REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02918-01 Demandante: ERIKA OSORIO AGUDELO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me aparté de lo decidido toda vez que, tal como lo manifesté durante la discusión del caso, considero que había lugar a acceder al amparo pues se incurrió en un defecto fáctico, en tanto que la única prueba que se tuvo en cuenta para tener por demostrado que la actora “no recibía órdenes”, sino que era ella misma quien elaboraba su agenda, establecía a qué hora trabaja y cómo cumplía su labor corresponde al testimonio de la supervisora del contrato1, el cual ni siquiera estaba respaldado por otras pruebas.

Además, ese testimonio, como lo alegó tanto en el proceso ordinario como en el de acción de tutela la parte actora, debía ser valorado con sumo cuidado, porque no solo era el de su superior y quien precisamente le daba órdenes, sino que corresponde a un empleado con un vínculo legal con la entidad demandada, por lo cual debió tenerse como un testimonio sospechoso porque esa circunstancia evidentemente comprometía su imparcialidad.

Lo anterior, no solo por el mero vínculo con la entidad, sino porque, insisto, ella era quien impartía las órdenes, de modo que podía ver comprometida su responsabilidad disciplinaria y, eventualmente, la entidad podría repetir contra ella para obtener el pago de la condena por haber excedido sus funciones y actuado con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. 1 En efecto, la supervisora declaró <<las macroagendas las elaboraba la contratista, ella determinaba a qué horas y cómo iba a cumplir con las actividades para las que fue contratada>>. 2 Exp. 11001-03-15-000-2023-02918-01 Acción de tutela Salvamento de voto En esos términos, de conformidad con el artículo 217 del Código General del Proceso, dicho testimonio debía valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Sin embargo, como lo indiqué previamente, no existía ninguna otra prueba que corroborara el dicho de esa testigo y, por el contrario, quienes declararon en favor de la parte actora desvirtuaron sus afirmaciones. Finalmente, considero que se incurrió en un defecto fáctico por exigir una suerte de tarifa legal, pues se dijo que la actora necesaria e indefectiblemente debía probar cómo su supervisora direccionaba su labor y le daba órdenes en cuanto a cómo debía desarrollar sus funciones.

No obstante, le asiste razón a la accionante en que su profesión y el objeto del contrario eran para desarrollar labores relacionadas con la bacteriología y, por el contrario, su supervisora era abogada, por lo cual es claro que exigirle que demostrara que una abogada le daba órdenes sobre cómo analizar las muestras, los resultados de laboratorio o emitir su opinión en la materia no solo es exigir una tarifa legal que no existe ni debe existir, sino que se constituye en una prueba diabólica porque sería imposible demostrar que un supervisor lego en el tema dé órdenes sobre aspectos concretos de la profesión que no son de su resorte.

En esa medida, considero que en este caso se demostraron todos los elementos exigidos por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para declarar la existencia de una relación laboral encubierta bajo las formas propias de los contratos de prestación de servicios, por lo cual se imponía acceder al amparo. (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Constancia. El presente salvamento de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.