Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 050012333000202200814-01 Solicitante: Fernando León Cano Concejal: Edgar Ricardo Cardona Ortiz Asunto: Resuelve sobre una solicitud de nulidad AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver sobre la solicitud de nulidad presentada por el Concejal.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Fernando León Cano -en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decretara la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bello -Departamento de Antioquia-, señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz, porque, a su juicio, incurrió en la causal prevista en el Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 2.°1 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.°3 del artículo 43 de esa misma normativa. 2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia de 26 de agosto de 2022, en primera instancia, resolvió “[…] DECRÉTASE la pérdida de la investidura del Concejal de Bello (Antioquia), señor EDGAR RICARDO CARDONA ORTIZ, identificado con la cédula de ciudadanía número […] de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de este proveído […]”.

El Concejal interpuso recurso de apelación contra la sentencia. 3. La Sección Primera del Consejo de Estado, una vez adelantado el trámite correspondiente, mediante sentencia de 4 de noviembre de 2022 resolvió “[…] CONFIRMAR la sentencia de 26 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

La sentencia se notificó mediante correo electrónico de 17 de noviembre de 20224. 1 Por violación del régimen de inhabilidades. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 “[…] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales […] de las entidades que presten servicios […] de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”. 4 Cfr. Índice 14 de SAMAI.

Es importante resaltar que el Concejal, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, el 22 de noviembre de 2022, solicitó, por un lado, la aclaración y adición de la sentencia y que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 14 de diciembre de 2022 dispuso posteriormente “[…] NEGAR las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 4 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, presentada por el señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz […]”.

En dicha providencia se ordenó adicionalmente que, una vez ejecutoriado ese auto, se devolviera el expediente al despacho sustanciador para lo de su competencia. Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitud de nulidad presentada por el Concejal 4.

El Concejal, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de noviembre de 20225, solicitó “[…] [q]ue se declare la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia hasta antes de proferirse sentencia judicial, con ocasión de todo el cúmulo de irregularidades acaecidas en la presente acción constitucional[,] […] en aras de enervar la causal de nulidad genérica por vulneración del derecho al debido proceso contenida en el artículo 29 de la Constitución Política […]”. 5.

Como fundamentos fácticos de la solicitud de nulidad, señaló, en síntesis, los siguientes: 5.1. Indicó que, en la sentencia proferida, en segunda instancia, se afirmó en el párrafo 92 que la decisión se adoptaría sin importar el “[…] ejercicio material de las funciones que le atribuyen al pariente, sino que se tiene por ejercida la autoridad con el solo hecho de demostrar desde una perspectiva orgánica o funcional que se ostenta la función […]”.

Agregó que las pruebas debían ser valoradas con el objeto de determinar, con fundamento en la sentencia SU-207 de 2022, sí: i) en este caso existía o podía concretarse una “ventaja potencial – no necesariamente concretada– que se asocia a supuestos de nepotismo” en el ejercicio de la autoridad administrativa; y ii) se incurrió en la conducta prohibitiva.

Afirmó que, en orden a lo anterior, “[…] resultaba cardinal realizar el decreto y valoración de las pruebas para evitar que la decisión se fundamentara en una verdad de Perogrullo […]”. 5 Cfr. Índice 16 de SAMAI Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.

Manifestó que era necesario realizar una valoración de las pruebas del proceso para determinar si “[…] a la luz de la interpretación restrictiva que debe efectuarse de las causales de pérdida de investidura en el proceso de la referencia se probó o no que el hermano de mi representado cumple con los requisitos jurisprudenciales para que se predique la configuración de una pérdida de investidura […]”.

Agrega que el decreto y la valoración de las pruebas evitaría que se profiera una decisión con fundamento en “[…] una responsabilidad objetiva en materia sancionatoria […]”, la cual, según explica, se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento. 5.3. Citó la consideración número 120 de la sentencia SU-207 de 2022 proferida por la Corte Constitucional y explicó que, en este caso, “[…] la sentencia fue decidida sin valorar las pruebas […]” y que, si se hubiere realizado una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto, como lo exige el estatuto procesal en el artículo 176 de la Ley 1564, se evitaría un defecto sustantivo por inaplicar normas sobre apreciación probatoria. 5.4.

Señaló que “[…] [u]na sentencia judicial como la proferida ocasiona que el proceso judicial pierda su razón de ser ya que si en este tipo de acciones constitucionales siempre se generan, en el sentir del juez contencioso administrativo el proferimiento de una sentencia anticipada a la luz del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, ello implica que no existirá necesidad siquiera de permitirse el ejercicio del derecho superior de contradicción, pues, bastaría con que se invoque una causal objetiva sin entrar a analizar los elementos subjetivos que implica una causal de pérdida de investidura […]”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5. Por último: i) manifestó en el acápite “4. LEGITIMACIÓN PARA PROPONER LA NULIDAD” de la solicitud, que el Concejal está legitimado para solicitar la nulidad por ser “parte” del proceso y porque las irregularidades antes mencionadas desconocen sus derechos de defensa y de contradicción; ii) señaló en el acápite “5.

EL SOLICITANTE NO HA DADO LUGAR AL HECHO QUE ORIGINA LA NULIDAD” de la solicitud, que “[…] la nulidad se origina por una actuación del H. Consejo de Estado, esto es, proferir un auto en el que niega el decreto de una prueba, fundamental para el sentido de la decisión y para que la decisión se funde en una debida valoración de las pruebas […]”, sin especificar a cuál auto se refiere o cuál prueba se negó; iii) indicó en el acápite “6.

EL SOLICITANTE NO TIENE LA OPORTUNIDAD DE PROPONER LA NULIDAD COMO EXCEPCIÓN PREVIA” de la solicitud, que la irregularidad se ponía de presente de forma oportuna a través de ese escrito y, por último, afirmó en el acápite “7. EL SOLICITANTE NO HA ACTUADO EN EL PROCESO SIN PROPONERLA, DESPUÉS DE HABER OCURRIDA (sic) LA CAUSAL DE NULIDAD” de la solicitud, que “[…] [l]a solicitud de nulidad se pone de presente del H. Despacho en la oportunidad legal para el efecto, pues, desde que se adoptó la decisión que configura las causales de nulidad y su existencia, esta es la primer actuación que realiza en el proceso por lo que no se ha actuado en el mismo sin proponerla […]”.

El auto de 25 de enero de 2023 6. Este Despacho, mediante auto de 25 de enero de 2023, resolvió sobre el traslado de la solicitud de nulidad presentada por el Concejal. Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. La Secretaría de la Sección remitió el expediente al Despacho informando que “[…] DURANTE EL TRASLADO CONCEDIDO A LAS PARTES DE LA SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA, NO HUBO MANIFESTACIÓN”.

II. CONSIDERACIONES 8. Este Despacho procederá al estudio de: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudenciales de las nulidades procesales; iv) el marco normativo de la causal invocada; y v) el análisis del caso concreto. Competencia 9. Vistos los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, sobre la aplicación de la Ley 1437 de 18 de enero de 20117, en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; y ii) 1258 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias: este Despacho es competente para resolver sobre la solicitud de nulidad interpuesta por el Concejal. 6 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”. 7 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] [p]or medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 10. Corresponde al Despacho determinar, con fundamento en los argumentos planteados por el Concejal en el escrito de 22 de noviembre de 2022, sí en este caso se configura o no la causal de nulidad de violación del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de las nulidades procesales 11. Vistos: los artículos: i) 21 y 22 de la Ley 1881, sobre la aplicación de la Ley 1437 en los aspectos no regulados en la Ley 1881 y, en forma subsidiaria, la Ley 1564, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y la aplicación de esta normativa, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; ii) 29 de la Constitución Política, sobre el debido proceso; iii) 208 de la Ley 1437, sobre nulidades; y iv) 133 de la Ley 1564, sobre causales de nulidad. 12.

Las causales de nulidad procesal han sido definidas por la Corte Constitucional9 y por el Consejo de Estado10 como irregularidades o vicios procedimentales que se presentan en el marco de un proceso jurisdiccional y que tienen el alcance de invalidar las actuaciones surtidas dentro del mismo. En este orden de ideas, se trata de un mecanismo intraprocesal orientado a garantizar la 9 Ver por ejemplo: Corte Constitucional; sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010. 10 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia proferida el 22 de octubre de 2015;

Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa; número único de radicación: 540012331000200201809-01 (42523). Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes. 13.

La Corte Constitucional11 consideró que “[…] la taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por la práctica de una prueba con violación del debido proceso.

Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad […]”. 14. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido la existencia de nulidades de rango constitucional y, específicamente, han considerado que una de ellas se deriva del artículo 29 de la Constitución Política, al señalar que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y que “[…] [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [ ]”. 15.

Por una parte, la Corte Constitucional12 ha considerado que nuestro sistema procesal ha adoptado un sistema de “[…] enunciación taxativa de las causales de nulidad […]” y que ello significa que “[…] sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la 11 Ver Corte Constitucional; sentencia T-125 de 2010.

Es importante resaltar que si bien la sentencia T-125 de 2010 se profirió en vigencia del Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso reprodujo, en esencia, el principio de taxatividad de las causales de nulidad. Asimismo, ver sentencia C-491 de 2 de noviembre de 1995, M.P. doctor Antonio Barrera Carbonell. 12 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso […]”. 16. Por la otra, el Consejo de Estado ha considerado, respecto al alcance de la causal de nulidad establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, que: i) “[…] tiene un carácter estrictamente procesal y que se aplica tanto en la actuaciones judiciales como administrativas de carácter contencioso donde se definen derechos y, por lo tanto, se hacen exigibles todas las garantías concernientes al debido proceso, en especial las que se refieren al derecho de defensa y contradicción […]”; y ii) “[…] se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se allegan pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, practica y contradicción de las mismas […]”13. 17.

En suma, el estudio de la causal de nulidad constitucional indicada supra implica la valoración del procedimiento seguido en cada caso concreto para garantizar que el aporte, decreto, práctica y contradicción de las pruebas respete los derechos del debido proceso y contradicción y de defensa de las partes. Análisis del caso concreto 18.

Este Despacho, de conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, procede a resolver el problema jurídico con el objeto de determinar si, en el caso sub examine, se configura o no la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual es “[…] nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. 13 Cfr. Ibidem.

Asimismo, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 3 de septiembre de 2021. Proceso identificado con el NUR. 440012340000202000030-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19.

El Concejal solicitó “[…] [q]ue se declare la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia hasta antes de proferirse sentencia judicial […]”, argumentando que en la sentencia no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y conjunta, en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, y que por ello se configuró la precitada causal. 20.

El Despacho considera que la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política tiene un carácter estrictamente procesal y se configura o se limita exclusivamente a los casos en que se alleguen pruebas al respectivo proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de las mismas.

En este orden de ideas, la valoración probatoria no es objeto de revisión en el marco del estudio de la causal de nulidad de que se trata porque esta causal tiene como objeto garantizar que las pruebas hayan sido allegadas al proceso respetando los derechos fundamentales de las partes, que se trate de pruebas decretadas y practicadas conforme a la ley y que las partes puedan ejercer, en relación con las mismas, sus derechos de contradicción y de defensa. 21.

Este Despacho, una vez revisado el expediente, observa que, en el caso sub examine, la solicitud realizada por el Concejal no se subsume dentro de los supuestos fácticos de la causal de nulidad prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. 22. Sea lo primero resaltar que el Concejal no expone en su solicitud ni se probó que en este caso se hubiere allegado alguna prueba al proceso con desconocimiento de los procedimientos establecidos para la aportación, el decreto, práctica y contradicción de las mismas.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. Por el contrario, se encuentra probado que el Concejal solicitó el decreto y práctica de pruebas dentro de la oportunidad legal, que las solicitudes probatorias de los sujetos procesales se resolvieron mediante el auto de 26 de julio de 2022 proferido por el Tribunal, aplicando la normativa correspondiente, a saber las leyes 1881, 1437 y 1564 y que dicha providencia fue debidamente notificada14.

Asimismo, que en el recurso de apelación presentado por el Concejal contra la sentencia proferida por el Tribunal no se solicitó el decreto y práctica de pruebas. 24. El Despacho observa que en la sentencia de 4 de noviembre de 2022 se explicó que el objeto del medio de control de pérdida de investidura es el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular con el objeto de determinar si estos incurren o no en conductas que la Constitución Política y la ley sancionan con la pérdida de investidura y que, por tratarse de un proceso sancionatorio, en él se debe dar aplicación de las garantías constitucionales, teniendo en cuenta además que las causales de pérdida de investidura son taxativas y de aplicación restrictiva. 25.

Asimismo, se consideró que “[…] el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, [se explicó que,] conforme con la jurisprudencia de las altas cortes15, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo16 […]”, como en efecto se realizó en la sentencia de 4 de 14 Cfr. Indice 2 de SAMAI, en especial, los documentos electrónicos denominados: “22.

Auto que decreta prueba y fija aud pública” y “23ConstanciaComunicaciónEstados”. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 16 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2022, lo cual implica que, contrario a lo manifestado por el Concejal, el juicio de pérdida de investidura en este caso se caracterizó por ser un juicio de responsabilidad subjetiva. 26.

En efecto, el problema jurídico que se debía resolver, según quedó consignado en la sentencia de 4 de noviembre de 2022, consistía en: “[…] determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si el señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 4317 de esa misma normativa, según la cual, entre otras, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal quien tenga vínculo por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad administrativa, en el respectivo municipio o distrito y, en esa medida, establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 26 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia […]”. 27.

Posteriormente la sentencia realizó el estudio del marco normativo y de los desarrollos jurisprudenciales aplicables de manera pacífica y reiterada y, luego de la valoración probatoria, consideró, entre otras, que se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura porque se probó que: 27.1. El señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz fue elegido Concejal del Municipio de Bello y que tenía vínculo en segundo grado de consanguinidad con el señor 17 Según la cual, entre otras, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal quien tenga vínculo por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad administrativa, en el respectivo municipio o distrito Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Elkin de Jesús Cardona Ortiz, quien era funcionario público por su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia “María Upegui – HOMO”. 27.2.

El señor Elkin de Jesús Cardona Ortiz, desde un criterio orgánico y funcional, ejerció autoridad administrativa en su condición de Gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia “María Upegui – HOMO” y que dicha autoridad se ejerció durante el periodo inhabilitante. Asimismo, que el ejercicio de autoridad tuvo lugar en el respectivo municipio o distrito donde fue elegido el Concejal. 28.

Por último, la sentencia explicó que en este caso se probó la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, conforme se consideró en los numerales 44 a 66.1. y 107 a 120 de la precitada sentencia; y, en consecuencia, se resolvió “[…] CONFIRMAR la sentencia de sentencia de 26 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 29.

La sentencia, al estudiar el supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura relativo a “[q]ue dicho vínculo se tenga con funcionario que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya ejercido autoridad, en este caso administrativa […]”, reiteró los desarrollos jurisprudenciales aplicables de manera pacífica y reiterada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en especial, el contenido en la sentencia de 20 de octubre de 201718, en la que se consideró que la expresión “[…] hayan ejercido autoridad […]” contenida en la inhabilidad, sub examine, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien el ejercicio material de las funciones que 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le atribuyen al pariente, sino que se tiene por ejercida la autoridad con el solo hecho de demostrar, desde una perspectiva orgánica o funcional, que se ostenta la función. Al respecto, la sentencia explicó lo siguiente: “[…] 89.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, desde el punto de vista orgánico, al haberse desempeñado el señor Elkin de Jesús Cardona Ortiz como gerente de una entidad descentralizada, en especial, una empresa social de Estado, se entiende que ejerció autoridad administrativa. 90. Igualmente, se encuentra probado que, desde un punto de vista funcional, el señor Elkin de Jesús Cardona Ortiz ejerció autoridad administrativa al desempeñarse como Gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia “María Upegui – HOMO”, en la medida en que las funciones relativas a: i) nombrar, promover, remover, dirigir, coordinar y controlar el personal de la Empresa, generando los actos administrativos respectivos de conformidad con las normas vigentes; ii) actuar como ordenador del gasto; iii) fallar los procesos disciplinarios que se tramitan en segunda instancia; y iv) celebrar o suscribir los contratos y convenios de la Empresa Social de Estado, de conformidad con las autorizaciones que para el efecto expida la Junta Directiva, para el cumplimiento de los objetivos de la entidad; implican su ejercicio. 91.

Adicional a lo anterior, para esta Sala no son de recibo los argumentos presentados por el Concejal, en cuando señaló que no se probó el ejercicio material de autoridad porque ostentar la función no implica su ejercicio. 92. Al respecto y como lo explicó esta Sección en la sentencia de 20 de octubre de 201719, la expresión “[…] hayan ejercido autoridad […]” contenida en la inhabilidad, sub examine, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien el ejercicio material de las funciones que le atribuyen al pariente, sino que se tiene por ejercida la autoridad con el solo hecho de demostrar desde una perspectiva orgánica o funcional que se ostenta la función. En dicha sentencia se consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, en atención a lo manifestado por el apelante en el sentido que el demandante ha debido indicar «[…] cuáles fueron los actos constitutivos del ejercicio de autoridad administrativa por parte del Gerente delegado en los escasos meses del año inmediatamente anterior a la inscripción del candidato al Concejo Municipal […]», debe señalarse que esta Sala comparte la tesis de la Sección Quinta de esta Corporación consistente en que la expresión «[…] hayan ejercido autoridad […]», no 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01.

Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien el ejercicio material de las funciones que le atribuyen al pariente, esto es, que la autoridad se tiene por ejercida con el solo requisito de demostrar que las funciones atribuidas al cargo la implican, de forma que la misma se ejerce por el solo hecho de detentarla.

Es así como a propósito del análisis de la causal de inhabilidad de prevista en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, prevista para los Gobernadores, que resulta ser idéntica a la que aquí se analiza, dicha Sala ha señalado: «[…] Pues bien, si la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo según acabamos de ver, para finalizar el estudio de los requisitos establecidos por la ley como configurativos de la causal de inhabilidad atribuida, resulta imprescindible revisar la interpretación que tradicionalmente esta Sección ha otorgado a la expresión “haya ejercido”.

Recordemos que la norma en su literalidad se refiere a quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento. […] Las anteriores citas nos obligan a concluir que la interpretación de la expresión “hayan ejercido” a que se refiere la causal de inhabilidad objeto de estudio, no implica ni conlleva la realización de actuaciones específicas y concretas que evidencien, por parte del funcionario pariente, el ejercicio material de las funciones a él atribuidas.

En suma, para la Sala Electoral, la autoridad se tiene como ejercida con el solo requisito de demostrar que las funciones atribuidas al cargo la implican, de forma que, la misma, se ejerce por el solo hecho de detentarla […]”. […]”. 30. En relación con el elemento subjetivo, la Sala consideró en la sentencia de 4 de noviembre de 2022, lo siguiente: “[…] 108.

El Concejal en el recurso de apelación manifestó que, en este caso, no se configuró el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades porque su conducta no fue gravemente culposa o dolosa, en la medida en que asumió que al pertenecer la Empresa Social del Estado Hospital Mental de Antioquia “María Upegui - HOMO” al orden Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co departamental de Antioquia no se configuraba el elemento territorial porque su elección sería en el Municipio de Bello. 109.

Al respecto, la Sala considera que, de conformidad con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política; 9.° y 18 del Código Civil; y 57 de la Ley 4 de 1913, el señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios y, consecuencialmente, tenía el deber de conocer que su comportamiento configuraba la inhabilidad establecida en el numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, como causal de pérdida de investidura en los términos del numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136. 110.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el estudio del elemento subjetivo debe realizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto y las circunstancias particulares de cada caso: la Sala procederá a analizar, en el caso sub examine, si el Concejal incurrió o no en el elemento subjetivo de la causal, para lo cual se reitera que corresponde al Solicitante y al Concejal probar los supuestos de hecho de las normas que establecen el efecto jurídico que persiguen. 111.

En el expediente no se encuentra probado que el Concejal hubiere realizado indagaciones o consultas jurídicas o de antecedentes jurisprudenciales con el objeto de establecer si al haberse inscrito y resultar elegido como Concejal del Municipio de Bello, pese a que su pariente en segundo grado de consanguinidad ejerció autoridad administrativa en los términos del numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, incurría en algún tipo de prohibición y, en especial, en la inhabilidad sub examine, como causal de pérdida de investidura. 112.

Asimismo, la Sala encuentra probado que el Concejal estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, en la medida en que, de conformidad con las pruebas decretadas, en especial, la hoja de vida y el “FORMULARIO ÚNICO DE DECLARACIÓN JURAMENTADA DE BIENES Y RENTAS Y ACTIVIDAD ECONÓMICA” del señor Edgar Ricardo Cardona Ortiz, la cual no fue tachada por las partes, el Concejal es Licenciado en Educación Física y ostenta especializaciones en, por un lado, Administración Educativa y, por el otro, Gerencia de Proyectos.

Asimismo, se encuentra probado que en su trayectoria profesional se ha desempeñado como docente y empleado público de las Secretarías de Deporte y Recreación del Municipio de Bello, siendo su último cargo registrado el de Director Administrativo de Recreación de la precitada Secretaría, entre los años 2014 y el 2018. 113. Lo anterior implica, como lo consideró el Tribunal, que se encuentra probado que la capacidad cognitiva del Concejal le permitía entender y premeditar su actuar o, al menos, indagar sobre si incurría en algún tipo de prohibición al Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postular su candidatura y ser elegido Concejal del Municipio de Bello, pese a que su pariente en segundo grado de consanguinidad tenía la condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental de Antioquia “María Upegui - HOMO” y como tal ejercía autoridad administrativa en el Municipio de Bello, durante el periodo inhabilitante, como se indicó anteriormente. 114.

Es importante tener en cuenta que no es suficiente que el Concejal ponga de presente la convicción que tenía sobre la rectitud de su conducta, sino que es necesario que el juez de la pérdida de investidura analice si la persona estaba o no en condiciones de superar el error, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad y, en ese marco, no basta con que se alegue por el miembro de la corporación pública de elección popular que obró de buena fe, sino que debe acreditar la buena fe calificada, motivada por un error invencible, bien sea porque actuó al amparo de la jurisprudencia vigente para la época o porque se asesoró adecuadamente y pese a ello incurrió en la conducta reprochable. 115.

Sobre el particular, la Sala observa que el Concejal no solicitó conceptos o asesorías o realizó indagaciones frente a sus aspiraciones y, en especial, sobre el régimen de inhabilidades que le era aplicable, que permitiera determinar o concluir que obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse que para los concejales municipales constituye inhabilidad que un pariente en segundo grado de consanguinidad ejerza como funcionario público autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en el respectivo municipio o distrito de elección, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 116.

En ese sentido, al Concejal le era exigible una actitud de mayor diligencia, sin que sea de recibo para la Sala el argumento de que su convicción sobre la rectitud de su conducta constituya razón suficiente para acreditar que actuó de buena fe porque lo cierto es que constituye obligación de todo servidor público estudiar los requisitos, naturaleza y prohibiciones de sus aspiraciones y para el ejercicio del cargo público; en ese sentido, al Concejal le era exigible, por un lado, conocer la Ley 136 en la medida en que, en ella, se establecen expresamente las inhabilidades, incompatibilidades, funciones, deberes y prohibiciones del cargo y, en caso de duda, solicitar concepto a las autoridades o entidades públicas competentes o acudir a la asesoría idónea por parte de profesionales, respecto de su situación particular, lo cual, se reitera, no se probó en este caso. 117.

Tampoco se observa que el Concejal hubiere actuado al amparo de decisiones judiciales que, aplicadas al caso particular, hubieren generado una duda razonable; mucho menos se probó que hubiere revisado la jurisprudencia de esta Corporación con el objeto de informarse sobre el criterio jurisprudencial vigente en relación con la violación del régimen de inhabilidades por el ejercicio de autoridad por pariente.

Por el contrario, la jurisprudencia de la Sección Primera Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Consejo de Estado ha sido clara y armónica en relación con cada uno de los supuestos constitutivos de la inhabilidad, sub examine, en especial, el relativo a que la circunscripción departamental para efectos del ejercicio de autoridad está conformada por cada uno de los municipios que integran el respectivo departamento. 118.

La Sala, en el caso sub examine, no puede concluir que el Concejal obró con la diligencia requerida y, por el contrario, se evidencia que este no hizo una verificación de las normas que establecían la inhabilidad de los concejales derivada de la prohibición relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad, en este caso administrativa, en el respectivo municipio o distrito, lo cual constituye una conducta inexcusable y por consiguiente gravemente culposa que, según explicó esta Sala, “[…] es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia […] que desconoce normas constitucionales y legales [que] […] los concejales deben conocer, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan […]”, en este caso, el ingreso al cargo de elección popular […]”. 31.

Lo anterior implica que, en este caso, el Concejal utiliza la nulidad procesal como una tercera instancia o como un mecanismo para controvertir las decisiones judiciales ejecutoriadas, lo cual resulta improcedente a través de las nulidades procesales que, se reitera, tienen por objeto garantizar la validez de las actuaciones procesales y los derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes, en el marco de unas causales taxativas establecidas por la Constitución Política y por la ley. 32.

Asimismo, se pretende a través de la solicitud de nulidad procesal generar pronunciamientos en relación con argumentos novedosos que no fueron discutidos en la sentencia, en especial, el relativo a la aplicación del precedente Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido en la sentencia SU-207 de 9 de junio de 202220 proferida por la Corte Constitucional. 33.

En todo caso, es importante resaltar que la sentencia de 4 de noviembre de 2022 explicó que si bien la E.S.E. era una entidad descentralizada del orden departamental de Antioquia, se encontraba “[…] probado que [esta] tiene su sede principal en el Municipio de Bello, lo cual permit[ía] a la Sala concluir, por un lado, que el área de influencia del Hospital, tanto a nivel administrativo como funcional, comprende al Municipio en que tiene su sede principal; y, por el otro, en consecuencia, que el Gerente del Hospital ejerce autoridad administrativa en el Municipio de Bello, donde resultó elegido el Concejal […]”. 34.

Por último, es importante resaltar que, contrario a lo sugerido por el Concejal en el escrito de nulidad, en este caso no se aplicó el artículo 42 de la Ley 2080 de 25 de enero de 202121, que adicionó el artículo 182A a la Ley 1437, sobre sentencia anticipada, sino que se siguió, en primera y en segunda instancia, el procedimiento previsto en las Ley 1881 y, en forma subsidiaria, en las leyes 1437 y 1564. 35.

En suma, este Despacho considera que: i) los argumentos que sustentan la solicitud de nulidad no se subsumen en los presupuestos de la causal establecida en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) no procede aplicar ninguna clase de correctivo procesal en relación con la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022; y iii) al Concejal se le respetaron sus derechos 20 Corte Constitucional.

M.P. doctor José Fernando Reyes Cuartas. 21 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Núm. Único de radicación: 050012333000202200814-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales, razón por la cual no se configura la causal de nulidad constitucional alegada.

Conclusión 36. Este Despacho negará la solicitud de nulidad presentada por el Concejal por considerar que no se configura la causal prevista en el artículo 29 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el Concejal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado