CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04071-01 Actor: Tilcia Mariela Granados Cañón Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Tilcia Mariela Granados Cañón, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Tilcia Mariela Granados Cañón, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos “al debido proceso, derecho a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento del precedente judicial vertical”, (Sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 10 de mayo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-007-2022-00017-01, instaurado por la aquí demandante, contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…)1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/10/2023, en el expediente rad. No. 15001333300720220001701, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial desde 1990 y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 2 de agosto de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990.

Afirmó que dicha petición fue resuelta de manera negativa mediante oficio No. BOY2021EE028267 el 28 de agosto de 2021. Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, que, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2022, negó las súplicas de la demanda.

Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión de primera instancia, mediante fallo de 10 de mayo de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró su derecho al debido proceso al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse; toda vez que con la decisión proferida el 10 de mayo de 2023, i) no dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) omitió el principio de favorabilidad y iii) se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.

Relató que, en consonancia con lo dispuesto por sentencia de la Corte Constitucional SU 098 de 2018, los principios de igualdad e in dubio pro operario y por lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo, para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del sector oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada.

Agregó que, teniendo en cuenta la aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes y con base en la jurisprudencia constitucional, el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución y, dado que, los docentes oficiales son empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Afirmó que la sentencia objeto de la presente acción de tutela, incorporó una postura restrictiva del Consejo de Estado, por lo cual se configuró el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Nacional, en donde se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable en torno a la prestación social de las cesantías para el sector docente, circunstancia que conllevó a que se adoptara un decisión desfavorable y contraria a lo consagrado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se ajustaba al caso concreto.

Explicó que, lo que determinó la Ley 91 de 1989, fue la afiliación obligatoria de los trabajadores docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 y la financiación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional del pago de las cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. Indicó que no fueron objeto de estudio las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Citó precedentes judiciales de juzgados administrativos emitidos en los años 2022 y 2023 que reconocen el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación por parte del Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero de 2021 al FOMAG. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante auto de 31 de julio de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo de Boyacá, y vinculó al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Departamento de Boyacá en calidad de terceros con interés legítimo.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que no hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado y/o la Corte Constitucional, al momento de señalar que los docentes oficiales vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son beneficiarios de normas especiales y que, por lo tanto, no es posible aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (régimen general) a dichos servidores públicos.

Señaló que no se vulneró en ningún momento el derecho a la seguridad social del accionante, dado que la pretensión del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho se sintetiza en el pago de una sanción, más no por falta de la consignación de las cesantías, de modo que la demandante contó con valor correspondiente al referido derecho.

Respecto del derecho a la igualdad, sostuvo que la actora no probó que otro docente que estuviera en sus mismas condiciones jurídicas se le reconociera el derecho a la aplicación de la ley 50 de 1990 en su integridad. Además, afirmó que tampoco se vulneró el debido proceso puesto que, tanto en primera, como en segunda instancia, se siguieron las etapas consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para emitir las respectivas sentencias. 4.2 La Fuduprevisora S.A., manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

En ese sentido, afirmó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Por otra parte, explicó que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para la accionante y que hoy reclama por vía tutela, ya que, en el caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino que, en este caso, la demandante reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, tema frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 4.3 El Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, consideró que no existe vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que la decisión de negar las pretensiones de la demanda se basó en las normas y jurisprudencia aplicables al control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo objeto sea el reconocimiento y pago de sanción e indemnización previstas en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la ley 52 de 1975.

Aseveró que la referida normativa no es compatible con el régimen especial de cesantías de los docentes, puesto que aplican para los trabajadores del sector privado aunado a que la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la ley 334 de 1996, expresamente excluye el régimen especial de los docentes de la ley 91 de 1989. 4.4 El Departamento de Boyacá, mediante la Secretaría de Educación Departamental, manifestó que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ni precedente unificado aplicable al caso sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni sobre la indemnización por el pago inoportuno de los intereses sobre las cesantías de la Ley 52 de 1975.

Aclaró que el Departamento de Boyacá adelantó todas las acciones pertinentes para que se realizara el oportuno pago. Adujo que las pretensiones de la tutela no deben prosperar porque la sanción moratoria no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues tienen un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla tal sanción. Y, no es posible aplicar la sentencia SU-098 de 2018 porque en ella se estudiaron supuestos fácticos diferentes a los aquí alegados por la demandante. 4.5 El Ministerio de Educación Nacional, solicitó declarar improcedente la acción de tutela formulada, por considerar que no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante.

Manifestó que, en el caso en concreto hay ausencia de relevancia constitucional y no se cumplen con la totalidad de los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022.

Afirmó que la demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso administrativa. Concluyó que lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, afirmó que este es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Tilcia Mariela Granados Cañón; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala, la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 10 de mayo de 2023, se notificó a las partes mediante edicto fijado el 17 de mayo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 27 de julio de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Gonzalo Sosa Caro, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica”, porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2023, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.

En el asunto sub judice la parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.

Por su parte, El Consejo de Estado – Sección Cuarta, en la decisión de primera instancia proferida el 21 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, argumentando que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que la demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que la actora solicita el análisis del asunto jurídico que ya fue resuelto en sede contencioso administrativa.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 26 de abril de 2023, mediante la cual confirmó el fallo del 8 de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Gonzalo Sosa Caro, relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Análisis del caso concreto Sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 88.

La Sala recuerda que la impugnación de la actora se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Participaciones. 89.

Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. 90. Además, los recursos del Fondo se descuentan directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación. Las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos. 91.

Hecho lo anterior, el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC. 92.

En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990. 93.

Igualmente, el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. 94. Sobre dicho aspecto, el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG). 95.

En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 96.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada17, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 97. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 98.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”. 99.

Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 100.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa a que en la sentencia SU-098 de 2018 se reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón a que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró y precisó la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 101.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Tilsia Mariela Granados Cañón se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se expone consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 102.

Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto. 103.

Contrario a ello, es decir a aplicar la Ley 50 de 1990, los docentes vinculados al FOMAG se rigen por lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través del Acuerdo No. 39 de 2018 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, previó en su artículo primero, lo siguiente: (…) 106.

Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación19, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: (…) 107. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.

(…)” Una vez revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, procedió a analizar el contenido de las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, los Decretos 2767 de 1945. 2567 de 1946, 1160 de 1947 y el Decreto Ley 3148 de 1968, para advertir que los empleados públicos del orden nacional pasaron a un régimen de cesantías anualizado, mientras que los empleados territoriales permanecieron con el régimen retroactivo.

Seguidamente, el Tribunal, con el fin de determinar la procedibilidad y los alcances de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas e indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías para el personal docente, precisó que el legislador expidió la Ley 91 de 1989, con la cual se dispuso que el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes oficiales quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, constituyéndose como un fondo cuenta del Estado, administrado a través de una fiducia mercantil.

De esta manera, la autoridad judicial accionada indicó que el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en relación con el pago de las cesantías del personal docentes dispuso que: i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará el auxilio bajo la modalidad retroactiva; mientras que ii) para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantía generas a partir del 1° de enero de 1990; el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. Así pues, el Tribunal coligió que la Ley 91 de 1989, universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, respetando los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1.º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo.

Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990. En este sentido, la autoridad judicial accionada resaltó que la Ley 50 de 1990 reformó el Código Sustantivo del Trabajo (CST) y, en ese sentido, modificó el auxilio de cesantías para los trabajadores particulares, quienes también pasaron de un régimen retroactivo a uno anualizado, con el reconocimiento de intereses legales del 12 % anual.

Así mismo, destacó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos que todavía mantenían el régimen retroactivo y expresamente mantuvo las particularidades del régimen del magisterio. Adicionalmente, el Tribunal indicó que el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, por medio del cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 344de 1996, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo accionado consideró que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes, se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que, para ellos, esta normativa no resultaba ser la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes.

Así pues, la referida ley 50 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Por consiguiente, concluyó que la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplicaba a los referidos educadores.

Por otro lado, precisó que, si bien, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, dictó el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, también es cierto que ello solo cobija a quienes se vincularon a partir de su expedición. Entre tanto, con relación a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, el Tribunal advirtió que esta prerrogativa nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST, sin que se pueda inferir que la norma incluye al personal docente.

Así las cosas, el Tribunal indicó que las penalidades reclamadas por la demandante no pertenecen al régimen especial de los docentes, tanto así, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-928 de 2006, ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación con las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías.

Aunado a lo anterior, el Tribunal discurrió en que los supuestos de hecho de las sanciones económicas reclamadas a su favor son Incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta la connotación de los recursos (Ley 715 de 2002 – artículos 15.1, 18) y el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías descrito en el Decreto 3752 de 2003, la Ley 1126 de 2007 (artículo 29) y la Ley 91 de 1989 (artículo 9°), entre otras; en cuyo contenido se vislumbra la diversidad de organismos del Estado que intervienen en el pago de la aludida prestación, aunado al hecho de que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del FOMAG y, por tanto, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías (principio de unidad de caja).

Resaltó que si bien, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes oficiales se les extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a la prestación; por lo que, también es cierto que las condiciones particulares fácticas y jurídicas de la referida providencia no son similares a las que presenta en el caso del señor Gonzalo Sosa Caro.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que la señora Tilsia Mariela Granados Cañón, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, así como tampoco a una indemnización por el pago tardío de los intereses, toda vez que la normativa que conforma el régimen especial de los docentes oficiales, no las establece expresamente, ni existe norma especial que remita al régimen general, aunado a que los supuestos de hecho de las penalidades que reclama el demandante no son compatibles con el contexto legal y procedimental al que está sometido el actor, para el pago de sus cesantías. 4.2.1.

Alcance jurisprudencial entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docentes oficiales vinculados al FOMAG. Ahora bien, con el fin de examinar si el sustento argumentativo, normativo y jurisprudencial, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia acusada, es constitutivo de vía de hecho, al haber incurrido en los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: Con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los educadores del sector público, esta Corporación había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, pese a su carácter de servidores públicos, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se interpretó como una salvedad, en el entendido que lo previsto por dicha normativa no cobijó al personal docente.

Dicho criterio jurídico fue desarrollado por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta Fundamental; pues en la sentencia C-928 de 2006, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se debía hacer de la misma forma como lo dispuso la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó, además que de hacerlo, tal aspecto redundaría en una violación del derecho a la igualdad, porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado, en algunas oportunidades, que en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.

De igual manera, en la referida sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Concluyendo, entonces, lo siguiente: “(…) Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag. […]» (Resalta la Subsección) Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019 también concluyó que: “(…) 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;

(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (…)” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, aplicó el anterior criterio para determinar si algunos docentes oficiales eran beneficiarios o no de la sanción pretendida. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo”.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018, no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG. En esa oportunidad sostuvo el alto Tribunal Constitucional que: “(…) 3.5.1.1.

El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. De acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que al interior de la jurisprudencia Constitucional no existe un pronunciamiento unificado en el que se analice la procedibilidad y reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Así pues, al interior de esta Corporación, los pronunciamientos jurisprudenciales entrono al tema no han sido unánimes, pues como se explicó en líneas anteriores, durante una primera etapa se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, bajo la tesis de que los docentes oficiales no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, vía amparo constitucional se accedía a este tipo de pretensiones, teniendo en cuenta entre otras, los fundamentos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, la cual como se indicó previamente, no hace referencia a un docente vinculado al FOMAG.

En tal virtud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, unificó su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en el sentido de indicar que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar las generalidades de las cesantías, los distintos regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos, destacó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado; por lo tanto, se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.

En este orden de ideas, es claro que conforme con el criterio contenido en la referida Sentencia de Unificación, las leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, en la medida que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

No obstante, la citada Sentencia de Unificación precisó que al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG, le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente. En cuanto a los efectos de aplicación del referido criterio, la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que la regla jurisprudencial fijada se aplicaría a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, salvo en aquellos casos en lo que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Es así como, resulta importante mencionar, que la providencia del 11 de octubre de 2023 señaló que la tesis actual de la Corporación “(…) es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial”, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no es ajena o contraria al criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de octubre de 2023, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema del reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 11 de octubre de 2023, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones del accionante.

Así pues, en el sub-lite, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al examinar las particularidades del caso sometido a su consideración, evidenció que: La señora Tilsia Mariela Granados se encuentra vinculada al servicio docente desde el año de 1990, afiliado al FOMAG y beneficiario del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.

Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG; y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

La sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, no es aplicable al caso objeto de estudio, toda vez que se refiere a supuestos fácticos y jurídicos distintos. En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 10 de mayo de 2023, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa a la Constitución, ni desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso.

En efecto, se advierte que el Tribunal, explicó de forma suficiente y razonada, los motivos jurídicos y jurisprudenciales, por los cuales consideraba que al accionante no le eran aplicables las decisiones de la Ley 50 de 1990 para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización de intereses pretendidos, por lo que a juicio de la Sala, la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, ni en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por lo que debe concluirse que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 10 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Tilcia Mariela Granados Cañón, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firma electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA