CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03792-02 Demandante: Rafael Andrés Dorado Daza Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca y otro Temas: Incidente de desacato de la sentencia T-440 de 2024, proferida por la Corte Constitucional, Sala Primera de revisión. AUTO INTERLOCUTORIO Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones efectuadas, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato solicitado por el accionante. 1.

Antecedentes 1.1. Sobre la orden objeto de incidente El 17 de octubre de 2024, a través de la sentencia T-440 de 2024, la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, en el expediente T-10.072.565, estudió la acción de tutela del señor Rafael Andrés Dorado Daza, en la que ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, en el término de cinco días, reactivar el pago de la sustitución pensional del accionante, disponiendo el pago del retroactivo pensional causado, debidamente indexado, y que no fue pagado, a partir del momento en que la entidad suspendió el pago de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que sobre estas no operó el fenómeno de la prescripción. 1.2.

Sobre la solicitud de incidente El 31 de octubre de 2024, el señor Rafael Andrés Dorado Daza promovió incidente de desacato en contra de la ugpp, por incumplimiento de la sentencia T-440 de 2024, emitida por la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, dado lo siguiente: i) Pese a que, en la misma fecha de notificación de la sentencia, 24 de octubre de 2024, solicitó a la ugpp su cumplimiento, esto es, reactivar el pago de la sustitución pensional a su favor, con pago retroactivo desde el 1° de julio de 2015, debidamente indexado, la entidad aún no ha emitido un pronunciamiento al respecto. ii) Requiere con urgencia el acatamiento de lo indicado por la Corte Constitucional en su favor, toda vez que su situación económica es absolutamente precaria. 1.3.

Actuación procesal El 5 de noviembre de 2024, se requirió al representante legal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, procediera a i) señalar los nombres, apellidos, identificaciones, cuentas de correo electrónico y cargos de los funcionarios responsables del cumplimiento de la orden de tutela, prevista en la sentencia T-440 del 17 de octubre de 2024, proferida por la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, a efectos de realizar su efectiva individualización; e ii) informar de manera detallada las actuaciones adelantadas por la entidad para dar cumplimiento a la sentencia T-440 del 17 de octubre de 2024, proferida por la Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, acompañando, para el efecto, las pruebas que pretendiera hacer valer. 1.4.

Contestación El 15 de noviembre de 2024, a través del radicado 1140, la ugpp, por intermedio del subdirector de Defensa Judicial Pensional, en encargo, señor Hans Roger Gutiérrez Rodríguez, solicitó el archivo del trámite incidental, en atención a lo siguiente: i) En cumplimiento al fallo de tutela de revisión, la entidad procedió a crear solicitud de obligación pensional sop202401018788, para poder expedir el acto administrativo respectivo y, en tal virtud, emitió la Resolución rdp 016841 del 1° de noviembre de 2024, en la que ordenó la inclusión en nómina y pago de las mesadas pensionales adeudadas al accionante, la cual le fue debidamente enviada y notificada con oficio de salida n°. 20240180006132621 del 6 de noviembre de 2024. ii) Posterior a lo anterior, se creó la solicitud de novedad de nómina snn202401011193 que actualmente se encuentra en estado de: «incorporación de fallo-inclusión en nómina» y en razón de ello, se procedió a liquidar la prestación. La liquidación será reportada al pagador, esto es, al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Consorcio fopep), dentro de los primeros cuatro días hábiles del mes de diciembre de 2024, para que materialice el pago. iii) La ugpp no puede reportar dicha liquidación en este momento, primero, porque el Consorcio fopep, actualmente, tiene cerrada la nómina y, segundo, porque no existe una orden judicial en contra del fopep para que les reciba la novedad de nómina por fuera de dichas fechas. iv) Por tanto, en caso de no acceder a lo solicitado y se insista en el pago prestacional se solicita conminar al fopep a recibir el reporte de la novedad por parte de la ugpp por fuera de las fechas por él impuestas y, por contera, a realizar el pago. 1.5.

