Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Accionante: Juan Camilo Palacios Córdoba y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A Tema: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de reparación directa, en la que se modificó la decisión de primera instancia en el sentido de reconocer al demandante únicamente perjuicios por concepto de daño moral, como consecuencia de la enfermedad adquirió mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por los señores Juan Camilo Palacios Córdoba, Juan Evangelista Palacios Córdoba, María Cecilia Córdoba Resa y Betty María Palacios Córdoba, actuando a nombre propio, en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la expedición de la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida dentro del proceso del medio de control de reparación directa con radicado núm. 11001-33-36-031-2020-00165-02.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El señor Juan Camilo Palacios Córdoba ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio en perfecto estado de salud, tal y como se puede corroborar en los exámenes de ingreso a la institución. En julio de 2019, durante la prestación del servicio militar obligatorio, empezó a presentar un brote por todo el cuerpo.

Una vez realizados los respectivos exámenes médicos, fue diagnosticado con Leishmaniasis y posteriormente fue valorado por un médico laboral particular que le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del del 13 %. Por lo anterior, instauró el medio de control de reparación directa, proceso que por reparto correspondió al Juzgado 31 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dependencia judicial que el 23 de marzo de 2022 resolvió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, dispuso declarar patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por los perjuicios causados a los demandantes por concepto de daño moral, daño a la salud y daño material en la modalidad de lucro cesante.

Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de noviembre de 2023, a través de la cual resolvió modificar lo resuelto por el a quo para reducir a un 20 % los perjuicios reconocidos por concepto de daño moral y revocar los reconocidos por daño a la salud y daños materiales en la modalidad de lucro cesante.

Lo anterior, al considerar que la prueba idónea para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante era el dictamen médico laboral expedido por la autoridad competente, es decir, la junta médica laboral del Ejército Nacional, el cual no fue aportado al proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como fundamento de la presente acción de tutela, la parte accionante expuso que en primera instancia el Juzgado 31 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó el dictamen pericial que aportó con la demanda.

Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó su incorporación al proceso. Sin embargo, al proferir el fallo de segunda instancia resolvió que dicha prueba no era pertinente ni conducente para demostrar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Asimismo, manifiesta que al revocar los perjuicios reconocidos en primera instancia, el Tribunal desconoció las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la posición de las Subsecciones B y C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el reconocimiento de perjuicios a soldados conscriptos e inaplicó las tablas de indemnizatorias establecidas por el Consejo de Estado.

Por otro lado, asegura que negar el daño a la salud por no acreditar una afectación funcional de un órgano es un retroceso jurisprudencial ya que, en su parecer, se estaría aplicando el daño fisiológico que ya fue abolido, desconociendo que el daño a la salud procede cuando se genera una alteración negativa a la salud y no es necesario que exista una limitación de la función de un órgano. En lo que tiene que ver con la indemnización del lucro cesante, manifiesta que la autoridad judicial accionada desconoció las sentencias de unificación del Consejo de Estado, al indicar que, al momento del daño, el conscripto no tenía ninguna actividad laboral en el momento que adquirió la enfermedad.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y como consecuencia de ello, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir una sentencia de remplazo en la que aplique las sentencias de unificación sobre la indemnización de perjuicios. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE DEL PROCESO El 17 de enero de 2024 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como accionada; y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional como terceros con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la magistrada ponente de la decisión cuestionada, solicitó negar las pretensiones de la presente tutela. En primer lugar, manifestó que al momento de pronunciarse sobre el dictamen pericial aportado por la parte demandante, resolvió una apelación auto en la que accedió a su decreto al considerar que no existe restricción para que sea concebido como medio probatorio dentro del proceso, y que en esa misma providencia precisó que es diferente la valoración y apreciación que realice el juez, por cuanto la certeza que el dictamen arroje se determina en el marco de su contradicción y valoración y no en el decreto inicial.

Ahora bien, sobre el estudio de fondo realizado, advirtió que el dictamen fue rendido por un médico especialista en salud ocupacional, quien acreditó su tarjeta profesional y los títulos obtenidos, por lo que consideró que dicho informe tenía el alcance para acreditar el daño padecido por el señor Juan Camilo Palacios Córdoba. No obstante, sobre la calificación de pérdida de capacidad laboral, concluyó que dicha prueba no tenía la aptitud legal o jurídica para determinar dicho aspecto ya que no es la autoridad competente para determinar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral como consecuencia de una lesión sufrida en la prestación del servicio militar obligatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo que respecta a las tablas indemnizatorias, expuso que su no aplicación no obedeció a una decisión arbitraria, pues se fundamentó en que no existió acreditación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de conformidad con lo señalado en precedencia. En ese orden de ideas, ante la falta de valoración por parte de las autoridades competentes para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Juan Camilo Palacios, no era razonable recurrir a las tablas indemnizatorias fijadas por el Consejo de Estado.

Por otro lado, manifestó que en aras de impartir celeridad al proceso salvó el voto frente al negativa del reconocimiento por de los perjuicios por daño a la salud por la postura reiterada de la Sala, pues de lo contrario, hubiese implicado el cambio de ponente y remisión a otro Despacho de la misma Sala que finalmente negaría el reconocimiento de dichos perjuicios.

Sobre el reconocimiento del lucro cesante consolidad y futuro, insistió en que no se acreditó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por la Junta Médica Laboral de la institución. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 30 de noviembre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella;

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, esta Subsección debe examinar si en la sentencia discutida vulneró los derechos fundamentales invocados en protección. Los desacuerdos planteados pueden resumirse en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y desconocimiento del precedente jurisprudencial. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, señaló que no era posible reconocer al señor Juan Camilo Palacios Córdoba y a sus familiares los perjuicios por concepto de daño a la salud y daño material por lucro cesante como consecuencia de la enfermedad que adquirió (leishmaniasis) mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Al respecto, indicó que, si bien se aportó al proceso un dictamen médico expedido por un especialista en salud ocupacional en el que se estableció una pérdida de capacidad laboral del 13 % y con el que se demostró el daño antijurídico, no se aportó una valoración por parte de las autoridades médico laborales de la institución para poder determinar el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud y daños materiales por concepto de lucro cesante consolidad y futuro.

Como fundamento de lo anterior, expuso que el artículo 19 del Decreto 094 de 1989, estableció que la capacidad psicofísica de los miembros de las fuerzas militares debe ser determinada por las autoridades médico laborales militares y de policía, por lo que, al existir una determinación legal que establece las autoridades competentes para realizar la valoración y calificación de la pérdida de capacidad laboral, no puede ser determinada por médicos particulares.

En ese orden de ideas, contrario a lo manifestado por los accionante, la autoridad judicial accionada no excluyó de valoración el dictamen suscrito por un médico laboral particular, pues contrario a ello, sostuvo que con base en esta prueba se pudo demostrar la existencia del daño antijurídico; sin embargo, explicó que no fue suficiente para demostrar los perjuicios reclamados.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De conformidad con lo anterior, resulta evidente para la Sala de Subsección que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, pues sustentó la decisión en un análisis probatorio integral a la luz de las reglas de la sana crítica, además porque la providencia cuestionada contiene una carga argumentativa suficientemente sustentada en la aplicación de las normas que le permitió inferir que el material probatorio aportado al proceso, particularmente el dictamen pericial suscrito por un médico particular, no eran conducente para fijar un porcentaje de disminución de la capacidad laboral que permitiera la tasación para el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y material por concepto de lucro cesante.

Tampoco puede advertirse el desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues si bien el accionante alegó el desconocimiento de sentencias de unificación del Consejo de Estado y la posición de las Subsecciones B y C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no indicó a cuáles providencias hacía referencia. De esta manera, lo que se observa es la divergencia de criterios frente al análisis que se realizó en la decisión objeto de censura, hecho que no puede ser calificado como violatorio de los derechos fundamentales, en respeto de los principios de autonomía e independencia judicial.

En ese contexto, no se encuentra estructurado el defecto fáctico invocado por el señor Juan Camilo Palacios Córdoba y otros, lo que impide la intervención de este juez constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Juan Camilo Palacios Córdoba y otros, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00104-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 SEGUNDO: Si esta providencia no fuera impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado