25000234200020160564501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-05645-01 Número interno: 4818-2022 Demandante: Juan Carlos Vargas Morales Demandado: Ministerio del Trabajo Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aceptación de renuncia al cargo que desempeñaba de libre nombramiento y remoción; presentada en forma libre y espontánea.

Renuncia protocolaria. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de noviembre de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Carlos Vargas Morales, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2045 del 2 de junio de 2016, por medio de la cual el Ministerio del Trabajo aceptó la renuncia del señor Juan Carlos Vargas Morales.

Como consecuencia de la nulidad y como restablecimiento del derecho, solicitó se ordene i) el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o en su defecto a otro igual o de superior categoría sin solución de continuidad; ii) el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones con los respectivos ajustes, debidamente actualizados desde el momento de la desvinculación hasta la fecha de reintegro; iii) se condene al pago de intereses comerciales y moratorios conforme el artículo 309 (sic) de la Ley 1437 de 2011; y iv) se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA y se condene al pago de costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que mediante Resolución No. 00000507 de 4 de marzo de 2013, el demandante fue nombrado en el cargo de Subdirector Técnico, código 0150, grado 18, adscrito a la Subdirección de Promoción de la Organización Social de la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo. Narra que el 24 de junio de 2016, mediante oficio remitido a la Ministra de Trabajo, el actor en calidad de Subdirector Técnico, código 0150, grado 18 dejó en consideración de la ministra la potestad de disponer del cargo que venía desempeñando desde el 4 de marzo de 2013.

Agrega que a través de la Resolución No. 2045 de 2 de junio de 2016, fue aceptada la renuncia del señor Juan Carlos Vargas Morales y, en consecuencia, fue desvinculado del servicio. Indica que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a una persona debe ser motivada, en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 123 y 209.

Ley 1437 de 2011, el artículo 36. Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 27. Ley 1010 de 2006, el artículo 2. Expresa que el acto administrativo demandado adolece de las siguientes irregularidades: A juicio de la parte demandante las circunstancias que rodean la expedición del acto administrativo objeto de controversia contraviene los fines consagrados en la Constitución Política.

Advierte que la entidad demandada al expedir la Resolución No. 2045 de 2 de junio de 2016, extralimitó su poder de aceptar una supuesta renuncia presentada por el demandante y no determinar de manera clara y concreta, cuáles eran los fundamentos de la referida decisión. Sostiene que el demandante desconoció las razones que motivaron la decisión de la administración, circunstancia que constituía un hecho contrario al ordenamiento jurídico.

Afirma que el acto acusado incurrió en falsa motivación, al proferir una decisión con fines diferentes a las establecidas en la Ley y la Constitución Política y a su vez, omitir el deber legal de manifestar los verdaderos motivos que lo llevaron a proferir el acto administrativo. Agrega que la Resolución No. 2045 de 2 de junio de 2016, se encuentra viciada de desviación de poder, pues se evidencia la intención de la administración de dar aplicación incorrecta a un oficio que en ningún momento llevaba explícita la intención de renunciar, por el contrario, ante las manifestaciones verbales por parte de los nuevos dignatarios en el Ministerio de Trabajo, el demandante expresó no la intención de la renuncia, sino que la administración determinara su continuidad en el cargo.

La contestación de la demanda El Ministerio de Trabajo, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Realizó un análisis normativo en torno al régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción, y a su vez, se refirió respecto de las causales de retiro del servicio.

Así mismo, trajo a colación diferentes pronunciamientos emitidos tanto por el Consejo de Estado como por el alto Tribunal Constitucional, que a su juicio son aplicables al caso objeto de estudio. Sostuvo que la aceptación de la renuncia presentada por el actor el 4 de mayo de 2016, constituía un acto dentro de la órbita discrecional que tiene el nominador, toda vez que el cargo desempeñado por el señor Juan Carlos Vargas Morales era de libre nombramiento y remoción. Afirma que, el empleo de Subdirector Técnico adscrito a la planta de personal del Ministerio de Trabajo es un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de un nombramiento ordinario y su desvinculación deviene de la aceptación de la renuncia protocolaria presentada por el demandante.

Agrega que la idoneidad y buen desempeño que haya podido tener el actor en el ejercicio de su cargo, no le concede el derecho de permanecer en el mismo, pues se antepone la facultad discrecional que la ley le procura al nominador para reorganizar los cuadros directivos prescindiendo de las personas en cargos de libre nombramiento y remoción. Concluye que la facultad discrecional ha sido conferida a la administración por razones de interés público y en esta medida el nominador es quien debe determinar la conveniencia para mantener una persona en el cargo, más cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Aclara que cuando el actor presentó la renuncia sí reflejó la voluntad inequívoca de retirarse del empleo lo cual se observa cuando manifiesta que deja a la administración “la potestad de disponer del cargo que venía desempeñando”, dado que si no hubiera querido renunciar no hubiese dejado a potestad de la administración su cargo.

Finalmente procede a reiterar el concepto suscrito por la Subdirección de Talento Humano de la entidad al cual se atiene. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 17 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) de conformidad con los siguientes argumentos: La Sala al realizar un análisis de la norma aplicable y de los elementos probatorios allegados al expediente, advirtió que no es dable afirmar que la ausencia de la palabra renuncia, en el documento presentado por el demandante a la administración pueda desvirtuar el deseo del actor de separarse del cargo, con independencia que hubiera sido como una manifestación de su voluntad o por insinuación de la administración, siendo esta última forma permitida tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. Estima que el demandante incurre en error al confundir la figura de la aceptación de la renuncia con la de la insubsistencia, pues si bien estas constituyen formas de retiro del servicio público, lo cierto es que en la aceptación de renuncia media la voluntad del empleado de apartarse del cargo, mientras que en la insubsistencia la administración adopta la decisión de forma unilateral.

Considera que en el presente asunto se trata de actos de aceptación de renuncia, por tanto no es posible hacer alusión a la motivación del acto en cabeza del nominador, sino que en estos casos es la manifestación de la voluntad del dimitente la que justifica la expedición del acto, en esa medida no es procedente admitir los argumentos aludidos por el demandante encaminados en afirmar que no hubo motivación, pues a todas luces se encontraba demostrado que su retiro se debió a la renuncia protocolaria que presentó a la administración tal y como lo realizaron los demás directores de las distintas dependencias del Ministerio de Trabajo.

Recalca que, respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, el nominador se encuentra en la libertad de determinar la permanencia o remoción de sus empleados, en virtud de la confianza que se requería para este tipo de cargos, sin que tal circunstancia constituya presión, coacción, o constreñimiento, situaciones que son fundamento para considerar ilegal el acto de aceptación de renuncia. Señala que dicha Corporación no soslaya el buen rendimiento del actor en la prestación del servicio, sin embargo, este hecho por sí solo no genera fuero de inamovilidad en el cargo, máxime cuando era de libre nombramiento y remoción. Sostiene que, a efectos de acreditar los cargos aludidos por la parte actora, era necesario que el demandante cumpliera con su carga probatoria y allegara los medios probatorios que sirvieran de fundamento para demostrar la situación fáctica expuesta en el escrito de la demanda; no obstante, del análisis del acervo probatorio allegado no se logró evidenciar que la entidad actuó con un fin distinto al de aceptar la renuncia del demandante conforme a su manifestación de voluntad.

En consecuencia, el Tribunal no encontró acreditados los cargos invocados por el demandante, advirtiendo que el acto acusado esta ajustado al ordenamiento jurídico y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: Reitera que el señor Juan Carlos Vargas Morales, no presentó renuncia al cargo, pues tal y como lo reconoció el a quo diferentes funcionarios que ocupaban cargos directivos se vieron obligados a dejar a disposición sus cargos, por orden directa de quien llegó a ocupar el cargo de Ministra de Trabajo; es decir que la denominada renuncia protocolaria fue promovida por la nominadora, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, pues la misma no fue espontánea, y careció de plena voluntad del funcionario.

Destaca que el fallador de primera instancia desconoció el requisito esencial de la voluntariedad del funcionario para retirarse de un empleo, en la medida que es diferente dejar a disposición a renunciar, pues si se hubiese tratado de esta última había sido más expedito el camino, pero en el presente caso en ningún momento manifestó el actor de manera escrita y sin lugar a duda, su deseo de desvincularse del servicio.

Advierte que la insinuación efectuada por la accionada afectó la prestación del servicio, ya que la decisión de remover a una persona que llevaba tres años en el ejercicio de sus funciones, que contaba con experiencia, cumplía a cabalidad con las labores encomendadas, podía generar traumatismo en la entidad y represamiento en la ejecución de estas.

Reitera que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, al considerar que el oficio presentado por el actor se trataba de una renuncia protocolaria, por el contrario, ante la insinuación del nominador se presentó el documento el cual no podía ser entendido como una manifestación de voluntad. A su vez, sostiene que con la expedición del acto acusado se configuró una desviación de poder, en la medida que la intención del Ministerio de Trabajo se alejó de la finalidad del buen servicio, debido a que el retiro del señor Juan Carlos Vargas no correspondía a una mejora en la prestación del servicio, pues durante el tiempo que ocupó el cargo gestionó de manera correcta y oportuna los asuntos sometidos a su conocimiento.

Difiere del argumento del A quo, en el sentido de que no se aportaron pruebas de la coerción ejercida por el nominador, pues el hecho de que haya reconocido que en la entidad hubo otros directores que se desvincularon en idénticas condiciones, constituye una prueba de la desviación de poder. Finalmente considera que el documento dejado a disposición y voluntad del nominador la continuidad en el ejercicio del cargo, en ningún momento constituyó una renuncia, pues carecía de requisitos, tales como, voluntariedad, por tanto, al tenor de los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado es dable concluir que la Resolución No. 2045 de 2 de junio de 2016, está viciada de nulidad. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 2 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia toda vez que la renuncia presentada por el señor Juan Carlos Vargas Morales en el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social no fue libre, espontánea e inequívoca, sino coaccionada por el nominador, presentándose los vicios de falsa motivación y desviación de poder.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Marco jurídico de la renuncia del cargo; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 2045 de 2 de junio de 2016, por medio de la cual la Ministra de Trabajo aceptó la renuncia presentada por el demandante al cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social, con efectos a partir del 13 de junio del mismo año. La decisión anterior invocó atribuciones Constitucionales, Legales y en especial las conferidas por el artículo 2.2.11.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 6 del Decreto 4108 de 2011. 2.2 Marco jurídico de la renuncia del cargo Conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Carta Política, “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio (…)”.

En relación con la libre disposición para renunciar a un empleo público, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, dispone: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado”. A su vez, el Decreto 1950 de 1973, “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 (…)”, preceptúa: “Artículo 111.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Artículo 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno”.

A su turno, la Ley 909 de 2004 preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada”.

Es decir, que el acto de renuncia a un cargo público debe ser resultado de una manifestación escrita e inequívoca del funcionario de cesar en el ejercicio del empleo que desempeña, de tal suerte que dicho acto debe reflejar su voluntad indiscutible de retirarse del empleo, esto es, una expresión de la voluntad consciente y ajena a todo vicio de fuerza o engaño. Referente a la renuncia protocolaria esta Corporación se pronunció de la siguiente manera: “La renuncia protocolaria se produce por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.

Asimismo, respecto de la solicitud de la renuncia, ha dicho esta corporación, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

Así, en sentencia del 25 de marzo de 2010, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, consideró: Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia También se ha sostenido de tiempo atrás, que tratándose de cargos de alto nivel, de libre nombramiento y remoción, la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa.

De igual manera, tal práctica (la solicitud de renuncia) por parte del nominador, no constituye una conducta desviada, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos”. El Decreto 4108 de noviembre 2 de 2011 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”, en el artículo 6 dispone: ARTÍCULO 6°.