Otras actuaciones El 18 de noviembre de 2024, el señor Rafael Andrés Dorado Daza insistió en la apertura del trámite incidental, en atención de lo siguiente: i) La entidad omitió realizar la indexación y pago de cada una de las mesadas pensionales adeudadas desde el 1° de julio de 2015 y hasta la fecha de inclusión en nómina, según la orden contenida en la sentencia de tutela T-440 de 2024 de la Corte Constitucional. i) Por tanto, es del caso requerir a la ugpp para que proceda a dar estricto cumplimiento al fallo, ordenando el pago de cada una de las mesadas pensionales adeudadas desde el 1° de julio de 2015, debidamente indexadas, hasta la fecha de inclusión en nómina, y a razón de 14 mesadas pensionales al año; y a informar la fecha de pago o inclusión en nómina de la sustitución de pensión y retroactivo pensional, y la entidad bancaria. ii) Asimismo, que se aperture incidente de desacato en contra del subdirector de Nómina de Pensionados, señor Gustavo de Jesús Guzmán Maldonado, y demás funcionarios encargados, imponiéndoles sanción de arresto y multa de veinte (20) salarios mínimos legales vigentes, y se conmine u ordene la apertura de proceso disciplinario en su contra, además de requerir a la ugpp para que dé estricto cumplimiento a la orden contenida en la sentencia. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, por lo que esta Sala es competente para conocer del presente trámite incidental de desacato, al ser el juez que conoció del asunto en primera instancia. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar si en el caso procede abrir incidente de desacato en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, por presunto incumplimiento de la sentencia T-440 de 2024 de la Corte Constitucional. 2.3. Aspectos generales sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de sancionar a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica prima facie en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional, y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.

El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia. En caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento o responsabilidad objetiva debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Así, entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental deben revisarse entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

El incidente de desacato, además, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respectivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada —proporcionada y razonable— a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.

Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y, posteriormente, comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se insiste, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.4.

Análisis del caso concreto En el presente asunto, el señor Rafael Andrés Dorado Daza solicitó la apertura de incidente de desacato en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, por presunto incumplimiento de la sentencia T-440 de 2024 de la Corte Constitucional, en la que se ordenó lo siguiente: Primero. revocar la sentencia del 13 de diciembre de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó el fallo dictado el 14 de septiembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma corporación, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

En su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de Rafael Andrés Dorado Daza. Segundo. dejar sin efectos la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, por la Sala de Decisión Número 1 del Tribunal Administrativo del Cauca, que revocó el fallo emitido el 18 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso contencioso administrativo promovido por Rafael Andrés Dorado Daza acudió en contra de la Resolución rdp 004486 del 13 de febrero de 2019, confirmada por la Resolución rdp 013123 del 25 de abril de 2019, y del acto administrativo adp 000529 de 4 de febrero de 2020 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal.

Tercero. Por lo anterior, ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal que, de acuerdo con sus funciones legales y reglamentarias, en el término de cinco días (5) hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reactivar el pago de la sustitución pensional reclamada por Rafael Andrés Dorado Daza, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. La entidad deberá disponer el pago del retroactivo pensional causado, debidamente indexado, y que no fue pagado a partir del momento en que la entidad decidió suspender el pago de las mesadas pensionales.

Además, la entidad deberá tener en consideración que, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, no operó la prescripción de las mesadas pensionales reclamadas por el señor Rafael Andrés Dorado Daza. Cuarto. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, oficiar a la Relatoría y a la Oficina de Sistemas de la Corte Constitucional para que, respecto del expediente T-10.072.565, reviertan el proceso de anonimización efectuado en la base de datos.

En particular, deberán ajustar la base de datos para que sean visibles los nombres reales del accionante y aquel pueda realizar búsquedas de su proceso con esos datos. Según se observa, la orden de amparo se dirigió a que la ugpp reactivara el pago de la sustitución pensional del accionante, junto con el retroactivo pensional causado, debidamente indexado y que no fue pagado, a partir del momento en que la entidad decidió suspender el pago de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que en el caso no operó la prescripción de mesadas.

Mediante Resolución rdp 016841 del 1° de noviembre de 2024, la ugpp ordenó lo siguiente: artículo primero: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por la sala primera de revisión de la corte constitucional del 17 de octubre de 2024 y, en consecuencia, reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la causante dorado daza maría carmen, a partir del 12 de marzo de 1994 día siguiente al fallecimiento de la causante, pero con efectos fiscales a partir del 1° de julio de 2015 de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento, conforme la siguiente distribución: dorado daza rafael Andrés, ya identificado, en calidad de hijo invalido con un porcentaje de 100.00%.

La pensión reconocida es de carácter temporal, y será pagada mientras persista el estado de invalidez. Según sea el caso, y en el evento de llegar al límite de la pensión, la cuota correspondiente acrecerá en forma proporcional a favor de quienes continúen disfrutando el derecho. artículo segundo: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional pagará a los beneficiarios la suma a que se refiere el artículo anterior de manera indexada, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por la ley, con observancia del turno respectivo. artículo tercero: La entidad salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral o administrativa y disciplinaria que le pueda generar el presente acto administrativo; toda vez que con él se está dando estricto cumplimiento al fallo de tutela proferido por la sala primera de revisión de la corte constitucional, en sentencia de revisión del 17 de octubre de 2024. artículo cuarto: Notifíquese a rafael Andrés dorado daza, haciéndole (s) saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno. La ugpp reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a favor del señor Rafael Andrés Dorado Daza, a partir del 12 de marzo de 1994 —día siguiente al fallecimiento de la causante—, pero con efectos fiscales a partir del 1° de julio de 2015, con un porcentaje del 100%, con carácter temporal, esto es, mientras persista el estado de invalidez; y que en el evento de llegar al límite de la pensión, la cuota correspondiente acrecería en forma proporcional a favor de quienes continúen disfrutando del derecho.

Suma a ser pagada por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional fopep, de manera indexada, con los reajustes correspondientes, previas las deducciones ordenadas por ley, con observancia del turno respectivo. Ahora bien, respecto de dicha orden, el accionante alega su incumplimiento, pues, en su entender, la ugpp omitió realizar la indexación y pago de cada una de las mesadas pensionales adeudadas desde el 1° de julio de 2015 y hasta la fecha efectiva de inclusión en nómina.

Pues bien, revisada la documental aportada por la ugpp al plenario, este despacho judicial advierte lo contrario. De un lado, se tiene que en la Resolución rdp 016841 del 1° de noviembre de 2024, la ugpp sí reconoció y ordenó el pago de las mesadas pensionales adeudadas desde el 1° de julio de 2015, debidamente indexadas, con los reajustes correspondientes, y previas deducciones ordenadas por la ley, de la cual se le notificó al accionante el 6 de noviembre de 2024, y que, luego de ello, procedió a realizar la respectiva liquidación en la que se arrojó una suma de $111.075.476.

De otro lado, se evidencia que, en la contestación aportada por la ugpp al presente incidente, la entidad fue clara en explicar que la liquidación sería reportada al fopep, para su inclusión en nómina, dentro de los cuatro primeros días hábiles del mes de diciembre de 2024, dado el calendario dispuesto para el reporte de novedades en nómina, y así también ser materializado el pago, que para el mes de diciembre hogaño se encuentra dispuesto para el día 24, según el calendario y/o cronograma de pago; información que le fue debidamente comunicada al correo electrónico del accionante, mediante Oficio 1420 del 15 de noviembre de 2024.

Es decir, que además de que la entidad reconoció la prestación pensional, también procedió a su liquidación, quedando pendiente el reporte en nómina, dentro del calendario dispuesto por el fopep, lo que quiere decir que, una vez ello ocurra, le corresponde al fopep realizar el pago, en el calendario también dispuesto para ello. De aquí que en el caso no existe mérito para determinar que, a la fecha, la ugpp haya desacatado la orden impartida, en tanto, se itera, la materialización del pago corresponde al pagador, Consorcio fopep, debiendo el accionante esperar a que se surtan los trámites administrativos correspondientes para que se haga efectivo el desembolso de los haberes dispuestos a su favor.

Así, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos garantizados en el fallo de tutela y que, de la confrontación de las órdenes de tutela con las actuaciones adelantadas se concluye su cumplimiento, la Sala se abstendrá de abrir incidente de desacato. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve No dar trámite al incidente de desacato presentado por el señor Rafael Andrés Dorado Daza en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva que antecede.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. yasm