Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-01891-01 Accionante: Alcibíades Hernández Oviedo Accionados: Juzgado Trece Administrativo de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: relevancia constitucional. Improcedencia de la acción. Confirma. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Alcibíades Hernández Oviedo por medio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de tutela del 20 de mayo de 2022, que profirió la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Alcibíades Hernández Oviedo por medio de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, “favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”, que consideró vulnerados por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B con ocasión de las sentencias del 16 de diciembre de 2016 y 4 de junio de 2020 proferidas por las mencionadas autoridades, respectivamente, en las que negaron las pretensiones de la demanda formulada en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-35-013-2015-00072-00/01. 1.2.

Hechos Conforme a las pruebas allegadas al expediente de la referencia y lo narrado por el accionante en el escrito de tutela, la Sala expone los siguientes hechos: 1.2.1. El señor Alcibíades Hernández Oviedo estuvo vinculado laboralmente desde el 1 de febrero de 1962 hasta el 16 de octubre de 1970 en el Ministerio de Defensa Nacional, posteriormente laboró desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 30 de junio de 2004 en el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior. 1.2.2.

La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, así como la indexación de la primera mesada, mediante Resolución número 4218 del 25 de febrero de 2004 en cuantía de $598.348,19 efectiva a partir del 1 de abril de 2003, condicionada a demostrar el retiro definitivo en los términos previstos por la Ley.

Por medio de Resolución 51037 del 28 de septiembre de 2008 CAJANAL revocó la Resolución número 4218 del 25 de febrero de 2004 y reconoció al señor Hernández Oviedo una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de1993 en cuantía de $736.396,65 efectiva a partir del 1 de julio de 2004. El señor Hernández Oviedo solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sin embargo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP mediante las Resoluciones números RDP 005482 del 18 de febrero de 2014 y RDP 009516 del 19 de marzo de 2014 se la negó. 1.2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones número RDP 005482 del 18 de febrero de 2014 y RDP 009516 del 19 de marzo de 2014 que negaron el reconocimiento de su pensión con base en la inclusión de todos los factures salariales. 1.2.4.

El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2016 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, la autoridad mencionada consideró: 1.2.4.1. Si bien la tesis garantista para casos similares era aplicar en forma integral el régimen de transición dispuesto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser más favorable conforme al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado dictado el 4 de agosto de 2010, lo cierto es que, en posteriores pronunciamientos dicha alta Corporación modificó su criterio conforme a lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013. 1.2.4.2.

Conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, “a los beneficiarios de la transición normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les debe respetar el régimen pensional anterior al que estaban sometidos, cualquiera que fuera su naturaleza, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto o tasa de reemplazo, entendida ésta como el porcentaje aplicable; es decir, que para calcular el monto de las pensiones, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, se les debe tener en cuantía el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3° del citado artículo 36, correspondiente al promedio del tiempo que les hiciere falta; mientas que quienes hubiesen cotizado 10 o más años, se les aplicará el IBL establecido en el artículo 21 ibídem, es decir, todo el tiempo; y en todo caso, para calcular el IBL siempre se les tendrían en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994”. 1.2.4.3.

El demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado el 2 de marzo de 2003, esto es, más de quince años después de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo que, el tiempo que se debía tener en cuenta para calcular el monto de su prestación pensional, era el que hacía falta para adquirir dicho estatus a la entrada en vigencia de la mencionada ley, de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la mencionada ley. 1.2.3.4.

Los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta son los dispuestos por el Decreto 1158 de 1994 para calcular el IBL, por lo que la entidad demandada dio aplicación a lo establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional es la forma correcta de liquidar las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en el sistema general de pensiones vigente para el caso concreto. 1.2.4.

Inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en el que sostuvo en síntesis que el a quo no podía apartarse de la interpretación unificada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y acoger la tesis planteada en la sentencia C-258 de la Corte Constitucional, ya que tal pronunciamiento hacía alusión a lo establecido artículo 17 de la Ley 4 de 1992 aplicable a Congresistas y magistrados de Altas Cortes y no al régimen dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 aplicables al caso.

El conocimiento de este recurso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que, mediante sentencia del 4 de junio de 2020 confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de su decisión planteó los siguientes argumentos: 1.2.4.1. Respecto al caso concreto y conforme a las pruebas allegadas al proceso, estimó que el señor Hernández Oviedo nació el 30 de octubre de 1943, cumplió 55 años de edad el 30 de octubre de 1998, laboró en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1 de febrero de 1962 hasta el 16 de octubre de 1979 y en el Instituto Colombiano Fomento a la Educación desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 30 de junio de 2004, por lo que, al 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiario de la pensión mensual vitalicia de vejez ya que le hacía falta el requisito de edad, el cual cumplió hasta el 30 de octubre de 1998 y en ese orden el régimen aplicable era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.4.2.

El demandante laboró más de 20 años al servicio del Estado y al ser beneficiario del régimen de transición, la edad para adquirir el estatus, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez debe ser el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 1.2.4.3.

Conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en concordancia con las sentencias C-258 de 2013 y C-230 de 2015 dictadas por la Corte Constitucional, “ si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…)” y “(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”.

Por lo que, para el caso concreto, los factores a incluirse en el IBL son los dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, devengados en el periodo del 1 de julio de 1994 a 30 de junio de 2004. 1.2.4.4. El demandante no demostró que alguno de los factores que devengó y sobre los que cotizó no se hubieran incluido al reconocer la pensión, sin embargo, conforme a la normativa aplicable al caso concreto disponer la reliquidación con todos los factores devengados durante el último año de servicio, no es jurídicamente procedente por lo que es forzoso confirmar la sentencia apelada. 1.3.

Pretensiones de tutela Alcibíades Hernández Oviedo por medio de su apoderado, en su escrito de solicitud de tutela pidió: “1. AMPARAR los derechos a la A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor ALCIBIADES HERNANDEZ OVIEDO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 04 de junio de 2020, que CONFIRMÓ a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2004 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante manifestó que la autoridad cuestionada en la sentencia objeto de tutela, vulneró sus derechos fundamentales y expuso la configuración de los siguientes defectos: 1.4.1. Defecto fáctico porque “no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión y a la indexación de la primera mesada (…)”.

Al respecto adujo que, no tuvo en cuenta que: i) al primero de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio por lo que el derecho a pensionarse conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 era un derecho adquirido; ii) para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio y era acreedor de la transición dispuesta en dicha norma; y iii) no demandó el acto que le reconoció la pensión sino el que negó la reliquidación con el objeto que fueran incluidos los factores devengados desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2004.

Agregó que el Tribunal se limitó a definir los parámetros para determinar el IBL y los factores salariales aplicables sin analizar el régimen prestacional que debía aplicarse a partir de los elementos probatorios obrantes en el expediente y los argumentos expuestos en la demanda a efectos de definir la procedibilidad de aplicar el régimen de transición previsto en el parágrafo 20 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 1.4.2.

Defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que conforme a las pruebas allegadas al proceso, el régimen de transición aplicable al caso concreto era el dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en la medida que el señor Hernández Oviedo estuvo vinculado más de 15 años al servicio a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, por lo que para liquidar el monto de la pensión debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de1978.

Agregó que la autoridad cuestionada expuso una interpretación sesgada de la normativa aplicable al caso sin exponer un análisis crítico y coherente del régimen pensional al que era beneficiario, vulnerando así sus derechos fundamentales, pues para la fecha de la presentación de la demanda la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y en ese orden no debía soportar la aplicación de un régimen pensional contrario a sus intereses. 1.4.3.

Desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta el precedente aplicable al régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto de la liquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 1045 de 1978.

Adujo que la regla contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no debía aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 ya que tal precedente solo hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo dispuso dicha alta Corporación en las sentencias del 9 de julio de 2009, 4 de agosto de 2010, 31 de enero de 2019, 26 de marzo de 2019, 5 de mayo de 2019, 10 de junio de 2019 y sentencia de tutela del 12 de diciembre de 2019.

Agregó que, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 ordenó qué emolumentos conforman el salario y dispuso que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 debía ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio según lo previsto en el Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores salariales dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 30 de marzo de 2022. En el mismo proveído reconoció personería al abogado Jairo Iván Lizarazo Ávila como apoderado del accionante, ordenó notificar a las partes y dispuso la vinculación como terceros con interés de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP. 1.5.2.

Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá que, además, remitió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado número 11001-33-35-013-2015-00072-00/01 y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B guardó silencio. 1.5.2.1. El Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá a través de la Juez que profirió la decisión de primera instancia, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, sostuvo que la decisión fue proferida conforme a derecho y los principios de objetividad, imparcialidad e independencia del juez, con observancia de los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto. 1.5.2.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP por medio de apoderado judicial, expuso en primer lugar, los antecedentes administrativos del caso y, en segundo lugar, solicitó declarar improcedente la solicitud ya que la decisión cuestionada fue proferida en consideración a la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto así como respecto de las pruebas aportadas al proceso. 1.6.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 20 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo por considerar que esta no cumplió con el requisito de relevancia constitucional. En primer lugar, estimó en síntesis que, el accionante sostuvo que la autoridad cuestionada no debió aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sino la del 4 de agosto de 2010 en aplicación del derecho de igualdad y que en su caso era aplicable la Ley 33 de 1985 por lo que la liquidación de su pensión debió calcularse con base en la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Al respecto consideró que, los argumentos planteados por el accionante guardaban relación con los expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, los que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 4 de junio de 2020.

En segundo lugar, adujo que la autoridad cuestionada en la sentencia objeto de tutela, realizó un recuento de los diferentes regímenes pensionales y respecto del caso concreto sostuvo que era aplicable el precedente jurisprudencial dictado en la sentencia de unificación del 2018 por el Consejo de Estado por lo que le era aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1984 respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo en virtud de las pruebas allegadas al proceso, por lo que, concluyó que el razonamiento planteado no se tornó arbitrario o abrupto. 1.7.

Impugnación El señor Alcibíades Hernández Oviedo por medio de su apoderado, presentó escrito de impugnación en el que manifestó su inconformidad con la decisión de la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, así: 1.7.1. Los argumentos presentados en cada defecto enunciado en el escrito de tutela son diferentes a los presentados en la demanda y el recurso de apelación, pues fueron expuestos con base en las actuaciones de la autoridad cuestionada a fin de profundizar e ilustrar la vulneración de los derechos invocados, por lo que, contrario a lo indicado por el juez constitucional de primera instancia, no es una solicitud para reabrir la discusión propia del proceso ordinario, sino una solicitud de estudio en armonía con los requisitos generales y particulares de procedibilidad de la acción de tutela. 1.7.2.

Indicó que la jurisprudencia y la doctrina en materia laboral, ha dispuesto en múltiples pronunciamientos que la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar los derechos laborales adquiridos y ha priorizado la favorabilidad de los derechos del trabajador. Por tanto, el régimen de transición con los alcances de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 solo es aplicable a quienes estaban cobijados por la Ley 33 de 1985 y no habían consolidado su derecho a la pensión, pero nada dijo frente a quienes esa misma ley había excluido de su aplicación y sus pensiones estaban reguladas por los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, a través de otro régimen de transición. En consecuencia, para los beneficiarios de esta primera transición el reconocimiento pensional es diferente al de la Ley 100 de 1993 y debe sujetarse estrictamente al Decreto 3135 de 1968 y al Decreto 1045 de 1978 que establecían, por una parte que el empleado público o trabajador oficial que sirviera 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad tendría derecho al pago equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio; en el mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, establecía los factores de salario para la liquidación en pensiones.”.

En ese orden trajo a consideración y como sustento de su afirmación, una sentencia del 22 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la que se concluyó que el fallo de unificación referido, no podía aplicarse al caso dado que fue proferido con posterioridad a la presentación de la demanda. 1.7.3. Finalmente adujo que la decisión objeto de tutela, vulneró sus derechos fundamentales lo que hace exigible el amparo de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta los argumentos antes expuestos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante, es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandante dentro del medio de control objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Ahora bien, los cuestionamientos del accionante van dirigidos en contra de las emitidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, sin embargo, el estudio que compete efectuar en sede de tutela se hará únicamente respecto de la sentencia de segunda instancia que le puso fin a la controversia en concordancia con el requisito de inmediatez.

En ese orden, está probada la legitimación en la causa por pasiva porque la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió la sentencia de segunda instancia que, según el accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.4. El accionante expresó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales, pues, como quedó expuesto en el numeral 1.4 de esta providencia, dicha autoridad, a su juicio, incurrió en: i) defecto fáctico porque “no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión y a la indexación de la primera mesada (…)” y no tuvo en cuenta que i) al primero de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicio por lo que el derecho a pensionarse conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 era un derecho adquirido; ii) para la entada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio y era acreedor de la transición dispuesta en dicha norma; y iii) no demandó el acto que le reconoció la pensión sino el que negó la reliquidación con el objeto que fueran incluidos los factores devengados desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2004.

Por lo tanto solo se limitó a definir los parámetros para determinar el IBL sin analizar el régimen prestacional que debía aplicarse al caso; ii) defecto sustantivo porque no tuvo en cuenta que conforme a las pruebas allegadas al proceso, el régimen de transición aplicable al caso concreto era el dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en la medida que el señor Hernández Oviedo estuvo vinculado más de 15 años al servicio a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, por lo que para liquidar el monto de la pensión debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de1978 y en ese orden la interpretación sesgada de la normativa aplicable vulneró sus derechos fundamentales; y iii) desconocimiento del precedente porque no tuvo en cuenta que el precedente aplicable al régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto de la liquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 1045 de 1978 y que la regla contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no debía aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 ya que tal precedente solo hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo dispuso dicha alta Corporación en las sentencias del 9 de julio de 2009, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, 31 de enero de 2019, 26 de marzo de 2019, 5 de mayo de 2019,10 de junio de 2019 y sentencia de tutela del 12 de diciembre de 2019. 2.4.1.

En este punto es preciso aclarar que, el cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Así, definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser considerados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional exige, entonces, que los argumentos planteados en la solicitud de amparo estén dirigidos a exponer las razones por las que el cuestionamiento a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se confuta, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.4.1.1.

Ahora bien, los cuestionamientos planteados por el accionante en los términos del defecto fáctico se subsumen en la posible configuración de un defecto sustantivo dado que el sustento del mismo lo constituyó la ausencia de valoración de los elementos que daban cuenta de que el derecho quedó cobijado por el régimen de transición del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en la medida que estuvo vinculado más de 15 años al servicio a la entrada en vigencia de la mencionada Ley, por lo que para liquidar el monto de la pensión debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de1978 y en ese orden, la interpretación sesgada de la normativa aplicable vulneró sus derechos fundamentales.

El accionante también sostuvo que la autoridad cuestionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente porque en primer lugar, no tuvo en cuenta el régimen de transición dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, respecto de la liquidación de la mesada pensional con la inclusión los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 1045 de 1978 y, en segundo lugar porque, la regla contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no debía aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, ya que tal precedente solo era aplicable al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispuso dicha alta Corporación en varios pronunciamientos, especialmente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Agregó en el escrito de impugnación que, conforme a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba del 22 de octubre de 2021, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse al caso teniendo en cuenta que fue dictada con posterioridad a la presentación de la demanda. En ese contexto, es preciso reiterar que un juicio sobre la relevancia constitucional exige que el accionante se refiera a los defectos concretos en que incurrió la sentencia atacada, y que hubieran determinado una afectación de sus derechos fundamentales.

En términos del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha indicado que tal exigencia se concreta en la precisa indicación de la dimensión positiva y/o negativa en que se manifestó el defecto en la providencia. Esto es, referirse (i) a las circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales; o (ii) a las omisiones en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso.

Dicha omisión debe ser arbitraria, irracional y/o caprichosa. Por otro lado, en términos del defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha manifestado que, tal exigencia se concreta, cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando, pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”.

Finalmente, respecto del defecto por desconocimiento del precedente, la Corte ha indicado que este, “se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos [sic] por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifiquen el cambio de jurisprudencia”.

Por tanto, la invocación de un precedente está determinado por la especialidad, de manera que sea el órgano de cierre que defina los criterios y reglas aplicables en casos semejantes, o, en el caso del precedente horizontal, los órganos judiciales deben resolver los asuntos que conocen a partir de un criterio de igualdad. Por otro lado, la Corte ha dicho que, el precedente constitucional no constituye una obligatoriedad absoluta, pues debido al principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.

Así las cosas, Alcibíades Hernández Oviedo no dirigió sus argumentos contra las razones concretas que expuso el tribunal para sustentar su decisión, las cuales se pueden sintetizar en que: i) al 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiario de la pensión mensual vitalicia de vejez ya que le hacía falta el requisito de edad, el cual cumplió hasta el 30 de octubre de 1998 y en ese orden el régimen aplicable era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) laboró más de 20 años al servicio del Estado y al ser beneficiario del régimen de transición, la edad para adquirir el estatus, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez debía ser el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; iii) conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado en concordancia con las sentencias C-258 de 2013 y C-230 de 2015 dictadas por la Corte Constitucional, “si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…)” y “(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”.

Por lo que, para el caso concreto, los factores a incluirse en el IBL son los dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, devengados en el periodo del 1 de julio de 1994 a 30 de junio de 2004; y iv) no demostró que alguno de los factores que devengó y sobre los que cotizó no se hubieran incluido al reconocer la pensión, sin embargo, conforme a la normativa aplicable al caso concreto disponer la reliquidación con todos los factores devengados durante el último año de servicio, no era jurídicamente procedente.

La Sala considera que el tutelante trajo a este trámite constitucional cuestionamientos que, lejos de indicar los yerros presentes en relación con la valoración del acervo probatorio, las normas y las reglas jurisprudenciales aplicadas en el estudio fáctico y jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en realidad plantean sus inconformidades sobre la forma de estudiar el asunto y las conclusiones a las que debió llegar la mencionada autoridad judicial, en el estudio de la controversia planteada dentro del proceso ordinario que promovió. En concreto, el accionante expuso sus consideraciones respecto del análisis del acervo probatorio allegado al proceso, citó las normas y enunció las sentencias que, en su criterio, daban cuenta de la conclusión errada proferida por la autoridad cuestionada, pero no argumentó reclamos en contra de la sentencia dirigidos a indicar concretamente la configuración del defecto y/o defectos que, en términos iusfundamentales, incurrió al realizar el estudio del caso concreto, pues no expuso las pruebas que — a su juicio— no fueron valoradas, y aun cuando enunció las normas y sentencias que consideró desconocidas, lo cierto es que, no expuso de qué forma habían sido indebidamente aplicadas o que las aplicadas no estuvieran acorde a la situación fáctica y jurídica del caso concreto, por lo que, los argumentos planteados no permiten concluir que el Tribunal realizó una valoración de las pruebas de forma arbitraria, caprichosa o irracional, aplicó indebidamente normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, ni planteó en concreto el desconocimiento o la indebida aplicación de una regla jurisprudencial de forma que la interpretación se tornara caprichosa o arbitraria.

Esto lleva a que no se active la competencia del juez de tutela para conocer de fondo sobre los supuestos defectos, toda vez que de hacerlo supondría, más bien, un juicio de legalidad respecto del reconocimiento y reliquidación de la prestación que reclama, lo que no corresponde en esta instancia constitucional. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia del 20 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de mayo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00