CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Demandante: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1.

Tema: Costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 2 La señora Ruth del Rosario Martínez Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, con el fin de obtener las siguientes: 1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 a 26.

Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. Pretensiones. La nulidad parcial de la Resolución 277 del 4 de febrero de 2019, expedida por el FOMAG, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: a) reconocer y pagar las cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, liquidadas con base en el último salario devengado y la totalidad de los factores salariales; b) pagar las diferencias que resulten entre los valores efectivamente pagados y la suma que resulte de la reliquidación, debidamente indexadas, y con los reajustes de ley e intereses moratorios; c) cumplir la sentencia y d) sufragar las costas. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes. La demandante expuso que fue nombrada docente en el Municipio de Chachagüí, Nariño el 23 de marzo de 1994 y mediante la Resolución 277 del 4 de febrero de 2019, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial por $16.772.757, aplicando el régimen anualizado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. La actora citó como normas violadas por la resolución enjuiciada los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a) Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998; el parágrafo 5 de la Ley 1071 de 2006 y las demás normas concordantes, subsidiarias y complementarias, y las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia.

Al desarrollar el concepto de violación precisó con los Decretos 2563 de 1993 y 196 de 1995, se permitió la vinculación de los docentes al FOMAG respetando el régimen prestacional vigente al momento de la afiliación, es decir, la Ley 91 de 1989. Puntualizó que tiene derecho a la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías debido a su calidad de docente territorial, esto a razón de un mes de salario por cada año de servicio y liquidadas sobre el último salario devengado, de conformidad con la s Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2727 y 1160 de 1945.

Indicó que se desconoció que el pago de sus cesantías debió realizarse en un término no superior a los 65 días hábiles, generando de manera automática el derecho a la indemnización correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago. 2. Contestación de la demanda 2.1 La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG no contestó la demanda de acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 124. 2.2 El Departamento de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda, porque no es la entidad competente para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que su Secretaría de Educación solo actúa como intermediaria Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ese proceso y es a la Fiduprevisora S.A. a quien le corresponde determinar la procedencia de dichos emolumentos y autorizar su pago.

En todo caso, puntualizó que la demandante por el año en que ocurrió su vinculación (1994) y la naturaleza de su relación legal y reglamentaria con la administración (municipal con recursos propios), esta cobijada por el régimen anualizado de liquidación de las cesantías, de acuerdo a los lineamientos expuestos en la Ley 91 de 1989. Formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia del derecho;

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y (iii) genérica o innominada. 3. Audiencia inicial 3 El 16 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) los medios exceptivos propuestos debían ser definidos en la sentencia por atacar el fondo del asunto y (iii) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «(…) determinar sí el acto administrativo proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contenido en la Resolución 277 del 4 de febrero de 2019, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía a la señora RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA, se encuentra afectado de algún vicio de nulidad, de ser así, se entrará a estudiar si le asiste derecho a la demandante a que se le reconozca y pague una cesantía parcial retroactiva a partir de su vinculación como docente, es decir, [desde el] 23 de marzo de 1994, liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6 en 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1945.» 3 Folios 61 a 63.

CD a folio 64. Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se constata que tanto la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, como el FOMAG, asistieron e intervinieron en el desarrollo de esta audiencia. 4.

Sentencia de primera instancia 4 Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Que la actora tiene un nombramiento como docente territorial que data del 18 de marzo de 1994, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1 de enero de 1990), por lo que quedó sometida al régimen anualizado de las cesantías allí establecido.

En ese orden, el reconocimiento de esa prestación se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Por último, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Nariño y condenó en costas a la parte vencida. 5.

El recurso de apelación 5 La señora Ruth del Rosario Martínez Ortega solicitó revocar la condena en costas, en la medida en que la jurisprudencia ha trazado algunos lineamientos referidos a que la sola denegación de las pretensiones, no comporta el pago automático de los gastos 4 Folios 271 a 277. 5 Folios 284 a 296. Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imprescindibles del proceso, pues se debe estar ante un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observan en el presente caso pues su actuación estuvo motivada no sólo en el hecho de que la entidad demandada profirió el acto de reconocimiento de la cesantía parcial, sino en la existencia de inconformidades razonables en cuanto a la forma en que fue liquidada.

Para tal efecto allegó jurisprudencia relacionada con el tema. 6. Alegatos de conclusión La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG presentó escrito 6 en el que se refirió al asunto de fondo, pero no se pronunció respecto del tema objeto de alzada. La actora, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 260 y así se constata con el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia 6 Memorial allegado mediante correo electrónico, adjuntado a SAMAI a índice 18 (poder) y 19.

Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si: ¿hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la parte demandante de acuerdo con las razones expuestas por el a quo? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) sobre las costas y, (ii) análisis del caso concreto. 2.1 Sobre las costas.

Esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo e n el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 20167, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 7 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Al respecto expuso los siguientes fundamentos que concretaron su posición y se resumen así: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 8, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 3.

Caso concreto 4.1 ¿Hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la parte demandante de acuerdo con las razones expuestas por el a quo? 8 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatam ente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».

Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, esta Sala considera que la razón que indicó el a quo para condenar en costas –por haber sido vencida–, se encuentra enlistada en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Adicionalmente, se observa que hubo una intervención directa y encaminada a la defensa de los intereses en el desarrollo del proceso por parte de la entidad demandada y por lo tanto, el argumento esgrimido en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad bajo el entendido de que se probó la causación de las costas procesales y, por lo tanto, esta instancia encuentra que es esa razón suficiente para proceder a la condena en costas.

Por lo anterior, se comparte la decisión de condena en costas en la primera instancia, por los argumentos expuestos en esta instancia. 5. Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 23 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demandada y condenó en costas a la parte demandante. 6.

Condena en costas de segunda instancia Siguiendo el hilo jurisprudencial adosado ut supra, y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en segunda instancia no se condenará en costas, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, la parte demandada no intervino de manera activa en esta instancia, pues, si bien allegó un escrito de alegatos, el mismo en nada hizo referencia a las razones objeto de control en esta instancia, razón por la cual no fueron tenidas en Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta, en ese sentido ha de decirse que no se trata simplemente de actuar de cualquier forma en el proceso, sino que la actividad del abogado que representa a la parte contraria debe ser efectiva y se debe encontrar acorde con los supuestos que se plantean en esta instancia. 7.

Otras órdenes Mediante memorial allegado a SAMAI, visible a índices 18 y 19, la parte demandada acompañó memorial suscrito por el apoderado LUIS ALFREDO SANABRIA RIOS, quien funge como apoderado general de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien sustituye poder a la abogada DIANA MARIA HERNANDEZ BARRETO, identificada con la cédula de ciudadanía 1022383288 y portadora de la tarjeta profesional 290488 del C.S. de la J., por lo que habrá de reconocérsele personería para actuar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia. Radicado: 52001 23 33 000 2019 00295 01 (372-2021) Actor: RUTH DEL ROSARIO MARTÍNEZ ORTEGA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA a DIANA MARIA HERNANDEZ BARRETO, portadora de la tarjeta profesional 290488 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con poder allegado vía correo electrónico a SAMAI, visible a índices 18 y 19.

CUARTO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE