Radicado: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Demandante: Mario Germán Aguilar Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Salvamento de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticinco (2022) Radicación: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Actor: Mario Germán Aguilar Méndez Demandado: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga y Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SALVAMENTO DE VOTO I. De manera respetuosa me aparto de lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021, en la acción de tutela de la referencia, que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y en consecuencia dispuso “DEJAR sin efectos la providencia de 12 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76111-33-31-002-2016-00137-00 y, como consecuencia de ello, se ordena a la referida Corporación judicial, que dentro del término de cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una nueva decisión en la que tenga las consideraciones aquí expuestas.”1.

Lo anterior por cuanto encontró acreditados los requisitos generales y concretamente frente al defecto sustantivo adujo lo que sigue: “En ese orden de ideas, y comoquiera que la orden de comparendo se impuso el 12 de enero de 2015, mientras que la actuación administrativa -de 10 de julio de 2015- que impuso sanción al aquí accionante fue notificada el 14 de julio de 2015 -audiencia efectiva-, salta a la vista que, entre el hecho generador y la decisión que contiene la sanción, 1 Sentencia vista en el índice 13 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Demandante: Mario Germán Aguilar Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transcurrió un lapso superior a seis (6) meses, motivo por el cual era dable declarar la caducidad en el sub examine. Así las cosas, para esta Sala de Decisión, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo al aplicar e interpretar erróneamente el artículo 161 de la Ley 769 de 2002, en tanto no tuvo en cuenta la fecha en que se surtió la notificación del acto administrativo que se demandó en el interior del proceso objeto de amparo, pues solo analizó lo concerniente a la fecha en que el mismo se profirió.”2 II.

Ahora bien, el suscrito Consejero no comparte lo resuelto por la Sala, habida cuenta que no acometió el estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el marco de la causal de desconocimiento del precedente, lo cual resultaba imperioso y, por el contrario, se adentró al análisis del defecto sustantivo sin verificar el presupuesto de la subsidiariedad en lo tocante a la procedencia del recurso de revisión, en la medida que, tratándose de sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son pasibles de ese medio de impugnación extraordinario, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno.”.

En esa línea, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él: (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que 2 Folio 12 del fallo de tutela visto en el índice 13 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Demandante: Mario Germán Aguilar Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”3. Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 20154, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que5 “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) También, en sentencia SU-026 de 2021, la Corte Constitucional reiteró su postura en relación con la idoneidad y eficacia del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa para la garantía del derecho fundamental al debido proceso; veamos: 3 Referencia: Expediente T-6.406.743. Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Referencia: Expediente T-4230120. Sentencia del 7 de mayo de 2018. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Demandante: Mario Germán Aguilar Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “4.5. La Sala Plena ha reiterado en múltiples ocasiones que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios constituyen, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de los derechos fundamentales.

La acción de tutela no fue diseñada para desplazar a los jueces del ejercicio de sus competencias naturales, motivo por el cual, en principio, no es procedente acudir ante un juez de tutela para impugnar las decisiones judiciales si previamente no se han empleado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. El agotamiento de estas herramientas constituye, entonces, un requisito indispensable para que el juez de tutela pueda entrar a estudiar la vulneración invocada por el accionante.

(…) 5.6. Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”6. 5.7. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”7 5.8.

Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-858 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, citada por la Sentencia SU-073 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas. Reiterada, entre muchas otras, por las sentencias T-553 de 2012, M.P. T-553 de 2012;

T-713 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt; SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio y SU-210 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda. Radicado: 11001 03 15 000 2021 06933 00 Demandante: Mario Germán Aguilar Méndez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”8.”9 En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En consecuencia, me declaro en desacuerdo con la posición de la mayoría. Fecha ut supra. (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-026 del 5 de febrero de 2021, expediente nro. T-7.826.947. Magistrada Ponente: Cistina Pardo Schlesinger.