CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre del dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06405-01 Accionante: Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan Accionados: Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado y Consejo de Estado Sección Quinta Asunto: ACCIÓN DE TUTELA - IMPUGNACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a esta Sala de Conjueces resolver los impedimentos y decidir la impugnación presentada en contra de la sentencia del 22 de noviembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda de tutela 1.1 Los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan presentaron acción de tutela en contra de la Sala 12 Especial de Decisión y de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en que al proferir sentencias de 7 de julio de 2023 y 28 de septiembre de 2023 respectivamente, dentro de los procesos de pérdida de investidura y nulidad electoral promovidos contra el Senador Polivio Leandro Rosales, avalado por el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO) lesionaron sus derechos fundamentales al debido proceso, tutela judicial efectiva, participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, acceso a la administración de justicia y elegir y ser elegido.

Aseguraron que al aplicar de forma equivocada la cosa juzgada, la sentencia del 28 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado reiteró los argumentos de la sentencia del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en el sentido de afirmar que los contratos interadministrativos se firmaron en interés de un tercero, en este caso de AICO por la Pacha Mama. 1.2 Los accionantes concluyeron que los fallos anteriores constituyeron una protuberante vía de hecho que amenaza y vulnera de manera ostensible la seguridad jurídica, el debido proceso (non bis in ídem y cosa juzgada), la igualdad, la libre autodeterminación, la identidad étnica y cultural, la autonomía y derechos políticos de las comunidades indígenas.

Además de ser decisiones judiciales discriminatorias y desconocedoras de las acciones afirmativas respecto de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional. Con base en lo anterior solicitaron las siguientes medidas de protección: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40-1 CP), acceso a la administración de justicia (Art. 228 CP) y la vigencia de los derechos políticos, especialmente el de ser elegido, vulnerados por la interpretación y decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Como consecuencia,

2. DEJAR SIN EFECTO las sentencias del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. 3. ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado remitir el proceso con Radicado: 11001-03-28-000-2022-00273-00 a la Sala Plena del Consejo de Estado para que dentro de sus facultades y competencias proceda a emitir sentencia de unificación, por importancia y trascendencia jurídica por tratarse de una decisión que debe revisarse con ENFOQUE ÉTNICO; de manera subsidiaria, ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional. 4.

ORDENA R a la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión con la debida observancia de los principios y derechos fundamentales, y en conformidad con el precedente del juez constitucional y convencional. 5. ORDENAR cualquier otra orden que considere el juez constitucional pertinente en procura de la protección de los derechos fundamentales vulnerados”. 1.3 El 24 de octubre de 2023 se admitió la demanda y se ordenó la notificación a las autoridades accionadas, esto es, al Consejo de Estado, Sala 12 Especial de Decisión y a la Sección Quinta; a su vez se dispuso la vinculación de los señores Polivio Leandro Rosales Cadena, Richard Humberto Fuelantala Delgado y María Angelica Vargas.

La sección Quinta solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo de tutela con fundamento en que los accionantes no están legitimados en la causa por activa. Pidió además en forma subsidiaria negar las pretensiones formuladas por no configurarse ningún vicio o defecto alegado. La Sala 12 Especial de Decisión solicitó declararla improcedente por ausencia de los requisitos relativos a la relevancia constitucional y subsidiariedad; también que, en el caso de estudiarse de fondo, se nieguen las pretensiones por falta de mérito.

Los señores Polivio Leandro Rosales Cadena, Richard Humberto Fuelantala Delgado y María Angélica Vargas, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. 2. La sentencia apelada. 2.1 El 22 de noviembre de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual decidió lo siguiente: “PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, contra la sentencia de 7 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sala 12 Especial de decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta povidencia.” Como fundamentos de la anterior decisión se expuso, en síntesis, las consideraciones que se relacionan a continuación:.

Es improcedente el estudio de los cargos propuestos contra la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de investidura, por no configurarse los supuestos de legitimación en la causa por activa: “En el caso concreto, se observa que el ordenamiento jurídico colombiano, en los procesos de pérdida de investidura, no admite la intervención de terceros.

Razón por la cual, los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, quienes fungen como tutelantes, no intervinieron en el proceso de pérdida de investidura con radicado número 11001-03-15-000-2023-01743-00, de suerte que al no hacerlo, carecen de la calidad de impugnantes, coadyuvantes e intervinientes; como tampoco ostentan la condición de partes, dentro del citado proceso ordinario.

En consecuencia, se advierte que no es posible efectuar el estudio de la tutela como si se tratara de los derechos propios de los accionantes, toda vez que no son titulares de ellos, pues la decisión judicial cuestionada no tuvo la entidad de afectar las garantías constitucionales de los actores, como quiera que no fueron parte, ni intervinientes dentro del trámite judicial de pérdida de investidura.

Así las cosas, se resalta que, como los actores no cumplen ninguno de los requisitos anteriormente descritos, como lo son: i) ser titulares del derecho deprecado, ii) actuar como apoderados, o iii) actuar como agentes oficiosos del señor Polivio Leandro Rosales Cadena; los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan, no se encuentran legitimados en la causa por activa, para interponer la presente tutela contra la providencia de pérdida de investidura ya citada”..

No se configuraron los vicios propuestos respecto de la Sentencia del 28 de septiembre de 2023, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró a nulidad electoral del señor Polivio Leandro Rosales Cadena: “5.2.2.1. Del defecto sustantivo (…) la Sala Considera que el Consejo de Estado – Sección Quinta, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues el alcance que se dio a la norma aplicable, en el ejercicio de la labor judicial, resulta ser razonable y ajustada a la jurisprudencia vigente.

Ciertamente, el criterio para aplicar una disposición especial está dada en términos de razonabilidad. Así, cuando la interpretación de una norma aparece debidamente razonada y sustentada no se considera incorrecta, salvo que sea contraria a la Constitución o aparezca caprichosa o arbitraria; de suerte que la revisión que se haga de dicha labor hermenéutica, por parte del juez constitucional, no estará dirigida a demostrar que existe una “mejor interpretación”, sino a verificar si esta es plausible y concuerda con los mandatos superiores. 5.2.2.2.

Del Desconocimiento del Precedente Judicial (…), la autoridad judicial acusada, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial; pues, contrario a lo señalado por la parte actora, la Sección Quinta del Consejo de Estado, acudió a sus precedentes jurisprudenciales sobre la configuración de los elementos constitutivos de la causal de la inhabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política, los cuales aplicó en debida forma al caso concreto.

Así las cosas, se concluye que la providencia de 28 de septiembre de 2023, expedida dentro del proceso nulidad electoral, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial que amerite la intervención del juez de tutela.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso de nulidad e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a los hoy tutelantes, no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho”.

Así mismo se consideró en la providencia apelada lo siguiente: “Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso de nulidad electoral, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Por tanto, la providencia citada del Consejo de Estado, Sección Quinta, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por los defectos sustantivo, ni por desconocimiento del precedente judicial, que amerite la intervención del juez de tutela.

“ 3. La apelación y su trámite 3.1 El 14 de mayo del 2024 el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, quien invocó la calidad de tercero con interés, presentó recurso de apelación contra la anterior providencia, cuyo trámite y decisión correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Expuso como fundamentos de la impugnación los argumentos que se sintetizan así:. el juez de instancia adujo que una vez avocado el conocimiento de la acción de tutela no podía desprenderse de el en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis, sin embargo, ello era equivocado pues de ser así no tendría ningún efecto práctico ni jurídico el inciso tercero del artículo 2.2.3.1.3.1 y 2.2.3.1.3.2 del Decreto 1834 de 2015;. el juez de instancia debió remitir el expediente al trámite de la acción de tutela rad.

