Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001 03 25 000 2021 00658 00 (3344-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Fanny Beatriz Vivas Moreno Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b)- Reliquidación pensión de jubilación- Ausencia demostración causal alegada. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó parcialmente fallo del 14 de abril de 2016, expedido por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación (en adelante CAJANAL) y la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones N°19711 del 12 de julio de 2005 y N°RDP 026601 del 12 de junio de 2013, mediante las cuales se reconoció la pensión 2 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) jubilación y negó la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, respectivamente.
Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio: salario básico mensual, bonificación por servicios, prima de navidad, vacaciones, servicios y prima técnica; ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., el 14 de abril de 2016, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios- sueldo, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima técnica-, aclarando que los percibidos anualmente deberían calcularse sobre una doceava parte y frente a los demás en su totalidad; así mismo, declaró prescrito el pago de las diferencias en la mesadas causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2010 y ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se dispuso y sobre los cuales no se hubiese efectuado la deducción legal.
Inconforme con la anterior decisión la UGGP interpuso recurso de apelación, sustentando que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por normas anteriores, sino por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993. Que, si en gracia discusión se tuviera en cuenta la primera, los factores que se deben tomar son aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión, ya que no es dable condenar al sistema a otorgar una pensión con base en factores salariales frente a los cuales no se recibió aporte alguno. El 21 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, emitió sentencia a través de la cual confirmó parcialmente la decisión de primera instancia; decisión que quedó ejecutoriada el día 13 de octubre de 20171.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 21 de septiembre de 2017, confirmó parcialmente la sentencia del 14 de abril de 2016 a través de la cual, el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá D.C. declaró la nulidad de la Resolución N°19711 del 12 de julio de 2005. 1 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante en la página 392 del documento denominado « 25_110010325000202100658001CONSTANCIASECR», obrante en el índice 15 de SAMAI, contentivo del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) La confirmación fue parcial en cuanto modificó los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y dispuso reliquidar la pensión de jubilación de la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta además de los factores salariales ya reconocidos -asignación básica y bonificación por servicios-, la prima de servicios, de vacaciones y de navidad en una doceava parte; excluyendo la prima técnica, toda vez que según los Decretos 1016 y 1624 de 1991, no es factor salarial.
De igual manera, el Tribunal modificó la decisión en el sentido de ordenar descontar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, sobre los factores que se ordenaron incluir y en la proporción correspondiente, por todo el tiempo de su vinculación laboral, así como la declaratoria de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de abril de 2010.
Para arribar a tal decisión señaló que la señora Vivas Moreno es beneficiaria del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con la interpretación que frente a ellas ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, toda vez que, para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad.
Consideró necesario aplicar la tesis del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, toda vez que resulta menos restrictiva respecto de los derechos pensionales, «al permitir efectivizar en mejor medida las garantías laborales de las personas cobijadas por cualquiera de los regímenes anteriores al establecido en la Ley 100 de 1993».
Concluyó que no había lugar a incluir la bonificación por recreación y la prima técnica, al no tener la condición de factores salariales de acuerdo con lo descrito en los Decretos 916 de 2005 (artículo 14), 1016 y 1624 de 1991, respectivamente. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que al ad quem le correspondía atenerse al precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, entre otras, a lo establecido en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018 y como consecuencia de ello, debía resolver el caso de acuerdo con las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según correspondiera, según las cuales los factores base de cotización son 4 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que de manera expresa consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme lo prevé la Ley 33 de 1985.
Señaló que existe un precedente jurisprudencial inequívoco sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, citando para ello diversas providencias entre ellas: Sentencia C-168 de 1995, Auto 326 de 2014, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU- 631 de 2017, T- 497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-212 de 2018, T-018 de 2018.
Finalmente, que los únicos factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la mesada pensional que actualmente percibe la señora Vivas Moreno son la asignación básica y a la bonificación por servicios prestados, esto de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994. Además, advierte que la decisión objeto de revisión produce un «gran impacto» en el erario, e insiste en la pertinencia de ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas, mismas que fueron concedidas de manera ilegal y contrarias al ordenamiento jurídico.
Contestación a la acción especial de revisión Una vez notificada la existencia de la presente acción y vencido el término para presentar contestación la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó declarar fundada la acción especial de revisión de la referencia, al precisar que la sentencia controvertida reconoció un derecho pensional en cuantía que excede lo que legalmente le corresponde a la beneficiaria y afecta el financiamiento y la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Resaltó que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado cotización al Sistema de Seguridad Social. Pro último, adujo que el fallo recurrido acogió la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, empero, desconoció las Sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional, a través de las cuales se precisó y reiteró la interpretación respecto del alcance del régimen de transición general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial a que el ingreso base de liquidación no hace parte de dicha transición. Se decidirá previas las siguientes, 5 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión invocada en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial3 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en 2 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 3 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) dichas causales (…)»4.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira5 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La apoderada de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. Acerca de la causal consagrada en el literal b, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»6.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem esta dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. 4 Ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 6 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 7 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada 8 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Fanny Beatriz Vivas Moreno con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.
Atendiendo a la causal planteada por el recurrente, la Sala se ocupará en determinar si, en efecto, los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de evaluar si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido. En lo que al objeto del litigio respecta, el argumento principal de la parte actora para solicitar la revisión de la sentencia consiste en que la decisión de segunda instancia aplicó erradamente la legislación y la jurisprudencia al tomar como base para la reliquidación de la pensión de la accionada el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios cuando debió aplicar lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho y, como consecuencia de ello, reconoció arbitrariamente un derecho no previsto en la ley, lo que condujo a elevar desmesuradamente la pensión de la demandada y transgredir la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
Destacó además que los factores salariales para incluir en la liquidación de la mesada pensional son única y exclusivamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, es decir solo debió liquidarse con la asignación básica y la bonificación por servicios prestados para efectos del cálculo de la mesada pensional. Así, pese a que la UGPP en la sustentación de su recurso reprochó la interpretación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E dio a la norma y al precedente jurisprudencial que dispone la reliquidación de la pensión de jubilación con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo cual a su juicio, tiene incidencia en el reconocimiento excesivo de la mesada; tal razonamiento no erige por sí solo prueba que acredite la afectación de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
En esa línea, observa la Sala que la actora en la demanda no indicó siquiera de forma concisa en cuánto resultó afectado el erario público con la decisión cuestionada ni tampoco aportó dentro del trámite pruebas que permitieran demostrar la configuración de la afectación patrimonial que supone el incremento de la pensión, pese a que, como se expuso previamente, la carga de la prueba incumbe a quien alega los hechos del proceso, salvo que la ley lo releve, situación que no acontece en el presente caso. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) Al margen de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la entidad demandante no ejerció la más mínima actividad probatoria para obtener una proyección sobre los pagos que se terminaría realizando en detrimento del erario público en virtud de fallo judicial o acerca de la diferencia que se ha pagado y la que se tendría que pagar teniendo en cuenta el periodo liquidable que, a su juicio, era el correcto, ya que no desarrolló ninguna actuación ni elevó en el transcurso de este trámite solicitud de prueba con esos específicos fines y, por el contrario, guardó silencio cuando esta Corporación efectuó el decreto de pruebas, lo que refuerza la ineficiencia probatoria de quien demandó. Sumado a lo anterior, se tiene que, luego de la verificación del expediente, la entidad demandada al proferir el acto administrativo N°RDP 045565 del 29 de noviembre de 2018, “por la cual se resuelve un recurso de reposición entra de la resolución 40430 del 8 de octubre de 20187”8, reconoció de forma expresa que en la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Fanny Beatriz Vivas no se generó un aumento en la mesada pensional sino que, por el contrario, el resultado de la decisión judicial debatida condujo a la disminución en la misma.
En las consideraciones de la mencionada resolución, se observa: “Que con base en lo anterior el fallo judicial ordeno la inclusión de los factores de salario sobre los cuales no se realizó deducción legal por tanto es deber facultad de la entidad realizar el cobro de los mismos. Que para el cobro de los respectivos aportes se procedió a verificar la Nómina de pensionados, observándose que la interesada en la actualidad devenga una mesada de $3.827.762.53 m/cte.
Que el fallo judicial ordeno la reliquidación de la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 1 de agosto de 2004 al 31 de julio de 2005, teniendo en cuenta: sueldo, bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la prima de navidad y la 1/12 parte de la prima de vacaciones, con efectividad para si pago a partir del 12 de abril de 2010, por virtud de la prescripción trienal.
Que realizadas las operaciones matemáticas arrojó la suma de $2.136.154.00 pesos m/cte., al 01 de agosto de 2005, valor que actualizado a 2018 corresponde a la suma de $3.698.152.19 pesos m/cte. Que como se observa el valor arrojado es inferior al actualmente devengado por la interesada SIN EMBARGO se procedió a dar estricto cumplimiento a la sentencia judicial en virtud de lo preceptuado por el artículo 189 del CPACA y el artículo 454 del Código Penal y los artículos 34 y 35 numeral primero, respectivamente de la Ley 734 de 2002 (…) 7 Por medio del cual se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. 8 Obrante a folios 15 y siguientes del documento digital contentivo de los anexos del recurso extraordinario de revisión. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) Dicho lo anterior se observa que al momento de efectuar la liquidación de aportes sobre los factores de salario no efectuados, por error involuntario se tomó un valor diferente al realmente devengado por la interesada en la actualidad lo que generó el valor a cargo de las entidades patronales, pero al ser menor el valor reliquidado en cumplimiento al fallo judicial que el valor que devengaba la interesada, se genera una disminución de la mesada pensional y por tanto no hay lugar a la liquidación de dichos aportes (…)” (Negrillas fuera del texto original) En este punto, vale resaltar que la UGPP, igualmente, en el escrito de la demanda de forma contradictoria e imprecisa hizo referencia a la disminución de la mesada pensional que surgió con ocasión al fallo recurrido (hecho 13 de la demanda) y al mismo tiempo al incremento en esta (en el hecho 14); circunstancia que contraría el principio clásico de la lógica según el cual una proposición y su negación no pueden ser verdaderas al mismo tiempo y en el mismo sentido.
Sin embargo, toda vez que a lo largo del escrito la parte demandante hace referencia a la configuración de un detrimento del erario y es deber del juez pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el recurrente, pese a la evidencia que muestra que no existió un aumento excesivo en el reconocimiento de la pensión, es menester que la Sala precise que la entidad demandante tampoco acreditó el daño que alega.
En ese sentido, la parte actora al parecer considera implícito el daño patrimonial alegado por la mera aplicación del criterio interpretativo adoptado por el juez de instancia; no obstante, no olvidemos que en ella se constituía la obligación de probar la configuración de la causal alegada y por tanto, debía acreditar que la sentencia controvertida concedió la prestación periódica con una manifiesta y antijurídica infracción del orden jurídico y que esto trajo consigo una afectación grave para la sostenibilidad del sistema pensional.
Se recuerda que la autoridad judicial no puede suplir la actuación de las partes y debe resolver con el solo mérito de los antecedentes que tenga a su alcance porque lo contrario, implicaría favorecer deliberadamente la posición de uno de los litigantes. Ahora bien, en consideración a la vinculatoriedad del precedente horizontal, se advierte que en un caso similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, al estudiar un recurso extraordinario de revisión en el cual la UGGP, adujo que el reconocimiento de una pensión sin sujeción al tope máximo de 20 o 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 314 de 1994 comportó un reconocimiento excesivo, declaró infundado el recurso luego de concluir: “ (…) 30.
En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o 9 Sentencia del 11 de noviembre de 2021, Radicado: 11001-03-25-000-2018-01770-00; Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afectan la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho. 31.
No es labor del juez realizar las operaciones aritméticas tendientes a demostrar un posible reconocimiento en términos no acordes a derechos, cuando es obligación de las partes dentro del proceso probar los hechos que alegan, so pena de soportar una decisión adversa a sus pretensiones, pues así lo dispuso el artículo 167 del Código General del Proceso, máxime cuando en casos como el presente no siempre la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio comporta el reconocimiento de una mesada pensional que afecta la estabilidad del sistema general de pensiones, por lo que, el ente accionante debe ir más allá de establecer una mera controversia fincada en las distintas interpretaciones de las que era objeto el artículo 36 ibídem.” Concuerda entonces la Sala con lo expuesto en la medida que la entidad al acudir al mecanismo de revisión debe ir más allá de formulación del debate frente a las interpretaciones que recaían sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, tiene la obligación de tanto exponer de manera técnica, rigurosa y fundamentada como de probar los argumentos y hechos por los cuáles se ataca la decisión que se encuentra ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, esto, en aras a impedir la reapertura de aspectos que fueron tratados por el juez de instancia y evitar la utilización de este instrumento procesal para discutir los fundamentos jurídicos de las providencias.
Las razones expuestas, llevan a la Sala a concluir, que el demandante no esbozo en qué consistía el presunto abuso palmario del derecho en el reconocimiento pensional y de igual manera tampoco probó los fundamentos de hecho en que basaba sus pretensiones, en aras de sacar avante su disconformidad, en tales circunstancias por la ausencia de piso argumentativo y demostrativo deberá declararse infundada la acción especial de revisión. Condena en costas Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión10, en los siguientes términos: 10 Regulación que se hace extensible a la acción especial de revisión según lo dispuesto el inciso tercero del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) «ARTÍCULO 255.
Vencido el período probatorio se dictará sentencia. (…) Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se presentó el 21 de octubre de 2021, esto es, cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala considera que es procedente la condena en costas en el caso sub examine toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, para efectos de la condena en costas y la fijación en agencias en derecho se tendrán en cuenta las disposiciones normativas consagradas en el Acuerdo N°PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura11.
Por lo tanto, la Sala condenará en agencias en derecho en una suma equivalente a un (1) SMLMV vigente a la fecha de la presente providencia, a cargo de la parte recurrente, vencida en el presente asunto. Inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de esta Corporación liquídense las costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que modificó la decisión de primera instancia la cual accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, quien deberá pagar 11 « (…) el funcionario judicial tendrá́ en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…) Artículo 5o. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.” 14 Radicado: 11001-03-25-000-2021-00658-00 (3344-2021) una suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de la presente providencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente