Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - periodo 2020.
Vigencia artículo 18 Ley 1955 de 2019. Irretroactividad tributaria. Efectos sentencias de nulidad. Restablecimiento del derecho SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 20241, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: INAPLICAR por vía de excepción de inconstitucionalidad la Resolución n°. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- mediante la cual se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial para el año 2020, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD nº 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se determinó la contribución especial correspondiente a la vigencia 2020 a cargo de la demandante y de los actos que resolvieron el recurso de reposición y apelación, esto es, la Resolución SSPD nº 20205300046045 del 19 de octubre de 2020 y la Resolución SSPD nº 20205000053805 del 23 de noviembre de 2020.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que Gases de Occidente S.A. E.S.P no está obligada a cancelar el monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, se ordenará a la SSPD liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Igualmente, se ordena a la SSPD, que una vez profiera la liquidación aquí ordenada, tenga en cuenta el pago realizado por la demandante, por concepto de anticipo de la contribución aquí analizada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: No se condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia […]». 1 Índice 2 Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de la respectiva base gravable de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la citada Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2020, a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control2.
El 09 de septiembre de 2020, mediante Liquidación Oficial 20205340066736, la SSPD liquidó la contribución especial a la demandante por el año 2020, en $1.917.684.0003. Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos por las Resoluciones SSPD 20205300046045 del 19 de octubre de 20204 y SSPD 20205000053805 del 23 de noviembre de 20205, en el sentido de confirmar.
DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones: «1. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Que se declare la nulidad de: i. La Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020 mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. para la vigencia del año 2020, en su integridad; ii.
La Resolución No. SSPD 20205300046045 de 2020 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020, contribución especial vigencia 2020, por el servicio de Gas combustible por redes”, en su integridad; y iii.
La Resolución No. SSPD – 20205000053805 del 23 de noviembre, por la cual se resuelve el recurso de apelación contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020, contribución especial vigencia 2020, en su integridad, con base en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda. La pretensión se funda en la infracción de las normas en las que la Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020 deberían fundarse y en su expedición irregular.
Como anexos 4, 11 y 14 de este documento presento en copia simple el texto íntegro 2 Índice 2 Samai. 3 Índice 2 Samai. Comoquiera que la vigilada pagó $771.431.000, por concepto de anticipo, el saldo a pagar ascendió a $1.146.253.000. 4 Índice 2 Samai 5 Índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340066736 aludida, de la Resolución No. SSPD 20205300046045 de 2020 y de la Resolución No. SSPD 20205000053805 de 2020 que, por su extensión y economía procesal, no reproduzco aquí. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que en subsidio de las PRETENSIÓN PRIMERA, se declare que el acto administrativo - Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340066736, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa GDO para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.
SEGUNDA: De manera complementaria a la pretensión PRIMERA, solicito que, en el caso concreto de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340066736 del 9 de septiembre de 2020 y las Resoluciones No. SSPD 20205300046045 de 2020 y No. SSPD 20205000053805 de 2020 a las que se refiere la pretensión anterior, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda: i. Se declare, solo con efectos interpartes, que la SSPD debió acceder a la petición que hizo GDO de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido; y, ii.
En consecuencia, que también por este motivo se acceda a todas las pretensiones de condena que aparecen en la presente demanda. TERCERA: Que, como consecuencia de la prosperidad de la PRETENSIÓN PRIMERA, PRIMERA SUBSIDIARIA y/o SEGUNDA, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de GDO y reparar el daño, se ordene a la SSPD: i. Liquidar la Contribución Especial del año 2020 de conformidad con lo dispuesto en el texto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que se encontraba vigente previo a la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, valor que GDO pagó. ii.
Imputar el pago del anticipo realizado por GDO en la suma de 771.431.000 a la liquidación de la Contribución Especial de la SSPD para el año 2020 que se haga de conformidad con el numeral anterior. CUARTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda».
Invocó como disposiciones violadas, las que se enuncian a continuación: • Artículos 4, 122, 338, 365 y 367 de la Constitución Política; • Artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 y, • Artículo 85 Ley 142 de 1994. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneran los principios de legalidad, reserva de ley y certeza del tributo, al fundarse en una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional; además, porque la base gravable y tarifa no se calculó en función de los costos incurridos por la autoridad, sino en función del presupuesto neto indiscriminado.
