandante mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, solicita que se revoque parcialmente y se modifiquen los aspectos relacionados a continuación por la inconformidad, por cuanto considera que se debe declarar que el demandante adquirió la calidad de empleado público de hecho, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Artículo 53 de la Constitución Política).
Señala que el a quo omite que los derechos laborales, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social integral y demás derechos inherentes al cargo de instructor desempeñado por el señor Fabián Darío Restrepo, nacen con la sentencia que hoy se impugna y la relación laboral existió sin solución de continuidad desde el día 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de diciembre de 2017, sin que éstos estuvieren afectados del fenómeno extintivo de la prescripción trienal.
También, considera que el Tribunal incurre en un yerro, en el sentido que las vacaciones y las cesantías empiezan a prescribir una vez finaliza la relación laboral, por lo que contaba tres (3) años para presentar la reclamación administrativa. Por lo tanto, la sanción moratoria y el pago de las cesantías no están prescritas. Así las cosas, reitera los argumentos manifestados en la demanda y señala que no se debe anteponer la prescripción para extinguir el reajuste pleno de los salarios devengados por el demandante, e inclusive en los periodos donde la formalidad del contrato de prestación de servicios no estaba por los trámites administrativos o presupuestales propios de la entidad pública demandada y ajenos al señor RESTREPO SANDOVAL, como tampoco se puede aventajar con las prestaciones sociales, las cesantías por su no afiliación y pago oportuno, y demás derechos y acreencias que debieron ser pagadas de manera oportuna, porque la pugna de principios con la prescripción demuestra que deja un lado el trabajo para darle prioridad a los criterios de la sostenibilidad financiera. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 15 de septiembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión Se presentó escrito por la parte demandante.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia del 31 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o.
MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.
La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. De lo probado en el proceso De acuerdo a los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Fabián Restrepo y el SENA y certificaciones allegadas, se desprende que prestó los servicios así: Si bien en otras oportunidades se ha manifestado que en materia de derecho público el contrato estatal - Ley 80 de 1993 dispuso que debe ser escrito; sin embargo, la jurisprudencia en estos casos ha tenido en cuenta otros medios de pruebas como los certificados, por lo cual se aceptará la constancia expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo del Centro Multisectorial de Leticia, Regional Amazonas, certifica que el demandante prestó sus servicios a través de las órdenes de trabajo No. 732 de 22 de agosto de 2001 y 039 de 11 de julio de 2007, sin que exista soporte contractual de ello; no obstante, de la certificación en comento se desprende su objeto y temporalidad, lo que permite realizar el análisis correspondiente sobre estos periodos; máxime cuando el documento fue emitido por un funcionario de la misma entidad y no fue tachado ni desconocido por esta.
Obran certificaciones proferidas por el subdirector del Centro del Teleinformática y Producción Industrial de Popayán, la subdirectora del Centro para la Biodiversidad y el Turismo del Amazonas, con funciones de directora Regional con funciones, reseña que prestó los servicios en Amazonas (E) y el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo del Centro Multisectorial de Leticia, Regional Amazonas (fls. 158 – 159/ 160 - 165 y 156 – 157) Aportaron los informes mensuales de ejecución respecto de los contratos No. 00659 de 17 de febrero de 2017, 01222 de 09 de noviembre de 2017, 543 de 03 de febrero de 2016.
Allegaron pantallazos de correos electrónicos enviados por el señor Fabián Darío Restrepo a diferentes direcciones de correo, no obstante, no existe certeza sobre si los destinatarios eran aprendices, compañeros, administrativos o cuál era su calidad. Igualmente, aportaron la Resolución No. 716 de 2017, “por la cual se adopta el Manual de Funciones Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleos Temporales de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, según la cual, los instructores vinculados a las redes de conocimiento de mecánica industrial, energía eléctrica, electrónica y automatización, telecomunicaciones, entre otras, tienen como propósito principal “impartir formación profesional integral, de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad vigente y la programación de la oferta educativa.” Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Luz Elena Enríquez Paz, Hugo Erly Sotelo, Duan Yesid Carabalí Carabalí y Fredy Oberman Gómez Ledezma, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el señor Fernando Cardozo Suárez.
(Audiencia de pruebas del 30 de noviembre de 2021) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, las funciones desempeñadas del demandante, como instructor docente en diversas áreas relacionadas como electricidad, motores fuera de borda, desmonte y verificación de motocicletas, orfebrería artesanal y tallado en madera, mecánica automotriz.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de pago, se observa que el demandante percibió una remuneración por los servicios prestados en las instalaciones del SENA por la función de “instructor” o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, teniendo en cuenta que la continuidad y constancia en la prestación del servicio son un factor fundamental en la prueba de la subordinación, al revisar cada uno de los contratos que se aportaron al proceso, se observa que entre cada prestación del servicio siempre hubo una interrupción de las funciones que en algunos eventos superan los 30 días hábiles, meses y hasta el año, situación fáctica que permite deducir que los contratos dependían directamente de la necesidad del servicio y no estaba siendo utilizado con el propósito suplir una falencia en la planta de personal de la entidad.
Así las cosas, la testigo Luz Elena Enríquez Paz, señaló que su trato con el demandante fue poco, que lo conoció aproximadamente hacía unos cuatro años y señaló que impartía formación por fuera de la ciudad. Manifestó no tener conocimiento a las preguntas realizadas en cuanto a las actividades desarrolladas por el señor Restrepo Sandoval.
De igual forma, el instructor Hugo Erly Sotelo, declaró que no recuerda el periodo que coincidió con el señor Fabián Restrepo pero fue alrededor de 4 años, sostuvo que el demandante era contratista en el área de mantenimientos de motos, que trabajaban en la subsede norte, donde los equipos e implementos son del SENA, pero para las prácticas utilizaban motos personales; especificó que las órdenes las daban los coordinadores académicos Ana Patricia Salinas, Humberto Polanco, en la zona norte Alexandra Quintero y Judith Cartagena.
Indicó que el actor dictaba cursos complementarios que son cortos, de 40, 80 o 120 horas y se podía programar desde Santander de Quilichao. El joven Duan Yesid Carabali, resaltó que fue aprendiz del SENA donde el señor Restrepo Sandoval en el año 2016, dictó el curso técnico que constaba de 6 meses teóricos y 6 prácticos que los realizó en una ensambladora; dijo que no todos los equipos eran de la entidad y que no tiene conocimiento si el actor tenía otro trabajo o cumplía otro trabajo.
Por último el señor, Freddy Gómez Ledesma, llegó a Santander de Quilichao en el año 2012 y un año después conoció al demandante, que era instructor de técnicos de complementarios en formación de motocicletas. A la pregunta que son los complementarios, manifestó que son cursos de 40, 60, 80, 100 o 120 horas, de mes o mes y medio; los técnicos tiene una duración de 1200 horas.
Adujo que el coordinador académico era el encargado de la programación, pero no tiene claridad quien era el coordinador que le daba órdenes al demandante. Por otra parte, en lo que hace referencia al cumplimiento del horario, se advierte que no hay un medio probatorio que haga referencia al mismo, de acuerdo a lo manifestado por Fredy Gómez, debía cumplir con la programación estipulada y, Duan Yesid Carabalí señaló que tuvo clases de 1 de la tarde a 6pm con el señor Fabián Restrepo.
Igualmente obra reporte mensual del mes que fueron mayo y noviembre de 2011, en el que se observa que tenía un horario de 7am a 1pm de lunes a sábado. Por lo tanto no tienen certeza de modo, tiempo y lugar. En suma, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA, este fue desarrollado en diversas áreas puesto que los objetos contractuales fueron distintos, tales como electricidad, motores fuera de borda, desmonte y verificación de motocicletas, orfebrería artesanal y tallado en madera, mecánica automotriz, los documentos y los testimonios que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua y subordinada que demuestre la permanencia en el servicio, por cuanto lo probado en el sub examine dista de la intensidad de ocho horas diarias, cuarenta semanales y ciento sesenta mensuales que corresponden a una relación laboral, por el contrario, los períodos acreditados y relacionados anteriormente, evidencian que el demandante dejó de laborar con intervalos de hasta un año completo o que durante un año laboró solo un mes o entre seis y ocho meses.
Ahora bien, las actividades realizadas hacen parte de las funciones propias del SENA, queda en entre dicho la subordinación y acatamiento de órdenes, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor, por cuanto no desvirtúo la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como elementos probatorios del contrato realidad.
Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante no llegó a probar fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó entre el señor Fabián Darío Restrepo Sandoval el SENA, en consecuencia, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Por último, respecto del recurso de la apelación de la parte demandante al ser negadas las pretensiones no se estudiará el mismo. Debido a lo expuesto, esta Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió las súplicas de la demanda presentada por el señor Fabián Darío Restrepo Sandoval y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, y en su lugar: SEGUNDO.- Negar las pretensiones de la demanda de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. -Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)