Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (9) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1° de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 81 a 91). El señor Heraclio Fernández Sandoval, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la nulidad del Oficio No. 20172000118481 del 20 de Noviembre de 2017, proferido por el Director del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA FONPRECON» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado «[…] RESTABLECER a su estado original la mesada pensional que fuera disminuida al [actor], la cual deberá ser calculada conforme a la Resolución 1188 del 16 de Noviembre de 1993, implicando una mesada pensional para el año 2013 de $11.762.249 […]» (sic) y «[…] el pago de todas las diferencias de mesadas causadas desde el 1 de Julio de 2013 hasta que se produzca el pago, incluyendo el reajuste anual […]» (sic).
Por último, actualizar las sumas reconocidas, pagar los respectivos intereses corrientes y moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] por medio de Resolución No. 0516 de 24 de octubre de 1990 FONPRECON [le] reconoció pensión de jubilación […]» (sic), reajustada a través de Resoluciones 1181 de 16 de diciembre de 1993, «[…] conforme al artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, esto es, en el 50% de la pensión obtenida por un congresista, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994» (sic); 1607 de 30 de diciembre de 1994, «[…] con el 75% del ingreso promedio de un CONGRESISTA, ello en cuantía de $3.231.726 con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994» (sic); y 491 de 17 de abril de 1996, «[…] desde los años 1992 y 1993, dejando una mesada pensional de $2.178.278,53 para el año 1992» (sic); y a través de Resolución 1665 de 30 de diciembre de 1994, le reconoció intereses de mora.
Que el accionado «[p]or medio de acción de lesividad […] solicitó la nulidad de las Resoluciones no. 01607 del 30 de diciembre de 1994, 0491 del 17 de abril de 1996 y 1665 del 30 de diciembre de 1996» (sic), lo que fue concedido en forma parcial por esta jurisdicción, en el sentido de ordenar «[…] el reajuste [del] Decreto 1359 de 1993, de manera que el monto de la mesada pensional no resulte inferior y por lo menos igual al 50% de la pensión devengada por un congresista a 1 de enero de 1994», ante lo cual Fonprecón expidió la Resolución 716 de 9 de octubre de 2013.
Dice que el 3 de noviembre de 2017 reclamó del accionado la reliquidación de su mesada pensional, negada con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 53 de la Constitución Política, 193 del CPACA, 172 del Código Contencioso Administrativo y 17 del Decreto 1395 de 1993.
Arguye que, «[…] pese a que la Resolución No. 1188 de 1993 nunca fue objeto de debate ni análisis y mucho menos de pronunciamiento judicial, FONPRECON bajo la excusa de proceder con el cumplimiento del fallo, profirió la Resolución No. 0716 de 2013 y procedió con un cálculo totalmente ajeno al contenido de la Resolución 1188 de 1993, Resolución donde ya se había reconocido el reajuste especial del 50%, ello en cuantía inicial de $1.557.896,09 de acuerdo con la pensión de un congresista en 1993» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 127 a 132).
El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial; propuso las excepciones que denominó cumplimiento de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de julio de 2010 y por el Consejo de Estado el 27 de septiembre de 2012, inexistencia de la obligación, prescripción y cosa juzgada.
Como fundamentos de defensa, aduce que «[a] través de la Resolución No. 0716 de 9 de octubre de 2013 […] acata las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, teniendo en cuenta el cálculo de la misma lo previsto por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, esto es, por valor del 50% de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en el año 1994, resultando una mesada pensional que asciende a la suma de […] $10.423.158 [ ] para el año 2013» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 195 a 204 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 1° de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[s]i hubiese sido el querer de la jurisdicción mantener incólume el reajuste del 50% ordenado en la Resolución No. 1188 de 1993 así debió disponerlo, pero ello no fue así, por lo contrario, si bien no hizo alusión al reajuste ahí dispuesto, lo cierto es, que analizó su forma de aplicación y cómo procedía frente al pensionado, al punto que ordenó a la administración efectuar una nueva liquidación atendiendo los parámetros que sentó en su decisión» (sic); y «[s]i el demandante no estaba de acuerdo con la decisión adoptada debió así manifestarlo; no obstante, ello no fue objeto de reproche en el recurso de apelación y la decisión fue confirmada íntegramente por el Consejo de Estado, en cuanto a que no tenía derecho al reajuste ordenado en los actos acusados y, por lo tanto, debía la entidad efectuar una correcta liquidación según lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, es decir, aplicando el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas a partir del 1º de enero de 1994» (sic).
Que «[…] en la Resolución No. 1188 de 1993, el reajuste de la pensión se hizo con fundamento en la pensión ya otorgada a un congresista (que sea del caso precisar, no obra en el expediente cuando esta fue otorgada), en tanto, como bien lo explicó el Tribunal este reajuste procede con base en la pensión a la que tendría derecho un congresista para el 1º de enero de 1994, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993»; y «[e]n cuanto a que no debió efectuarse el cálculo de una pensión a la que tendría derecho un congresista en ejercicio en el año 1993 y que hipotéticamente hubiese sido pensionado el 1º de enero de 1994, el actor no demuestra como ese cálculo resulta desfavorable a sus intereses, pues no allegó al plenario certificación en la que haga constar que es errada y cuál es el valor de la pensión a la que tenía derecho un congresista pensionado a partir del 1º de enero de 1994 y que lleve a la certeza […] que la fórmula empleada por la entidad es contraria a derecho, máxime cuando en sus intervenciones ha sostenido que debió mantener lo previsto en la Resolución No. 1188 de 1993.
Es decir, el reproche no está dirigido al cálculo matemático, sino, que debió acudirse a la aplicación de la Resolución No. 1188 de 1993» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 208 a 210). El accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, porque, en su criterio, «[…] el fallador de instancia acepta y comprende que la Resolución No. 1188 de 1993 NUNCA fue demandada lo cual implica que la misma NO HA SIDO ANULADA POR LA JURISDICCION, empero, la sentencia de primera instancia hace ejercicios extensos para concluir que, pese a que dicha resolución NO FUE ANULADA, si podía ser desconocida al momento del cumplimiento del fallo judicial» (sic), en ese sentido, «[…] hace un recuento argumentativo para concluir que en el fallo judicial original se permitía NUEVAMENTE hacer el recalculo del reajuste del 50% [y, por ende,] pasar por alto la vigencia y la presunción de legalidad de la Resolución No. 1188 de 1993 que ya había otorgado el reajuste del 50%» (sic).
Asevera que «[…] hasta tanto FONPRECON no obtenga en vía judicial la anulación explícita de la Resolución No. 1188 de 1993 dicha resolución se presume legal, así como sus motivaciones, y dentro de dichas motivaciones consta que el reajuste del 50% […] fue calculado inicialmente en $1,557,896,09, y no en los $1,380,535 que ahora FONPRECON insiste es la cuantía correcta» (sic), por lo que «[l]a segunda instancia deberá ser objetiva en el presente debate, y más allá de la posición individual del despacho sobre la coincidencia o no con la motivación puesta de manifiesto en la Resolución No. 1188 de 1993, no hay manera de justificar que dicha resolución y su motivación simplemente desaparecieron del mundo jurídico, pues es evidente que […] no fue anulada, no fue atacada y nunca ha sido debatida en sede de acción de lesividad» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 5 de septiembre de 2022 (f. 212) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 216), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el ente accionado, mediante apoderado, presentó escrito en el que expresa que «[…] considera ajustada en derecho la decisión en primera instancia, tomada por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues tal como lo indica el mismo, y FONPRECON COMPARTE, EL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA Sentencia del H. Consejo de Estado relativa a la liquidación de la pensión del excongresista respecto del reajuste especial, no consistía en dejar incólume la Resolución No. 1188 de 16 de diciembre de 1993, pues la misma fue modificada a través de las Resoluciones Nos. 1607 de 30 de diciembre de 1994, 0491 de 17 de abril de 1996 y 1665 de 30 de diciembre de 1996, las cuales fueron declaradas nulas.
Por tanto la sentencia cuyo cumplimiento discute […] expresamente ordenó efectuar una reliquidación de la pensión de jubilación del [actor] con el reajuste ordenado en el Decreto 1359 de 1993 [ y] NO ORDENÓ mantener incólume el reajuste del 50% ordenado en la Resolución No. 1188 de 1993» (sic para toda la cita). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la pensión de jubilación del demandante debe conservar la liquidación contenida en la Resolución 1188 de 1993, por cuanto dicho acto administrativo ya contenía el reajuste del 50%, no ha sido declarado nulo y conserva su presunción de legalidad; o, por el contrario, como lo determinó el a quo¸ conforme a la orden de esta jurisdicción «[…] debía la entidad efectuar una correcta liquidación según lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, es decir, aplicando el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas a partir del 1º de enero de 1994» (sic). 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que debe precisar esta Corporación que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150 le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los integrantes del Congreso y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª. de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los integrantes del Congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra c) que «[e]l Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los integrantes del Congreso.
Asimismo, en su artículo 17 dispuso: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. Disposición legal que fue declarada exequible de manera condicionada por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999, al discurrir de la siguiente manera: La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones.
El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.
Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.
Conforme a lo anterior, la aludida norma superó el control constitucional, en la medida en que la Corte concluyó que este régimen especial encuentra su fundamento en la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas en la Constitución Política de 1991, lo que amerita un razonable y objetivo trato diferenciado a este grupo de servidores.
Dentro del referido marco normativo, el presidente de, en uso de las facultades legales y constitucionales, y en especial de la contenida en el artículo 17 de 4ª. de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual «[…] se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara», cuyo artículo 1° consagra que «[e]l presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara».
Ahora bien, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 preceptuó un reajuste especial para los congresistas pensionados antes de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992, así: REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas.
Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.
Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-456 de 21 de octubre de 1994, sostuvo que «[…] el objetivo de este reajuste especial fue el de equilibrar la cuantía de las mesadas pensionales con el sueldo de los Congresistas.
En realidad, debido al aumento de sueldos que el mismo Parlamento permitía para Congresistas, se incrementaba la desproporción entre el sueldo y la pensión»; y en fallo de unificación CE-SUJ-S2-017 de 3 de septiembre de 2020, la sección segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia en los siguientes términos: Son beneficiarios del reajuste especial de la pensión de jubilación de congresistas: Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad al 18 de mayo de 1992 en calidad de congresistas, aunque hayan variado la condición de legislador con ocasión de su reincorporación al servicio público a partir del 24 de junio de 1994, cuando entró a regir el Decreto 1293 de 1994.
El congresista vuelto a elegir tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial siempre y cuando renuncie temporalmente a la pensión de jubilación que venía percibiendo y el nuevo periodo de vinculación al congreso y de cotización ante Fonprecon sea superior a 1 año en forma continua o discontinua y culmine antes del 18 de mayo de 1992.
El reajuste especial de la pensión de jubilación de congresistas debe concederse atendiendo a los siguientes parámetros: Se concede por una sola vez, Corresponde al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los legisladores para el año 1994, Surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, y por tanto no se puede reconocer por anualidades anteriores a 1994, ni genera intereses moratorios por su no reconocimiento antes de la señalada fecha.
Para todos los efectos legales a que hubiere lugar se entenderá que el reajuste anual a que tienen derecho los ex congresistas pensionados es diferente del reajuste especial de que trata la presente providencia. En lo que concierne al caso bajo examen que atañe a la aplicación del reajuste especial, mas no a los requisitos para acceder a él, la citada providencia precisó que su porcentaje en ningún caso puede ser inferior al 50% del promedio de la pensión a que tendrían derecho los congresistas para 1994, que surtía efectos a partir del 1º de enero de esa anualidad y se debía aplicar por una sola vez, como expresamente lo determina el Decretos 1359 de 1993, lo que denota que no constituye una reliquidación anual del ingreso básico para el cálculo de la pensión de jubilación. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 516 de 24 de octubre de 1990, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), por la cual se reconoció pensión de jubilación al accionante, en cuantía del «75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios», con una mesada mensual de $435.076,42, efectiva a partir del 20 de julio anterior, pero sujeta al retiro definitivo del servicio, por cuanto trabajó para el Ejército Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la asamblea de Boyacá, la alcaldía de Tunja y la Cámara de Representantes, un total de 29 años, 11 meses y 8 días, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 48 de 1962, 5ª de 1969, 4ª de 1966, 4ª de 1976 y 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1969 y 2837 de 1986 (ff. 53 a 56 c. antecedentes administrativos). b) Resolución 1188 de 16 de diciembre de 1993, expedida por Fonprecón, por la cual se reajustó la pensión de jubilación del actor según lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, que estableció que «[l]os Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas», por lo que su mesada pensional se incrementó a $1.557.896,09, a partir del 1° de enero de 1994 (ff. 62 a 64 c. antecedentes administrativos). c) Resolución 1607 de 30 de diciembre de 1994, por la cual se reajusta la pensión del demandante con un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba para ese entonces un congresista, con fundamento en la sentencia T-456 de 1994, proferida por la Corte Constitucional, desde el 1° de enero de 1994 (ff. 66 a 70 c. antecedentes administrativos). d) Resolución 491 de 17 de abril de 1996, que concede al actor el «[…] reajuste especial de los años 1992 y 1993 en cumplimiento de la Sentencia T-463/95 […]» de la Corte Constitucional (ff. 77 a 80 c. antecedentes administrativos). e) Resolución 1665 de 30 de diciembre de 1996, que ordena el pago de «[…] intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1395/93, en desarrollo de la Ley 4a. de 1992 al mismo pensionado, por valor de $90.678.084.88» (ff. 94 a 96 c. antecedentes administrativos). f) Sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 207 a 249 c. antecedentes administrativos), que accedió parcialmente a las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Fonprecón contra el actor (expediente 2007-01385), en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 1607 de 30 de diciembre de 1994 y 491 de 17 de abril de 1996 y total de la 1665 de 30 de diciembre de 1996 y, en consecuencia, ordenar efectuar la correcta liquidación de la prestación del aquí demandante para que «[…] el monto de su mesada pensional no resulte inferior y por lo menos igual al 50% de la pensión devengada por un Congresista a 1° de enero de 1994, suma que se tendrá en cuenta hacia futuro» (sic). g) La anterior providencia fue confirmada por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), mediante fallo de 27 de septiembre de 2012 (ff. 137 a 184 c. antecedentes administrativos). i) Resolución 716 de 9 de octubre de 2013 (ff. 196 a 200 c. antecedentes administrativos), que, en cumplimiento de las sentencias enunciadas en las letras anteriores, reajusta la pensión del actor en un valor, para el 2013, de $10.423.158, según hoja de liquidación (ff. 195 c. antecedentes administrativos), en la que se observa que para 1993 un congresista devengaba $3.681,426,67 (con los factores salariales de sueldo, gastos de representación y primas de localización y vivienda, salud y navidad), el 75% de ese monto, que era la pensión a que tendrían derecho los congresistas para 1994, ascendía a $2.7761.070 y el 50% de esa suma, que constituía el reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, era de $1.380.535. j) La anterior decisión fue confirmada con Resolución 835 de 22 de noviembre de 2013, por la cual se resuelve una solicitud de revocación directa presentada por el accionante (ff. 307 a 314 c. antecedentes administrativos). k) Sentencia de tutela de 18 de junio de 2015, proferida por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), por la cual se confirma el fallo proferido el 16 de abril anterior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B), que negó el amparo deprecado por el actor (en el sentido de dejar sin efectos la decisión de disminuir su mesada pensional), y se adiciona para ordenar a Fonprecón que dé respuesta a una petición por él formulada (ff. 393 a 406 vuelto c. antecedentes administrativos); y oficio 20152100073371 de 4 de agosto de 2015, por el cual se da cumplimiento a esa orden (ff. 407 a 410 c. antecedentes administrativos). h) El 3 de noviembre de 2017 el actor presentó reclamación ante el accionado con el propósito de que se reliquidara su pensión de jubilación conforme a la Resolución 1188 de 1993 (ff. 17 a 21), negada a través de oficio 20172000118481 de 20 de los mismos mes y año, para lo cual Fonprecón adujo que «[…] no efectuó una “derogatoria” de la resolución No. 1188 del 16 de diciembre de 1993, pues la liquidación del reajuste pensional se realizó bajo los parámetros impartidos a título de restablecimiento del derecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede desconocerse que la sentencia ordenó de forma expresa realizar el reajuste en los estrictos términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, esto es en cuantía del 50% de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en 1994, suma a la cual se le realizó el respectivo ajuste anual vigente para el régimen especial de pensiones de los Congresistas hasta alcanzar el valor de $ 10.423.158» (sic).
De las pruebas relacionadas se tiene que (i) mediante Resolución 516 de 24 de octubre de 1990, Fonprecón reconoció pensión de jubilación al accionante, en cuantía del «75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicios», efectiva a partir del 20 de julio anterior, por cuanto laboró para el Ejército Nacional, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la asamblea de Boyacá, la alcaldía de Tunja y la Cámara de Representantes, un total de 29 años, 11 meses y 8 días;
(ii) la mencionada pensión fue reajustada con Resoluciones 1188 de 16 de diciembre de 1993, 1607 de 30 de diciembre de 1994, 491 de 17 de abril de 1996 y 716 de 9 de octubre de 2013; esta última expedida por el accionado, en cumplimiento de una sentencia proferida el 29 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), mediante fallo de 27 de septiembre de 2012 (dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por Fonprecón), que ordenó efectuar la correcta liquidación de la pensión del demandante para que «[…] el monto de su mesada pensional no resulte inferior y por lo menos igual al 50% de la pensión devengada por un Congresista a 1° de enero de 1994, suma que se tendrá en cuenta hacia futuro» (sic).
Por otra parte, el 3 de noviembre de 2017 el actor reclamó del accionado la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a la Resolución 1188 de 1993, negada a través de oficio 20172000118481 de 20 de los mismos mes y año, para lo cual Fonprecón adujo que «[…] no efectuó una “derogatoria” de la resolución No. 1188 del 16 de diciembre de 1993, pues la liquidación del reajuste pensional se realizó bajo los parámetros impartidos a título de restablecimiento del derecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede desconocerse que la sentencia ordenó de forma expresa realizar el reajuste en los estrictos términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, esto es en cuantía del 50% de las pensiones a que tendrían derecho los Congresistas en 1994, suma a la cual se le realizó el respectivo ajuste anual vigente para el régimen especial de pensiones de los Congresistas hasta alcanzar el valor de $10.423.158» (sic).
En el presente caso se discute si el demandado excedió la orden emanada por esta jurisdicción en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 29 de julio de 2010 y confirmada por el Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), con fallo de 27 de septiembre de 2012, que en su parte decisoria expresamente declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 1607 de 30 de diciembre de 1994 y 491 de 17 de abril de 1996, anuló la 1665 de 30 de diciembre de 1996 y ordenó a Fonprecón «[…] efectúe la correcta reliquidación de la pensión de jubilación del [aquí actor] con el reajuste ordenado en el decreto 1359 de 1993, de manera que el monto de su mesada pensional no resulte inferior y por lo menos igual al 50% de la pensión devengada por un Congresista a 1° de enero de 1994, suma que se tendrá en cuenta hacia futuro» (sic).
En cumplimiento de lo anterior, Fonprecón procedió al reajuste de la pensión de jubilación del accionante a través de Resolución 716 de 9 de octubre de 2013, la cual se apoya en liquidación según la cual para 1993 un congresista devengaba $3.681,426,67 (con los factores salariales de sueldo, gastos de representación y primas de localización y vivienda, salud y navidad), el 75% de ese monto, que era la pensión a que tendrían derecho los congresistas para 1994, ascendía a $2.7761.070 y el 50% de esa suma, que constituía el reajuste especial previsto en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, equivalía a $1.380.535.
Como lo indica el accionante, la Resolución 1188 de 16 de diciembre de 1993, le reajustó la pensión de jubilación según lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, y en esta se afirmó que «[…] para efectos de hacer la liquidación a que se refiere el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993 tomó como base la Mesada Pensional del Doctor JORGE SEDANO GONZÁLEZ que asciende a la suma de $3.115.7982,18 la más alta de los actuales congresistas (principio de favorabilidad) […] razón por la cual el 50% del Reajuste Especial asciende a la suma de $1.557.896,09» (sic).
No obstante, ese aspecto no fue ventilado por el actor cuando impugnó el precitado fallo de 29 de julio de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que esta Corporación lo confirmó el 27 de septiembre de 2012, incluida la orden de reliquidar la prestación con el reajuste consagrado en el artículo 17 del Decreto 1395 de 1993, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, tal como lo advirtió el a quo, el demandante no aportó prueba de que el monto de la pensión a la que tenían derecho los congresistas para 1994 fuera mayor al contenido en la Resolución 716 de 9 de octubre de 2013, por ende, no logró desvirtuar que ese acto haya excedido lo ordenado por esta jurisdicción en detrimento de sus intereses.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 1° de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Heraclio Fernández Sandoval contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.