Los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, son inmediatos y afectan la legalidad de los actos demandados, porque la situación jurídica no estaba consolidada, al haberse interpuesto los recursos de ley. Se vulneró el debido proceso y no se motivaron los actos demandados, dado que la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SSPD no se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad formulada en sede administrativa, a pesar de la evidente vulneración de la Constitución Política de la norma en la que se basó la contribución. Así como tampoco se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en el recurso de reposición y apelación. La contribución demandada aumentó de forma desproporcionada respecto del año anterior, lo que genera una afectación de los principios de eficiencia económica, suficiencia financiera y la prestación eficaz de los servicios públicos, conforme al artículo 365 de la Constitución Política.
OPOSICIÓN La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Los cargos de la demanda se refieren directamente a la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos acusados y que la SSPD aplicó correctamente, junto con sus decretos reglamentarios, los cuales están vigentes y gozan de presunción de legalidad.
La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tuvo efectos diferidos a partir del 1.º de enero de 2023, de manera que, durante el año 2020, la norma estaba en vigor, surtiendo plenos efectos. Los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, tal y como lo precisó la Corte Constitucional (sentencias C-464 y C-484 de 2020).
En las mencionadas sentencias y en la C-147 de 2021, la Corte señaló que las contribuciones causadas podrían ser cobradas independientemente del procedimiento establecido para su liquidación y pago. Conforme al análisis jurisprudencial de la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para el año gravable 2020, los actos cuestionados son legales, y la decisión que se adopte debe respetar dicho análisis.
No se vulneró el debido proceso, pues en sede administrativa la SSPD se pronunció sobre todos los argumentos esgrimidos por la demandante, sin que estuviera en la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada. La actuación acusada garantizó los cometidos estatales en materia de servicios públicos, descartando la vulneración de los principios alegados en la demanda.
Propuso como excepciones de mérito la legalidad de los actos administrativos demandados y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 2023, el a quo ordenó dictar sentencia anticipada, prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, incorporó las pruebas aportadas en la demanda, reforma de la demanda y contestación, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A inaplicó por inconstitucional el acto general que fijó la contribución por el año 2020, anuló los Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 actos acusados y ordenó a la demandada liquidar la contribución especial con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con base en lo siguiente: La SSPD liquidó la contribución especial a cargo de la actora con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; no obstante, según el Consejo de Estado6 dicha norma no era aplicable para el año 2020, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.
Si bien la Corte Constitucional7 precisó que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», en las sentencias no se estudió el alcance del principio de irretroactividad tributaria previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, el cual resultó vulnerado por la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la contribución para el periodo discutido, lo que genera su inaplicación por vía de excepción y la consecuente anulación de los actos particulares acusados.
A título de restablecimiento del derecho, se decreta que la actora no está obligada a pagar la contribución con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y se ordena a la SSPD liquidar la contribución especial para el año 2020, con base en lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, previa imputación del pago realizado a título de anticipo.
No se condena en costas, por no encontrarse probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Contrario a la decisión del Tribunal de aplicar el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la SSPD está justificada constitucional y legal de liquidar la contribución, con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
El fallo de primera instancia no corresponde a la realidad fáctica y jurídica del caso, pues los efectos de las sentencias de inexequibilidad del referido artículo, fueron clarificados por la Corte Constitucional y su validez se mantuvo hasta enero de 2023, con lo cual esa norma aplicaba en el año 2020, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas.
Las contribuciones son tributos de fuente legal a favor del Estado, de obligatorio pago para el contribuyente, no son parte del presupuesto general, reportan un interés colectivo, y quienes las sufragan se benefician por ser vigilados pertenecientes a un sector, en este caso, una empresa del sector de servicios públicos vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien es el sujeto activo de la contribución. La finalidad de la contribución especial es financiar los gastos de funcionamiento e inversión y, en general, recuperar los costos del servicio en los que se incurre por el ejercicio de la inspección, vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia, representando un beneficio directo para los sujetos pasivos, pues con este se corrigen comportamientos del sujeto pasivo para ajustar la regulación del sector, sumado a la garantía en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones de calidad, continuidad y eficiencia, haciéndolos competitivos en el mercado.
El Consejo de Estado8 señaló que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era plenamente 6 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP. Milton Chaves García. 7 En las sentencias C-464 y C-484 de 2020. 8 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 aplicable para el año 2020, atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional; por ello no se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.
Además, la contribución liquidada conforme el artículo 18 de la Ley 1955 de 2029, no corresponde a un tributo de periodo, sino anual, teniendo en cuenta que depende del comportamiento financiero y otros factores externos que desarrolla la empresa de servicios públicos, para lo cual, varía su liquidación, pero no se modifican los elementos estructurales del tributo y, en el caso particular, no cambia el hecho generador, al estar definido en la ley.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante, en el término previsto en el artículo 247-4 del CPACA, solicitó confirmar la sentencia apelada. Afirmó que las sentencias citadas por el a quo son aplicables al problema jurídico; que no existía una situación jurídica consolidada respecto de la contribución discutida y que, contrario a lo señalado por la SSPD, la contribución es un tributo de período, con lo cual, las modificaciones de la Ley 1955 de 2019 no regían en el año debatido.
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SSPD, que determinaron la contribución especial del año gravable 2020, a cargo de GASES DE OCCIDENTE SA ESP. En los términos del recurso de apelación incoado por la parte demandada y apelante única, se debe establecer si el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era aplicable, en relación con la base gravable de la contribución del periodo en discusión. Vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Reiteración de jurisprudencia9 Sobre la base gravable de la contribución especial fijada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 1955 de 201910, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso que, «se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados».
Se subraya. El artículo 18 de la citada ley fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencias C-464 de 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020, cuyos efectos en el tiempo fueron abordados por la Sala en providencia del 26 de mayo de 202211, al advertir que la citada sentencia C-464 de 2020 declaró la inconstitucionalidad con efectos inmediatos y hacia el futuro de la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios», por desconocer el principio de legalidad tributaria, al existir indeterminación de los sujetos pasivos de la contribución especial, y la inconstitucionalidad de los demás incisos de dicho artículo con efectos diferidos «a partir del 1 de enero de 2023». 9 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP.
Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en las sentencias del 14 de marzo de 2024, exps. 25615 y 25531, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente. 10 «Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad». 11 Exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Respecto a la sentencia C-484 de 2020, la Sección destacó que la Corte moduló los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad, en el sentido de establecer que los tributos causados en el año 2020, correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y que los efectos de la sentencia se producirían a partir del año 2021.
Por ello, como ha sido criterio pacífico de esta Corporación, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 surtió efectos jurídicos desde su publicación12 hasta la declaratoria de inexequibilidad -a partir del año 2021-, lapso durante el cual se expidió la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general en virtud del cual la SSPD fijó la contribución para GASES DE OCCIDENTE SA ESP, mediante la Liquidación Oficial 20205340066736 del 09 de septiembre de 2020, y las Resoluciones confirmatorias SSPD 20205300046045 del 19 de octubre de 202013 y SSPD 20205000053805 del 23 de noviembre de 2020.
En esa línea, esta Sección, al analizar la legalidad de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la contribución especial para el año gravable 2020, precisó que «Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable».
Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas y, pese a que la sentencia C- 484 de 2020 señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», es criterio de la Sala14 que, respecto de los actos administrativos expedidos con ocasión del artículo declarado inexequible, esta no ha operado, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de estos está en curso.
En ese orden de ideas, en vista de que los actos administrativos particulares se debaten en sede judicial, corresponde analizar si, en efecto, como señaló el a quo, se vulneró el principio de irretroactividad. Principio de irretroactividad tributaria - artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Efectos de las sentencias de nulidad de actos generales.
Reiteración de jurisprudencia Esta Sección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica, precisó que15: ➢ Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C- 464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020.
Por esta razón, para esa Corporación la norma en mención era aplicable para el año 2020. ➢ Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva. ➢ La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la 12 Publicación en el diario oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 13 Índice 2 Samai 14 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP.
Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 15 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020). ➢ La Sala concluyó que la resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual, dicho acto se anuló, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.
Las anteriores precisiones siguieron el criterio de la Sección, quien al estudiar la liquidación de la base gravable de una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, señaló16 que, «Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica.
Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016». Se resalta. Con base en el anterior análisis, en sentencia del 26 de junio de 202417, la Sección anuló el artículo 2.º de la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general que fijó la base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional por el año 2020, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.
Así pues, la Sección ha señalado que, en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas18. Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».19 En el caso bajo examen, se reitera, como se indicó en el acápite anterior, que la situación jurídica de la demandante no está consolidada, porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.
Ahora, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2020, con fundamento en la base gravable de la contribución especial según lo establecía el artículo 2.º de la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020. 16 Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp. 23729, CP Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 Exp. 27733, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018, exp. 22381, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, exp. 22161, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, exp. 25089, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, CP. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, exp. 19017, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP.
Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Y, comoquiera que la sentencia del 26 de junio de 202420, que anuló el referido acto general, tiene efectos inmediatos en este caso, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante con fundamento en una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico.
En consecuencia, ante la referida nulidad del acto general, resulta improcedente la excepción de inconstitucionalidad declarada por el a quo y, se mantiene la nulidad los actos particulares. No prospera la apelación. No obstante, le asiste la razón a la SSPD al señalar que la contribución debatida es una fuente de financiación relevante de este organismo, por ser el mecanismo de recuperación de los costos incurridos en el servicio de vigilancia prestado, a efectos de desarrollar la función constitucional prevista en los artículos 370 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 199421.
Lo anterior, bajo el supuesto de la naturaleza jurídica de las contribuciones, en términos de la Corte Constitucional, recae en la «recuperación de los costos de los servicios que (las autoridades) les presten […]22», siendo este el principal criterio diferenciador respecto de otro género de tributos. Bajo esa óptica, se pone de presente que en sentencia del 26 de junio de 202423,la Sección precisó que «la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía […]».
Se resalta. Así las cosas, y en concordancia con las pretensiones de la demanda, en las que la parte actora solicitó a «la SSPD liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019», la Sala considera que: i) ante la ocurrencia del hecho generador de la contribución; ii) para efectos de no afectar el correcto funcionamiento de las labores de la SSPD en desarrollo de la obligación constitucional que le asiste y, iii) dado el deber de los vigilados de contribuir con el financiamiento de la función de vigilancia24, en armonía con la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 187 del CPACA, la contribución especial para el año 2020 a cargo de la actora debe liquidarse conforme a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tal como lo concluyó el Tribunal.
Aunado a lo anterior y al margen de las precisiones efectuadas por esta Corporación en cuanto a la irretroactividad tributaria, se advierte que la SSPD actuó bajo el convencimiento de que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era aplicable a la contribución especial del año 2020, conforme a las indicaciones dadas por la Corte Constitucional en las sentencias analizadas, de manera que, aun cuando se concluye que los actos acusados están viciados de nulidad, se considera para este caso 20 Exp. 27733, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 «ARTÍCULO 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Modificado por el art. 13 de la Ley 689 de 2001., Adicionado por el art. 96, Ley 1151 de 2007. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes: […]». 22 Ver sentencia C-155 de 2016, MP.
Alejandro Linares Cantillo, en la cual se señaló: «La Constitución Política, como lo destacó este Tribunal en las sentencias C-040 de 1993 y C-430 de 1995 no emplea el vocablo contribución de manera unívoca. Contribución es un término genérico que abarca todos los tributos en el numeral 9 del artículo 95, el numeral 12 del artículo 150, y en el primer inciso del artículo 338 de la Constitución Política.
No obstante, lo anterior, es un término específico, diferente de los impuestos, en el segundo inciso del artículo 338 ibidem, que se refiere a las tasas y contribuciones como aquellas que se cobran a los contribuyentes “como recuperación de los costos de los servicios que (las autoridades) les presten o participación en los beneficios que les proporcionen”» […]. 23 Exp. 27733, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 «ARTÍCULO 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: […]».
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00010-01 (28775) Demandante: GASES DE OCCIDENTE SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 particular que el restablecimiento del derecho no puede recaer en sustraer a la actora del pago de la contribución, sino en que esta debe liquidarse con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, norma cuyos efectos revivieron con la aludida declaratoria de inexequibilidad, como lo indicó la Sala en diferentes pronunciamientos25.
En ese orden de ideas, y por las razones expuestas, se revocará el ordinal primero de la sentencia apelada que inaplicó por inconstitucional la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020. En lo demás, se confirmará. De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso26, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR el ordinal primero de la sentencia del 14 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN Aclara voto 25 Cabe reiterar que, la Corte Constitucional, al indicar en la sentencia C-484 de 2020, que los efectos del artículo 85 de la Ley 142/94 revivían a partir de la vigencia 2021, no tuvo en cuenta la vulneración de la irretroactividad tributaria, aspecto reiterado en la jurisprudencia de esta Sección. 26 C.G.P. «Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».