No. 2023-06101-00 una vez el Consejero Fredy Ibarra Martínez informó sobre la existencia de esta acción pues la acción de tutela rad. No. 2023-06101-00 iba encaminada en contra de las mismas decisiones judiciales que eran objeto de cuestionamiento en la acción de tutela rad. No. 2023-06405-00;. la falta de legitimación en la causa aducida por el juez de instancia como fundamento de su decisión no es de recibo y ello impidió que el juez constitucional se hubiera pronunciado sobre los defectos esgrimidos contra la sentencia del 07 de julio de 2023 de la Sala Especial 12 del Consejo de Estado, en el proceso de pérdida de investidura con radicación No 11001-03-015-000-2023-01743-00;. si presentó escrito de intervención en el trámite de esta acción de tutela, razón por la cual deben ser estudiados los argumentos de tal intervención para decidir los defectos que se le endilgan a la decisión del 07 de julio de 2023 de la Sala Especial 12 del Consejo de Estado, en el proceso con radicación No 11001-03-015-000-2023-01743-00;. se debe realizar una complementación de la sentencia de primera instancia, pues si bien el memorial de intervención fue remitido a un correo electrónico no habilitado para recibir ese tipo de memoriales, el no tenerlo en cuenta fue denegatorio del derecho al acceso a la administración de justicia en tanto que el tutelante no debía asumir los consecuencias jurídicas adversas de la omisión del funcionario encargado del correo electrónico cegral02@notificacionesrj.gov.co;. procede tener en cuenta su escrito de impugnación como habilitante para que en segunda instancia se estudien los defectos de la sentencia de pérdida de investidura proferida el 07 de julio de 2023 por la Sala Especial 12 del Consejo de Estado, en el proceso con radicación No 11001-03-015-000-2023-01743-00;. cumplió con el requisito de subsidiariedad para el estudio de la acción de tutela y que se encontraba en imposibilidad de interponer recurso de apelación en contra de la sentencia del 07 de julio de 2023 por haber sido favorable a sus intereses;. existió un defecto procedimental en el proceso de nulidad electoral Sección Quinta, radicado No. 11001-03-15-000-2022-00273-00 porque se le dio al parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 un alcance que no tiene;. la Sección Quinta del Consejo de Estado cometió un yerro sustancial y procesal al dar por acreditada la cosa juzgada bajo el argumento de que se declaró probada la inhabilidad, cuando la decisión de la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado no hizo tal declaración en la parte considerativa, ni en la resolutiva, por lo que aplicó e interpretó erróneamente el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018;. de aceptarse que el fallo al que hace referencia el inciso primero del parágrafo hace tránsito a cosa juzgada, sin importar la decisión que adopte, cabe destacar que el juez de nulidad estaba obligado a limitarse a declarar la cosa juzgada y estarse a lo resuelto en él;. la Sección Quinta no tenía la competencia para declarar la nulidad, porque estaría juzgando dos veces por los mismos hechos, vulnerando de esta manera el derecho fundamental al non bis in ídem;. la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado adolece de un defecto orgánico en tanto la sala de conjueces debía remitir el proceso de nulidad electoral ante la Sala Plena del Consejo de Estado para unificar jurisprudencia al no existir regla de unificación respecto a la interpretación y alcance del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018;. la remisión a Sala Plena era imperiosa por la importancia jurídica frente a los efectos de la decisión en relación con los pueblos indígenas, para salvaguardar la seguridad jurídica y en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-326 de 2022;. las sentencias del 28 de septiembre de 2023 y del 07 de julio de 2023 adolecen de defectos materiales o sustantivos porque no tenían posición pacífica sobre un mismo punto de derecho: el concepto de “tercero” en la ecuación contractual y al decidir incurrieron en un desconocimiento del precedente;. tanto los jueces contenciosos como el juez de tutela se equivocan porque suscripción de los contratos no se hizo en interés de terceros, porque AICO POR LA PACHA MAMA es una Entidad Pública Especial.. tampoco fueron valoradas normas especiales, con las cuales se pretendía la implementación del sistema integral de salud propia e intercultural -SISPI.

Concluye el impugnante que, tanto en la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 28 de septiembre de 2023, como en la decisión del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 de Pérdida de Investidura, se encuentra presente un defecto fáctico probatorio por cuanto interpretaron y valoraron las pruebas con desconocimiento de las limitaciones, incoherencias e imprecisiones de la plataforma del SECOP II.

Finalmente solicita el impugnante que la decisión de primera instancia sea revocada y que en caso de que la impugnación sea asignada por reparto a algún Consejero de Estado firmante de la sentencia de segunda instancia del 28 de noviembre de 2023 en el proceso de rad. No. 2022-00273-02, se declare impedido para conocer del asunto. 3.2 El 18 de julio de 2024 el señor consejero Alberto Montaña Plata ordenó la remisión del expediente radicado núm. 11001-03-15-000-2023-06405-01 a la subsección A Sección Tercera del Consejo de Estado, Magistrado Fernando Alexei Pardo Flórez, con fundamento en lo previsto en el artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1834 de 2015.

Al efecto consideró que la tutela presentada por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan guardaba similitud fáctica y jurídica con la acción de tutela que interpuso el señor Polivio Leandro Rosales Cadena en contra de la Sección Quinta y la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado. 3.3 El 29 de julio de 2024, por medio de auto proferido por el Consejero Fernando Alexei Pardo Flórez, en desarrollo del proceso de tutela radicado núm. 11001-03150-00-2023-06101-01, se resolvió negar la acumulación de los procesos con sustento en que: (i) existía diferencia en la protección de los derechos fundamentales que fueron invocados, (ii) existía divergencia en la titularidad de los derechos fundamentales que fueron invocados y (iii) la sentencia de primera instancia en el proceso núm. 11001-03-15-000-2023-06405-00 fue dictada antes que la decisión de primera instancia en el expediente núm. 11001-03-15-000-2023-06101-01. 3.4 El 12 de julio de 2024 la Sección Tercera, Subsección A, decidió la apelación interpuesta contra la sentencia del 22 de marzo de 2024, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de tutela presentada por el señor Polivio Leandro Rosales, expediente núm. 11001-03-15-000-2023-06101-01.

Resolvió entonces:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de marzo de 2024, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena presentó en contra de la Sala Plena, la Sección Quinta y la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De sus consideraciones es relevante destacar las siguientes: 57. En efecto, de acuerdo con lo expuesto, es claro que lo pretendido por la parte accionante es que se realice un nuevo estudio de lo que ya fue definido válida y razonablemente por el juez natural de la causa, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito mencionado.

Más aún, si se tiene en cuenta que el asunto de la inhabilidad del accionante fue discutido en los contextos procesales correspondientes, siendo la acción de tutela una instancia adicional a todas luces improcedente. 58. De igual modo, tampoco se advierte que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la declaración de oficio de la existencia de la cosa juzgada tuvo lugar porque contra la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida por la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado, no se presentó recurso de apelación, el cual era procedente de acuerdo con los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018. 59.

En igual sentido, contra las decisiones acusadas en la presente acción también procede el recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 19 de la citada norma, el cual dispone: ‘ARTÍCULO 19. Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo’.

Al respecto, es del caso afirmar, como bien lo indicó el juez de instancia, que ‘tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos)”.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el inciso 1 del artículo 2.2.3.1.2.4. del Decreto 1069 de 2015 modificado por el artículo 2 del Decreto 333 de 2021. 2. Los impedimentos Corresponde a esta Sala de conjueces pronunciarse sobre las manifestaciones de impedimento presentadas por los consejeros Fredy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata para conocer de la impugnación instaurada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, en calidad de tercero con interés, contra la Sentencia del 22 de noviembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Los impedimentos se sustentaron en lo siguiente:. El magistrado Fredy Ibarra Martínez hace parte de la Sala Especial de Decisión No. 12 del Consejo de Estado y fue el ponente de la decisión que, en primera instancia, resolvió la acción de Pérdida de Investidura No. 11001- 03-15-000-2023-01743-00, cuya decisión fue objeto del presente mecanismo constitucional..Los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata formaron parte de la Sala que conoció y decidió, en segunda instancia, la pérdida de investidura del senador Polivio Leandro Rosales Cadena con radicado No. 2022-05556, en la cual, además de estudiar lo relacionado con la causal invocada, se hizo referencia y se ordenó estarse a lo resuelto a la Sentencia de 28 de septiembre de 2023 de nulidad electoral proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual también fue objeto de cuestionamiento en la presente acción de tutela.

La Sala encuentra configuradas las causales de impedimento invocadas por los señores Magistrados, previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, aplicable por mandato expreso del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se aceptarán los impedimentos manifestados. 3. Hechos relevantes 3.1.

El Señor Polivio Leandro Rosales Cadena fue representante legal de la entidad sin ánimo de lucro (ESAL) AICO por la Pacha Mama y, en esa calidad suscribió dos (2) contratos interadministrativos con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN), Nos. 202100755 y 2021000759, con el objeto de consolidar el modelo de salud propia e intercultural para el pueblo indígena Quillacinga y lograr el fortalecimiento del modelo de salud propia e intercultural para el Pueblo Indígena de los Pastos, respectivamente. 3.2 Los referidos contratos interadministrativos No. 202100755 y No. 2021000759 se suscribieron el 15 de septiembre de 2021 a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP II) y dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección de Congreso de la República para el periodo 2022 - 2026, pues, esta se llevó a cabo el 13 de marzo de 2022.

Con fundamento en el anterior hecho se presentó una demanda de nulidad electoral (Radicado 11001-03-28-000-2022-00273-00) y dos procesos de pérdida de investidura (Radicados 11001-03-15-000-2022-05556-00 y 11001-03-15-000-2023-01743-00). 3.3 El 22 de febrero de 2023 la Sala 6 Especial de Decisión (Radicado No 11001-03-15-000-2022-05556-00) resolvió mantener la investidura del Taita Senador Polivio Leandro Rosales Cadena, acuyo efecto afirmo que: “(…)pese a que en este caso se concluyó que el elemento objetivo sí se encuentra configurado por cuanto, de todas formas el pueblo indígena Quillancinga es un tercero que se beneficiaría del contrato en cuestión, para el momento de la inscripción del señor Rosales Cadena ello no estaba determinado y, por ende, resulta atendible la justificación presentada por la defensa en tal sentido.

(…) Así las cosas, no se demostró en el expediente que el senador Rosales Cadena conocía de la ilicitud de su conducta en materia de pérdida de investidura y por tanto que era consciente de las consecuencias que la misma le podría acarrear, así como tampoco se acreditó que haya actuado de manera descuidada o negligente, sencillamente porque para el momento en que se configuró el elemento material de la inhabilidad no tenía por qué saber que su conducta era censurable desde el punto de vista constitucional y porque para el instante de la inscripción de su candidatura existía por lo menos una duda de que el contrato en cuestión encuadrara en la configuración de la causal.” Contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de apelación que fue decidido mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023 por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declaro probada la excepción de cosa juzgada, se ordenó estarse a lo resuelto en el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 28 septiembre de 2023 dentro del proceso de nulidad electoral N° 11001-03-28-000-2022-00273-00 y se confirmó la sentencia proferida el 22 de febrero de 2023 por la Sala 6 Especial de Decisión. 3.4 El 07 de julio de 2023 en desarrollo del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2023-01743-00, la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, decidió: A) Declarar “probada la excepción de non bis in ídem en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal No. 202100755 de 2021”.

B). Negar “las pretensiones de la demanda en relación con los hechos relacionados con la celebración del contrato estatal no. 2021000759 de 2021”. En esta sentencia se consideró que los terceros beneficiarios del contrato no eran los pueblos y comunidades indígenas, sino AICO por la Pacha Mama de la siguiente manera: En primer lugar, el demandado intervino en la gestión y celebración del contrato estatal no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN), por lo cual se configuró el verbo rector de la causal esgrimida con la demanda que dio origen a este proceso, esto es, haber celebrado contratos estatales (ratione materiae).

En segundo término, el demandado buscaba o perseguía una finalidad económica en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de Colombia (Aico) por la Pacha Mama (índice 11 SAMAI), por lo cual quedó demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o contraprestación.” 3.5.

El 28 de septiembre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió así la demanda de nulidad electoral: “PRIMERO. DECLARAR probada de oficio la existencia de cosa juzgada, en los términos del parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, en relación con la configuración de la inhabilidad del artículo 179.3 superior, como consecuencia de la suscripción del contrato 2021000759 por parte del demandado, en representación de la ESAL AICO por la Pacha Mama, conforme lo señalado en la sentencia del 7 de julio de 2023, emitida por la Sala Especial Decimosegunda de Decisión de Pérdida de Investidura dentro del proceso 11001-03-15-000-2023- 01743-00.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución E-3332 de 2022 y el formato E26 SEN, en lo que tiene que ver con la elección de Polivio Leandro Rosales Cadena como senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026”. Consideró al efecto la Sección Quinta que en la sentencia del 7 de julio de dos mil veintitrés 2023, proferida por la Sala Especial de Decisión No. 12 dentro del proceso de pérdida de investidura 11001-03-15-000- 2023-01743-00, se declaró que el señor Rosales Cadena había incurrido en la prohibición constitucional prevista en el numeral 3 del artículo 179, por la celebración del contrato núm. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño,; precisó que, frente a este convenio, no era procedente emitir un nuevo pronunciamiento.

También señaló que podía analizar lo relativo al contrato núm. 2021000755, comoquiera que “la sentencia del 22 de febrero de 2023 fue apelada y que la del 7 de julio de 2023 no se pronunció de fondo sobre el particular”. Así, analizó la nulidad electoral propuesta, verificó si la inhabilidad de celebración de contratos podía materializarse respecto del contrato núm. 2021000755, concluyó que estaban acreditados los elementos configurativos de la prohibición constitucional y declaró la nulidad de la elección del referido congresista. 4.

Cuestiones previas 4.1 Los dos procesos de tutela con el mismo objeto La Sala encuentra relevante destacar que, como se relacionó en los antecedentes, el 6 de octubre de 2023 el señor Polivio Leandro Rosales Cadena presentó acción de tutela en contra de la Sección Quinta y la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado a cuyo efecto formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: “1.

TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso (non bis in ídem y cosa juzgada), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40-1 CP), acceso a la administración de justicia (Art. 228 CP) y la vigencia de los derechos políticos, especialmente el de ser elegido, vulnerados por la interpretación y decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

Como consecuencia”,

2. DEJAR SIN EFECTO las sentencias del 28 de septiembre de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y del 07 de julio de 2023 de la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.(…)” Es importante precisar que i. las providencias cuestionadas son las mismas objeto de acción de tutela en el presente proceso, ii. los fundamentos fácticos son similares a los expuestos en este proceso y iii. los fundamentos jurídicos propuestos son parecidos a los aquí expuestos.

No obstante las similitudes existentes entre el presente proceso con radicado núm. 11001-03-15-000-2023-06405-01 y el proceso con radicado 11001-03-15-000-2023-06101-01, esta Sala de Conjueces, con apoyo en lo considerado en providencia por medio de la cual se negó la acumulación de los mismos, encuentra que no se configura la cosa juzgada toda vez que: i. en el presente proceso radicado núm. 11001-03-15-000-2023-06405-01 se solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva, participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, acceso a la administración de justicia y elegir y ser elegido, mientras que en el proceso 11001-03-15-000-2023-06101-01 se pidió la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, “derechos electorales” y “seguridad jurídica”; y ii. la titularidad de los derechos fundamentales varía en cada proceso, pues en este proceso los accionantes son Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenquan en tanto que en el proceso con radicado núm. 11001-03-15-000-2023-06101-01 el accionante es el señor Polivio Leandro Rosales Cadena.

Conviene así mismo destacar que el recurso de apelación objeto de análisis en esta providencia fue interpuesto por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena, a quien se le notificó del trámite de este proceso, no intervino durante el desarrollo del mismo y fue además el accionante en el proceso de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-06101-01. 4.2 Legitimación en la causa de los accionantes La Sala considera que los accionantes carecen de legitimación en la causa por activa por cuanto, como se indicó en la sentencia apelada, “los actores no cumplen ninguno de los requisitos anteriormente descritos, como lo son: i) ser titulares del derecho deprecado, ii) actuar como apoderados, o iii) actuar como agentes oficiosos del señor Polivio Leandro Rosales Cadena”.

Así las cosas, la Sala considera acertada la manifestación realizada por la Sección Quinta en la intervención que hizo en desarrollo de este proceso, indicativa de que los accionantes no contaban con legitimación para el ejercicio de la acción de tutela porque a pesar de contar con la posibilidad de intervenir en los procesos con rad. No.11001-03-15-0002022-05556-00 (01 y 02) y No. 11001-03-15-000-2023-01743-00, que hoy son objeto de cuestionamiento, decidieron no hacerse parte.

La Sección Quinta precisó además que, si bien decidieron hacerse parte como terceros intervinientes en el proceso de nulidad electoral rad. No. 11001-03-28-000-2022-00273-00, que culminó con la sentencia del 28 de septiembre de 2023, esta se edificó en consideraciones de la sentencia proferida el 7 de julio de 2023 por la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado, esto es, en uno de los procesos en donde no intervinieron en modo alguno; dijo: “(…) En el orden de ideas, se considera que el hecho de que los accionantes no hayan hecho parte del proceso de pérdida de investidura en el que se profirió la sentencia del 7 de julio de 2023 (ejecutoriada en tanto no fue recurrida por las partes) y que le valió a esta Sección en sede de nulidad electoral para declarar la existencia de cosa juzgada y resolver otras cuestiones con fundamento en las consideraciones inmersas en el primer fallo, deviene en que los hoy demandantes no tengan legitimación para formular ningún reparo frente a ninguna de tales providencias, aun cuando hayan sido reconocidos en el adelantado por la Sala Electoral (…)”.

Se destaca además lo expuesto en la sentencia apelada en la cual se consideró que los accionantes no se encontraban legitimados para el ejercicio de una acción de tutela para cuestionar la providencia judicial proferida en el marco del proceso de perdida de investidura rad. No. 11001-03-15-000-2023-01743-00 por cuanto este tipo de proceso no admitía la intervención de terceros y en esa medida no ostentan garantías constitucionales propias afectadas con ocasión de la referida decisión. Es dable entonces concluir que los accionantes no estaban legitimados en la causa por activa para promover el presente proceso.

No obstante, en consideración a que el juez de tutela propende por hacer prevalente el derecho de acceso a la administración de justicia, se habrán de realizar las consideraciones pertinentes para sustentar la decisión que corresponde en el presente asunto. 4.3 La impugnación del Señor Polivio Leandro Rosales Cadena. Es importante destacar que El señor Polivio Leandro Rosales Cadena no intervino en desarrollo de la primera instancia de este proceso a pesar de ser vinculado como tercero interesado.

Así consta en el expediente y lo reconoce él mismo cuando afirmó que, si bien pretendió hacerse parte del trámite en calidad de tercero con interés, incurrió en un error al remitir el escrito a un correo no habilitado para tales fines Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquél destinado para su recepción y que ha sido previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados: “Así las cosas, entendiendo que la sede judicial electrónica hace referencia al sitio en el que el despacho puede ser ubicado en el mundo digital y, por ende, constituye la vía para que los sujetos procesales puedan establecer una interacción con él, es plausible afirmar que los memoriales que se radiquen en un buzón electrónico o canal digital diferente a aquel destinado para su recepción, y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados.

Es por lo anterior que resulta importante precisar que la impugnación presentada por el señor Polivio Leandro Rosales Cadena no reúne los requisitos correspondientes pues no intervino en el proceso en la oportunidad ni en la forma prevista para tal fin. No obstante, en consideración a que el juez de tutela propende por hacer prevalente el derecho de acceso a la administración de justicia, se habrán de realizar las consideraciones pertinentes para sustentar la decisión que corresponde en el presente asunto. 5.

La improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto Si bien lo expuesto de manera precedente sería suficiente para abstenerse de analizar los defectos invocados respecto de las indicadas sentencias del 28 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y del 07 de julio de 2023 proferida por la Sala 12 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, esta Sala de Conjueces encuentra pertinente realizar las precisiones que se exponen a continuación y analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto. 5.1 Esta Sala de Conjueces encuentra, conforme lo hizo la Sección Segunda Subsección B en la sentencia apelada y la Sección Tercera Subsección A en la sentencia proferida en el proceso de tutela 11001-03-15-000-2023-06101-01, que los accionantes pretenden una nueva valoración de los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron las dos sentencias cuestionadas, como si la acción de tutela estuviera concebida para adelantar una especie de tercera instancia contras las providencias definitivas proferidas por la Corporación. En efecto, los argumentos presentados no se sustentan en verdaderos defectos de orden constitucional que evidencien la lesión de los derechos fundamentales invocados, con lo cual se desconoce el objeto y la función de la acción de tutela para usarla con el propósito de surtir una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se dió dentro del proceso de pérdida de investidura y de nulidad electoral. 5.2 Se evidencia también que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no están cumplidos en el caso concreto como lo consideró y decidió la Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de rad.

No. 11001-03-15-000-2023-06101-01. En efecto, sobre la postura que ha sido aceptada y reiterada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de los requisitos generales y específicos de procedibilidad para que en sede de tutela puedan cuestionarse providencias judiciales, procede resaltar las siguientes consideraciones: “(…) la Corte señaló como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela (…) i. Violación directa de la Constitución (…)” 5.3 El requisito de la relevancia constitucional En relación con este requisito, la Corte Constitucional ha establecido que tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

A su vez la Sala Plena del Consejo de Estadoha afirmado que para determinar si una solicitud de amparo de tutela reúne el carácter de ser relevante desde el punto de vista constitucional deben analizarse dos elementos: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos y ii) que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

En el caso concreto la sala encuentra que la impugnación presentada por el Señor Polivio Leandro Rosales Cadena no reviste este carácter de relevancia constitucional por cuanto su finalidad es generar una instancia adicional a las previamente debatidas en los procesos de nulidad electoral y de perdida de investidura. En este punto es relevante resaltar lo expuesto en la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del 12 de julio de 2024, en la cual se analizaron argumentos y hechos similares a los propuestos en este trámite de tutela, así: “Revisada la demanda, se evidencia que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena acudió a la acción de tutela con el propósito de que se estudie nuevamente diversas temáticas propias del proceso de nulidad electoral, como son (i) la presunta falta de uniformidad en la interpretación del párrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 dentro del Consejo de Estado, (ii) el enfoque étnico para proteger los derechos de los pueblos indígenas, (iii) la supuesta indebida aplicación de la cosa juzgada, (iv) la presunta valoración inadecuada del Consejo de Estado sobre contratos interadministrativos basada únicamente en el SECOP, y (v) un defecto sustantivo relacionado con la interpretación de la expresión "en interés de terceros" (…)”.

La sala concluye que el asunto no reviste un carácter de relevancia constitucional en tanto el impugnante pretende que se continúe con el debate normativo y probatorio propuesto en el proceso electoral y en los de pérdida de investidura, lo cual escapa de la órbita de intervención del juez constitucional, toda vez que las decisiones acusadas se sustentan en los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica.

Es por lo anterior y por la similitud de objetos que se dio en los dos procesos que esta Sala de Conjueces también hace suyas las siguientes consideraciones de la misma sentencia del 12 de julio de 2024: “En efecto, de acuerdo con lo expuesto, es claro que lo pretendido por la parte accionante es que se realice un nuevo estudio de lo que ya fue definido válida y razonablemente por el juez natural de la causa, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito mencionado.

Más aún, si se tiene en cuenta que el asunto de la inhabilidad del accionante fue discutido en los contextos procesales correspondientes, siendo la acción de tutela una instancia adicional a todas luces improcedente”. 5.4 El requisito de la subsidiariedad Para la jurisprudencia constitucional el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados.

Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. En el caso concreto la sala encuentra que no se cumple con el requisito porque contra la sentencia del 7 de julio de 2023, proferida por la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado, procedía el recurso de apelación de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, el cual no fue presentado por el hoy impugnante.

Adicionalmente se observa que, conforme lo señaló la Sección Quinta en desarrollo de este proceso y se afirmó en la citada sentencia del 12 de julio del 2024, las sentencias impugnadas en los dos procesos de tutela eran pasibles del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 19 de la misma le, el cual dispone: “ARTÍCULO 19.

Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

En el caso concreto se evidencia que dicho mecanismo no ha sido utilizado por el ahora impugnante. 6. Conclusión Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto esta Sala de Conjueces concluye la improcedencia de la acción de tutela toda vez que no se atendieron los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad desarrollados por la jurisprudencia. Finalmente la Sala llama la atención sobre la circunstancia de que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena hubiere accedido a este proceso de tutela a pesar de haber sido el accionante en el adelantado con el mismo objeto bajo el radicado 11001-03-15-000-2023-06101-01, pues este comportamiento es, conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional, puede configurar un comportamiento temerario.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Conjueces, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. ACEPTAR los impedimentos presentados por los Consejeros de Estado Fredy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata.

SEGUNDO. REVOCAR la Sentencia apelada del 22 de noviembre de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en su lugar: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por los señores Libardo Francisco Acosta y Mauricio Iván Quenguan en contra de la Sala Plena, la Sección Quinta y la Sala 12 Especial de Decisión del Consejo de Estado.

TERCERO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 9 de la ley 2213 de 2022.

CUARTO. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA CONJUEZ Firmado electrónicamente ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ CONJUEZ Firmado electrónicamente HERNANDO HERRERA MERCADO CONJUEZ