Funciones del Despacho del Ministro. Son funciones del Despacho del Ministro, además de las señaladas en la Constitución Política y en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 21. Nombrar y remover los funcionarios del Ministerio y distribuir los empleos de su planta de personal, con excepción de los empleos cuya nominación esté atribuida a otra autoridad. 2.3 Hechos probados -Mediante Resolución No 00000507 de 4 de marzo de 2013 se nombró al señor Juan Carlos Vargas Morales en el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social. -Con escrito de 4 de mayo de 2016 suscrito por el demandante dirigido a la Ministra del Trabajo deja el cargo por él desempeñado a consideración de la accionada. -Con la Resolución No 2045 de 2 de junio de 2016 se acepta la renuncia presentada por el actor del cargo ejercido. -Certificación de tiempo de servicios, así como de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el actor expedida por la Subdirectora de Gestión del Talento Humano del Ministerio del Trabajo. -En las audiencias de pruebas de fechas 28 de febrero y 4 de abril de 2018 se recepcionaron el interrogatorio de parte al demandante y los testimonios de los señores Jorge Bernal Conde y Johan Stiven Hortua Arévalo. 2.4 Caso concreto El señor Juan Carlos Vargas Morales, fue nombrado en el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social.

Bajo la norma estudiada es claro que el cargo que desempeñó el actor como Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18 del Ministerio del Trabajo, es de libre nombramiento y remoción, hecho que se encuentra establecido en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuando estipula que tienen dicha calidad los empleos de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, correspondiendo a la Administración del Nivel Central, los siguientes cargos: “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto”. Igualmente, el retiro del servicio del demandante obedeció a la renuncia del cargo que venía ejerciendo, causal que se halla tipificada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como de retiro de los servidores del Ministerio de Trabajo.

Renuncia que se encuentra representada en la misiva de fecha 4 de mayo de 2016, dirigida por el actor a la Ministra del Trabajo, en la cual expresó: “Juan Carlos Vargas Morales, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.574.634 de Bogotá, en mi calidad de Subdirector Código 0150 Grado 18 de la Subdirección de Promoción de la Organización Social del Ministerio de Trabajo, respetuosamente dejo a consideración suya, la potestad de disponer del cargo que vengo desempeñando desde el 4 de marzo de 2013”.

Por su parte mediante la Resolución 2045 de 2 de junio de 2016 la Ministra del Trabajo procedió a aceptarla a partir del 13 de junio de 2016, de la siguiente manera: LA MINISTRA DEL TRABAJO En uso de sus atribuciones Constitucionales, Legales y en especial las conferidas por el artículo 2.2.11.1.6 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 6 del Decreto 4108 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que mediante comunicación de fecha 4 de mayo de 2016, el doctor JUAN CARLOS VARGAS MORALES, identificado con cédula de ciudadanía número 79.574.634, presenta renuncia al empleo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 18 ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social. Que para efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 17 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el doctor JUAN CARLOS VARGAS MORALES deberá hacer entrega de todos los asuntos que se encuentren pendientes del puesto de trabajo, a su jefe inmediato, o a quien este delegue.

Que en virtud de lo anterior, RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO. Aceptar a partir del 13 de junio de 2016, la renuncia presentada por el doctor JUAN CARLOS VARGAS MORALES, identificado con cédula de ciudadanía número 79.574.634, titular del empleo Subdirector Técnico Código 0150 Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”. Advierte la parte recurrente, en virtud del recurso de apelación, que el oficio presentado no reúne los requisitos de una renuncia libre espontánea e inequívoca, debido a que no se trató de una renuncia pues solamente puso a disposición su cargo, sin tener el interés de renunciar, además que la disposición del cargo fue promovida indirectamente por el empleador y con la presentación de la renuncia no se mejoró el servicio.

Sobre la no intención de renunciar al cargo El demandante sostiene que desconoce el fallador de primera instancia, que una cosa es dejar a disposición el cargo y otra es renunciar, aclara que, si se hubiera tratado de la renuncia, hubiese sido más expedito el camino, y efectivamente una vez la entidad cambia de ministro, tal y como lo hicieron el resto de los funcionarios, el actor presenta la renuncia. Al examinar las condiciones y el entorno en que se produjo el retiro del servicio del actor, se advierte que su dimisión se presentó en los siguientes términos: “respetuosamente dejo a consideración suya, la potestad de disponer del cargo”, por lo que si bien dicha expresión no puede considerarse en sí misma como renuncia del cargo desempeñado, si hizo incurrir a la administración en un error al creer que se estaba dimitiendo, por lo que se comparte la decisión de primera instancia cuando sostuvo que el demandante no menciona en forma específica que renuncia al cargo, pero si deja a disposición del nominador el cargo que desempeñaba, por lo que esta alocución pudo ser tenida en cuenta o no por este.

Ya esta Corporación con ponencia del suscrito magistrado en un caso similar mediante sentencia de fecha 4 de agosto de 2022, se pronunció en este sentido sin que se observe nuevos hechos que hagan variar dicha posición. Resalta la Sala, que la renuncia del cargo debe ser clara en su contenido en donde se manifiesta la intención de dejar el cargo, la cual si bien es cierto no requiere de fórmulas sacramentales, puede utilizar acepciones que signifiquen dicho propósito, como es el caso analizado cuando en forma expresa señala que deja el cargo a consideración de la Ministra del Trabajo para que disponga del empleo.

Insiste el actor en la diligencia de interrogatorio de parte, que la intención era simplemente que la administración determinara la continuidad en el cargo, pero no renunciar al mismo, lo que implica una contradicción, pues ante la dimisión presentada esta podía o no ser aceptada por la nueva ministra del trabajo, quien optó por la primera posibilidad, sin que en este momento pueda argumentarse que no tenía la intención de renunciar.

Así las cosas, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la legalidad de la actuación administrativa se concluye de (i) la manifestación de la voluntad del empleado público, expresada por escrito, de dar por terminada la relación laboral; (ii) la carencia de estabilidad laboral o fuero de inamovilidad dada la categoría del empleado público provisional o de libre nombramiento y remoción;

(iii) la calidad de empleado del nivel directivo o asesor presupone su experiencia y preparación para discernir acerca de la conveniencia de su renuncia al cargo; y (iv) la simple insinuación o solicitud de renuncia de la Administración no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas puede acceder o no conforme a su entendimiento.

Al realizar el estudio del cumplimiento de cada uno de los requisitos se observa que el señor Juan Carlos Vargas Morales, manifestó por escrito en forma libre y voluntaria la intención de poner en manos de su nominador el cargo por él ejercido, cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, por lo que al tener su formación profesional y desempeñar el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social, así como haber estado encargado en varias ocasiones como Director de Derechos Fundamentales del Trabajo, Código 0100, Grado 22, conocía las implicaciones de elevar renuncia del cargo, la cual al pertenecer al nivel directivo podía ser presentada al momento de cambio de ministro como un acto de simple cordialidad y para componer el personal de su confianza por parte del director de la entidad.

En este orden de ideas, la presentación de renuncia protocolaria obedece a circunstancias conocidas por los servidores ante perentorios cambios en las políticas institucionales que son aceptadas por la generalidad de los funcionarios de alto rango que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; por ello, el demandante presentó el 4 de mayo de 2016 su dimisión protocolaria, la cual lleva implícita los requisitos de libertad y espontaneidad exigidos, pues se trata de una situación que «evita la declaración de insubsistencia y que conviene a quienes se mueven laboralmente en ese mundo público y de alto manejo administrativo».

En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por la ministra del Trabajo que aceptó la renuncia presentada fue proferido con vulneración de las normas que la regulan. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto de aceptación de renuncia obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación de poder lo que no sucedió en el caso estudiado.

Renuncia coaccionada por el nominador Expone que el actor se vio coaccionado por su empleador para dejar su cargo a disposición, para cumplir los caprichos del nominador, por lo que se vició su voluntad. Nótese que el demandante y otros funcionarios del Ministerio del Trabajo debido al cambio de jefe de dicha cartera ministerial presentaron renuncia del cargo, lo que por sí solo no constituye infracción a la ley como lo pretende el accionante, ya que hay situaciones en las cuales se evidencia la necesidad de retirar a los empleados dada la trascendencia de las funciones que desempeñaban y el grado de confianza que se exige para ejercerlas.

Si bien el acto de renuncia como forma de retiro del servicio debe ser un acto libre y espontáneo, donde prima la autonomía de la voluntad del dimitente, por lo que no debe haber duda de la decisión de quien la suscribe, la cual se encuentra protegida por la ley al prohibirse coacción o constreñimiento para su presentación, en tratándose de funcionarios de alto nivel, como es el caso del accionante, pues se observa que estaba nombrado en el cargo de Subdirector Técnico, Código 0150, Grado 18, ubicado en la Subdirección de Promoción de la Organización Social, considerado de libre nombramiento y remoción, a pesar de que la renuncia es protocolaria, la misma no se desdibuja debido a la necesidad de reorganizar la cúpula administrativa de la accionada, cuando incluso se puede solicitar la dimisión sin que ello constituya desconocimiento de los derechos del actor.

Se tiene que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo, tan es así que en el escrito de renuncia presentado por el demandante se dice que se pone a consideración su continuidad en la entidad.

Advierte la Sala que respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción puede evidenciarse lo que se ha denominado la renuncia protocolaria, la cual tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público. Efectivamente la Ministra del Trabajo para la época Clara Eugenia López Obregón fue posesionada el 4 de mayo de 2016, por ello y solo con el objetivo de cumplir las funciones con personal de su absoluta confianza, los subalternos presentaron la renuncia protocolaria del cargo, entre ellos el demandante, lo que involucra que la nominadora pudiera aceptarla o no, sin que necesariamente implique la obligación de declarar insubsistente el empleo, todo lo contrario a dicha figura se acude para evitar hacer uso de la potestad discrecional de declarar insubsistentes sus cargos.

Para que el acto de aceptación de renuncia sea nulo debe demostrar el dimitente que en efecto la razón de su renuncia sea producto de una coacción invencible que excluya el acto voluntario de dimisión, lo que no sucede en el caso analizado pues si bien se evidenció una renuncia protocolaria el accionante estaba en libertad de presentarla o no, y dejar que el nominador decidiera lo pertinente.

Resulta claro que el señor Juan Carlos Vargas Morales deseaba presentar la renuncia del cargo en forma como lo hizo por lo que formalmente sí se estructuraron los requisitos indispensables para que la renuncia surtiera todos sus efectos. Debe resaltarse que el acto administrativo que acepta la renuncia reconoce efectos jurídicos irrevocables y, además, goza de presunción de legalidad, especialmente cuando de manera escrita, libre y espontánea se manifiesta la voluntad de dimitir.

Además, el hecho de insinuar la presentación de renuncia no comunica ilegalidad al acto, pues en esta clase de eventos se permite una salida decorosa a aquellos altos funcionarios para evitar ser declarados insubsistentes decisiones que contienen una connotación negativa. En este orden de ideas, le corresponde a la Sala analizar el acervo probatorio obrante en el proceso, a fin de establecer la coacción y no se observa ningún tipo de presión sobre el actor para que presentara la renuncia. Obra la declaración rendida por el señor Jorge Bernal Conde en su condición de secretario general de la entidad, donde afirmó que: “¿Conoce al demandante? Lo conoció en el año 2016 ¿Conoce la naturaleza del cargo que desempeñaba el demandante? Es un cargo de libre nombramiento y remoción. Hizo alusión a algunas funciones.

Qué le consta de la situación de desvinculación del demandante. Tuvo conocimiento de que el demandante presentó de manera voluntaria memorial en el que puso a disposición de la señora Ministra su continuidad en el cargo. ¿Quién era la Ministra? La Dra Clara López, quien aceptó la solicitud ¿Otros funcionarios lo hicieron? Sí, en su condición de secretario general conoció la situación de varios funcionarios que presentaron la misma solicitud.

¿Cómo se presentaban las renuncias de los funcionarios de libre nombramiento y remoción? Fueron presentadas voluntariamente y de manera formal. ¿Recuerda el trámite dado al memorial presentado por el demandante? Lo recuerda porque hizo parte del Comité de Conciliación, instancia en el que se discutió y recomendó no conciliar las pretensiones del demandante.

¿Tiene conocimiento de cómo se tramitó la solicitud de conciliación prejudicial o si el Ministerio le adeudaba algún emolumento laboral al momento de retirarse? Según su conocimiento, no recuerda que el Ministerio haya incumplido con alguna de sus obligaciones. Contrainterrogatorio: ¿Sabe si en algún momento la Ministra Clara López solicitó la renuncia de los funcionarios en el mes de abril de 2016? En el mes de abril no es probable, porque la Ministra Clara López se posesionó en el cargo a partir de mayo, sin embargo, no conoció y no le consta que la señora Ministra u otro funcionario haya solicitado renuncias.

Ministerio Público: ¿La persona que nombraron en reemplazo tenía mejor perfil para el cargo que el del demandante? No tiene conocimiento del perfil profesional del demandante para tener una base de comparación. Tampoco tiene información acerca de la persona que lo reemplazó”. A su vez, el señor Johan Stiven Hortua Arévalo, da cuenta en su declaración de lo siguiente: “¿Como estaba vinculado con el Ministerio del Trabajo Estaba vinculado con nombramiento en provisionalidad en el área de talento humano. ¿Conoce al demandante? No lo conoció, pero sabe, por las funciones que desempeñaba, que el demandante era Subdirector Técnico de la entidad.

¿Conoce la naturaleza del cargo que desempeñaba el demandante? Es un cargo de libre nombramiento y remoción. Hizo alusión al código y grado del empleo. ¿Tiene conocimiento de las funciones? No tiene conocimiento. Qué le consta de la situación de desvinculación del demandante. No le consta. ¿cómo se tramitan las renuncias? La renuncia se presenta en el Despacho de la Ministra, pasa al Grupo de Administración de personal.

Contrainterrogatorio: ¿Sabe si para el mes de mayo de 2016 se presentaron más renuncias por parte de los funcionarios del Ministerio? No le consta”. De lo manifestado no se desprende la supuesta coacción ejercida en contra de la parte actora para que presentara renuncia del cargo. Tampoco se establece la misma por el solo hecho de obrar dentro del expediente la presentación de otras renuncias, ya que lo único que esto significa que de manera colectiva se allegaron renuncias protocolarias por el cambio de ministro, pero no se deriva de ello la supuesta coacción o constreñimiento en su presentación. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por la ministra de trabajo que aceptó la renuncia presentada fue expedido con vulneración de las normas que la regulan.

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto de aceptación de renuncia obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio público generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.

Nótese que el demandante presentó renuncia del cargo, la cual bien pudo ser insinuada o solicitada, lo que por sí solo no constituye infracción a la ley, ya que hay situaciones en las cuales se evidencia la necesidad de retirar a los empleados dada la trascendencia de las funciones que desempeñaban y el grado de confianza que se exige para ejercerlas.

Respecto de la falta de mejoramiento del servicio Para que se configure la causal de desviación de poder se debe probar una actuación tendiente a obtener un fin distinto a la ley, abiertamente contrario al mejoramiento del servicio y que resulte indiscutiblemente arbitrario e ilegítimo. Dentro del sub-judice, el actor no probó que el acto de aceptación de renuncia y posterior retiro se produjo por una razón diferente al servicio público, antes, por el contrario, se determinó que su renuncia la hizo en forma voluntaria y libre, por lo que no se evidenció la coacción que permita concluir que el fuero interno del demandante fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se vio disminuida, al punto de que indefectiblemente se vio compelido a renunciar.

En cuanto al argumento esgrimido por el actor, referente a que la insinuación efectuada por la accionada afectó la prestación del servicio, ya que la decisión de remover a una persona que llevaba tres años en el ejercicio de sus funciones, que contaba con experiencia, cumplía a cabalidad con las labores encomendadas, podía generar traumatismo en la entidad y represamiento en la ejecución de estas, debe precisar la Sala, que el cumplimiento de las funciones, no genera por sí solo un fuero o un retén que ofrezca una estabilidad reforzada en la permanencia del cargo, por el contrario, es obligación de los servidores públicos ejercer sus funciones en forma óptima y eficiente con altos estándares de calidad.

Así mismo se resalta, que dentro del presente evento se estudia la renuncia del cargo no el ejercicio discrecional de retiro, por consiguiente, no se requiere de motivación del acto, además que la prestación de un buen servicio público no limita la facultad de aceptación de renuncia ni el ejercicio de la potestad discrecional. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue aceptada la renuncia por él presentada.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA