CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Miguel Turizo Arango Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Actuación: Decide apelación contra auto que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado contra el auto de 14 de noviembre de 20191, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de febrero de 2019 la accionante incoó, a través de apoderada, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, con las que la Universidad de Antioquia reajustó la pensión de jubilación que devenga el demandado, en el sentido de incluir en el ingreso base de liquidación (IBL) las primas de servicios, navidad y vacaciones, cuya diferencia se ordenó pagar desde el 2 de abril de 2001 «[ ] hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu prop[r]io o por orden judicial [ ]».

A título de restablecimiento del derecho, depreca la restitución de lo sufragado en virtud de dichos actos administrativos del 2 de abril de 2001 al 30 de noviembre de 2018. En el escrito inicial solicitó la suspensión provisional de los efectos de las aludidas Resoluciones, por cuanto trasgreden los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el 1 (numeral 6) del Acto legislativo 1 de 1999, 10 de la Ley 4ª de 1992, 18 de la Ley 30 de 1992 y 1 del Decreto 1158 de 1994, al interpretar de manera errónea el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se incluyeron emolumentos que no catalogó el ordenamiento jurídico como susceptibles de integrar el IBL y sobre los que no se efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social (primas de servicios, navidad y 1 Folios 37 a 41 del cuaderno 1.

Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 2 vacaciones). Asimismo, desatiende los artículos 131 y 151 de la referida Ley 100 y el Decreto 1068 de 1995, que fijan la competencia para el reconocimiento de las pensiones al ente administrador de esas prestaciones al que se encuentre afiliado el empleado.

La demanda fue asignada al Tribunal Administrativo de Antioquia, que el 10 de julio de 2019 la admitió y ordenó correr traslado de la anterior solicitud de suspensión provisional al demandado para que se pronunciara sobre el particular (decisiones que el 24 de septiembre de ese año le fueron notificadas a este) frente a lo cual el 4 de octubre del mismo año sostuvo que si bien la demandante no era su entidad administradora de pensiones, sí le correspondía hacer los aportes necesarios para el pago de sus prestaciones sociales, por lo que no es contrario al ordenamiento jurídico que hubiera resuelto subrogarse temporalmente la cancelación del porcentaje que en su momento no quiso reconocer el extinguido Instituto de Seguros Sociales.

El referido Tribunal, con auto de 14 de noviembre de 2019, decretó la mencionada medida cautelar, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, expedidas por la Universidad de Antioquia, decisión contra la cual el demandado interpuso recurso de apelación, concedido el 10 de diciembre del mismo año, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta Corporación. III.

PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante la aludida providencia de 14 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad) suspendió de manera provisional los efectos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, al estimar que «[ ] la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el [pago] de la diferencia que consideraba existía en[tre] lo [dispuesto] por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectuó […]», toda vez que la afiliación «[ ] al Sistema General de Seguridad Social […] de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior […]» debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Por consiguiente, comoquiera que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció la pensión de jubilación al demandado, ese ente estatal era al que le correspondía decidir sobre la procedencia o no de la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y de servicio en el IBL de esa prestación, motivo por el cual las Resoluciones objeto de control de legalidad, al expedirse sin competencia para ese efecto, vulneraron las normas de rango superior invocadas en la demanda.

Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 3 Asimismo, se dispuso que, conforme a lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 20162, la suspensión provisional de los actos administrativos acusados no surte efectos de manera inmediata, sino «[…] luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria» de la providencia recurrida, toda vez que la medida decretada concierne a «[…] un reajuste pensional».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la precitada decisión, como se dejó anotado, el demandado presentó recurso de apelación, al considerar que, por un lado, quebranta su mínimo vital, habida cuenta de que a la fecha tiene «[…] 74 años [y] ha percibido el derecho prestacional por más de 18 años […]» y constituye su única fuente de ingresos; y, por otro, no reposan pruebas en el expediente que acrediten «[…] el perjuicio al erario […] que la[s] [resoluciones enjuiciadas] causa[n]», máxime cuando el reconocimiento pensional discutido en este asunto «[…] no se hizo de manera caprichosa», sino que se efectuó por la demandante en forma voluntaria y «[…] en calidad de empleador».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1253, 1504, 243 (numeral 5)5 y 244 (numeral 3)6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 14 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), con el que se decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, con las 2 Corte Constitucional, expediente T-5.161.230, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: [ ]. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: [ ] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. [ ]». 4 «El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las […] apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 5 «APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: [ ]. 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. [ ]». 6 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 4 que la Universidad de Antioquia reajustó la pensión de jubilación que devengaba el demandado, en el sentido de incluir en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, cuya diferencia pagó desde el 2 de abril de 2001 hasta cuando «[ ] el Seguro Social lo reconozca bien motu prop[r]io o por orden judicial [ ]». 5.3 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA las medidas cautelares en los procesos declarativos, que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20157, precisó: […] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 5 la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial.

Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad. En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios [negrilla de la sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

Ahora bien, con el fin de determinar la procedencia de la medida cautelar objeto de estudio, cabe anotar que si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran afiliados a sus empleados oficiales a algún fondo de previsión social, cuando se retiraran del servicio, aquellas concederían la pensión a que hubiese lugar (artículo 75, numeral 28 del Decreto 1848 de 19699), también lo es que la Ley 100 de 199310 (artículo 15, numeral 111) abolió 8 «[ ] 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 10 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1.

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 6 tal atribución, por lo que dispuso la obligación de afiliar a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones que creó, el cual para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para tal orden12), incluidos a los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 199513 [parágrafo 2º14 del artículo 2] y 2337 de 199615 [parágrafo 1º16 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente pensión sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron afiliados y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).

En el asunto sub examine, del material probatorio adosado a las diligencias, se evidencia que el extinguido ISS, con Resolución 3639 de 20 de abril de 200117, le reconoció pensión de jubilación al demandado a partir del 2 de abril anterior, y la Universidad de Antioquia, mediante Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre18, ambas de 2001, reajustó dicha prestación, en el sentido de incluir en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, cuya diferencia se ordenó pagar desde la fecha en que se le concedió la prestación social «[ ] hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu prop[r]io, o por orden judicial [ ]».

Con base en lo expuesto, se tiene que, como lo determinó el a quo, los actos administrativos fueron emitidos por el aludido ente universitario sin tener competencia para ello, puesto que, como se indicó en precedencia, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los servidores públicos, entre estos, los docentes (Decreto 1068 de 1995) debían estar afiliados al sistema general de seguridad social a más tardar el 30 de junio de 1995, lo que implica que desde ese momento el ente al que le concierne el reconocimiento y pago de las prestaciones contempladas en esa Ley, tal como la pensión de jubilación que características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. [ ]». 12 De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 691 de 1994. 13 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 14 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 15 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 16 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995». 17 Según se indica en la Resolución 452 de 19 de julio de 2001, habida cuenta de que el acto administrativo de reconocimiento pensional no reposa en estas diligencias. 18 Mediante la cual se desata el recurso de reposición interpuesto con la Resolución 452 de 19 de julio de 2001, en el sentido de modificar el valor de la subrogación otorgada al demandado reajustándola a la suma de $745.609.00.

Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 7 devenga el demandado, es al que el beneficiario estuviere afiliado, al ser destinatario de sus cotizaciones, según el artículo 14 del Decreto 692 de 1994.

En esa medida, le correspondía al entonces ISS definir o atender lo relacionado con cualquier tipo de reclamación, vía administrativa o judicial, respecto de la pensión de jubilación devengada por el demandado, pues este era el organismo de previsión social al que se habían efectuado las cotizaciones en nombre de aquel, por tanto, no era factible que la aludida Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas entre lo que estimaba se debía cancelar y lo que sufragaba el ISS, es decir, carecía de competencia para expedir los actos administrativos acusados, al haber reajustado a través de estos la prestación social del demandado, actuación para la que, se reitera, no se hallaba normativamente habilitada, razón por la cual resulta indispensable suspender de manera provisional los efectos de dichos actos19.

Se advierte que, contrario a lo planteado por el demandado en el recurso de apelación, no se configura perjuicio irremediable alguno originado por la medida cautelar decretada, por cuanto si bien el monto de su mesada se vería disminuido, recibirá el valor que le corresponda sin el reajuste ordenado en los actos administrativos censurados, es decir, no se elimina el derecho pensional, máxime cuando en la parte decisoria del auto de 14 de noviembre de 2019 se dispuso que sus efectos iniciarían «[…] luego de transcurridos seis meses contados a partir de [su] ejecutoria», al tratarse de la «[…] suspensión de un reajuste pensional»20.

En ese orden de ideas, comoquiera que había lugar a decretar la medida cautelar deprecada en este asunto, consistente en suspender en forma provisional los efectos jurídicos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, se confirmará el auto apelado. Por otra parte, aunque la alzada interpuesta contra el proveído que suspendió provisionalmente los actos administrativos acusados se concedió en el efecto devolutivo, el a quo el 21 de mayo de 2021 profirió sentencia de primera instancia, la que, al haber sido objeto de apelación, se encuentra pendiente de trámite en este despacho, por lo que ordenará incorporar el expediente de la referencia al 05001-23-33-000-2019-00553-02 (1603-2020).

En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1º. Confirmar el auto de 14 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal 19 En esos términos se pronunció esta subsección en autos de 11 de abril de 2019, expediente 05001-23-33-000- 2014-01712-01 (2872-2015), C. P. César Palomino Cortés; y 5 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000- 2019-00452-01 (996-2020), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 En atención a lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016.

Expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la Universidad de Antioquia contra el señor Miguel Turizo Arango 8 Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 452 de 19 de julio y 794 de 31 de octubre, ambas de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriado este proveído, por secretaría de la sección, previas las anotaciones que fueren menester, agregar las presentes diligencias al expediente 05001-23-33-000-2019-00553-01 (1603-2020), con el propósito de unificar el respectivo asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo indicado en la considerativa. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