CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 1 de julio de dos mil veintidos (2022) Radicado: 54001-23-33-000-2014-00351-01 N° Interno: 1262-2019 Demandante: Victoria Suárez Moreno Demandado: Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Meoz de San José de Cúcuta Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de noviembre de 2018, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Victoria Suárez Moreno, el 17 de octubre de 2014,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenida en el oficio 2014- 136-006110-1 del 30 de mayo de 2014, por medio del cual la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz, le negó la existencia del contrato realidad. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia del «contrato de trabajo realidad, bajo las mismas condiciones de derecho y deberes de los trabajadores de planta de la entidad», desde el 2 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2011, y en consecuencia se condene a la Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Meoz, a: i. Pagar «las diferencias que resulten entre las sumas netas reconocidas y pagadas por concepto de honorarios y lo establecido legalmente como salario a un trabajador de planta de la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, las cuales se dejaron de pagar,…además las prestaciones como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, auxilio de transporte, dotaciones, el pago de horas extras, incrementos de salario.» y demás prestaciones que tenga derecho. ii.Reintegrar: «pólizas, aportes a salud y pensión, los valores descontados por retención en la fuente» iii.Pagar las costas procesales.

Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora Victoria Suárez Moreno, prestó sus servicios, en el cargo de auxiliar de enfermería a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, por el lapso de 4 años, 7 meses y 19 días, a través de la cooperativa COBADESA y el sindicato SINDENOR y durante la prestación del servicio, estuvo sometida a horario, cumplió el trabajo de manera «personal, subordinada», y las mismas funciones de personal de planta «sin solución de continuidad», y la vinculación terminó sin que se le hubieren liquidado, ni pagado prestaciones sociales. ii Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 790 de 2002; 32-3 de la Ley 80 de 1983; 7º Ley 1233 de 2008; 63 Ley 1429 de 2010; 103 Ley 1438 de 2011; 23, 29, 64 del Código Sustantivo del Trabajo; 103 Ley 1438 de 2011; y 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006; sentencias 154-97 de la Corte Constitucional y del 1 de marzo de 2012 del Consejo de Estado[2]; y arguyó que en este caso se materializaron los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, y se desnaturalizó el trabajo asociado.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. La Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz: Propuso las excepciones de caducidad, improcedibilidad de la acción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción del derecho; solicitó el llamamiento en garantía a las empresas aseguradoras: a).Royal & Sun Alliance Seguros S.A, Aseguradora Solidaria de Colombia LTDA, Compañía General de Fianzas-CONFIANZAS- b).Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios de Salud-COBADESA- y c).Asociación Sindical Sindicato de Enfermería del Norte de Santander SINDENOR.

Igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. En su criterio no es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo; porque el Decreto 536 del 24 de febrero de 2004, autorizó a las Empresas Sociales del Estado desarrollar sus funciones misionales y permanentes mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas o a través de operadores externos. En ese sentido también se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 5230 del 28 de septiembre de 2005. ii.

En este caso, la vincularon de la señora Victoria Suárez Moreno, como trabajadora asociada para la prestación del «subproceso correspondiente al servicio de Enfermería Auxiliar con fundamento en las leyes vigente, declaradas exequibles por la Corte Constitucional y legítimas por el mismo Consejo de Estado», ocurrió con la Cooperativa COBADESA y la Organización Sindical SINDENO, personas jurídicas independientes, y no con el hospital. iii.

Aseveró que con ocasión de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 2025 de 2011, a partir del 2012 la Gerencia del Hospital Universitario Erasmo Meoz, se ha abstenido de suscribir nuevos contratos de prestación de servicios misionales y permanentes con cooperativas de trabajo asociado. Invocó en su defensa la Recomendación 0IT 193 de 2002 los artículos 3º de la Ley 89 de 1988; 4-6 del Decreto 1750 de 2003;

Ley 1450 de 2011; Decretos 536 de 2004; 2025 de 2011: concepto 5230-05 del Departamento Administrativo de la Función Pública, sentencias C-211-00; C-559-04 de la Corte Constitucional, y del 20 de noviembre de 2003[3] del Consejo de Estado. Contestación de las llamadas en garantía. 5. Sociedad Royal & Sun Alliance Seguros(Colombia)S.A.:Propuso las excepciones de caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación laboral entre la señora Victoria Suárez Moreno y el Hospital Erasmo Meoz, prescripción, compensación y se opuso a las pretensiones de la demanda.

En su entender, en este caso, los hechos que fundamentan la demanda y el llamamiento en garantía, no tienen la virtualidad de afectar la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A, no se dan los eventos previstos en los artículos 34 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y las pólizas no amparan responsabilidad patronal y previamente, debe acaecer el siniestro amparado y declararse la solidaridad por pasiva. 6.Aseguradora Solidaria de Colombia: propuso excepciones de mérito que denominó «carencia de responsabilidad e inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia de responsabilidad solidaria entre las empresas de servicios temporales y las empresas usuarias, prescripción de la acción indemnizatoria, buena fe, falta de legitimación por pasiva, limitación de la responsabilidad, coadyuvancia de las excepciones presentadas por los demandados, innominada» y se opuso a las pretensiones de la demanda, arguyendo que la aseguradora no está obligada a indemnizar el amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por cuanto no existió vínculo laboral alguno con la demandante. 7.

Compañía General de Fianzas -COLFIANZAS S.A.S. Propuso las excepciones de Falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida integración del contradictorio, ineptitud de la demanda por no cumplir con los requisitos formales, inexistencia de la obligación, y manifestó que la indemnización por mora, indemnización por despido sin justa causa e indexación no son objeto de cobertura en el contrato de fianza y entre la demandante y la compañía no existió ninguna relación jurídica sustancial. 8.

Las asociaciones COBADESA y SINDENOR, por medio de curador ad-litem, propusieron la excepción de caducidad y se opusieron a las pretensiones de la demanda y arguyó que «el retiro del servicio de la demandante se produjo según…el 9 de agosto de 2013; dejando transcurrir por su propia omisión un lapso inicial de más de cuatro (04) meses para la presentación de la respectiva demanda» La providencia impugnada 9.

El Tribunal Administrativo de Norte Santander, mediante sentencia del 8 de octubre de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [oficio 2014-136-006110-1 del 30 de mayo de 2014]. Asimismo, probada la excepción de falta de legitimación de las aseguradas llamadas en garantía. En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DELÁRESE no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la acción y cobro de lo no debido, propuestas por la parte demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DELÁRESE no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia de la relación laboral entre la señora VICTORIA SUÁREZ MORENO con el HOSPITAL ERASMO MEOZ y prescripción, propuestas por las compañías aseguradoras ROYAL Y SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A, ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA y COLFIANZAS S.A.S.de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación, compensación y carencia de responsabilidad e inexistencia de la obligación, propuesta por las compañías aseguradoras ROYA Y SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A., ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Y COLFIANZAS S.A.S, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.DECLÁRESE nulo el oficio NO. 2014-136 0061110-1 de fecha 30 de mayo de 2014, emitido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, que negó la existencia de una relación laboral entre la señora Victoria Suarez Moreno y la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. QUINTO.DECLÁRESE la existencia de una relación laboral conforme al principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades, entre la señora Victoria Suarez Moreno y la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz en los periodos comprendidos desde el 02 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2011, fecha en la cual se vinculó a la empresa a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COBADESA, desde el 10 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo en el cual la vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios Asistenciales No. 467 y por último desde el 01 de enero de 2013 hasta el 09 de agosto del mismo año, periodos en los que fue vinculada a través de Contratos Sindicales celebrados con el Sindicato de Enfermería del Norte de Santander SINDENORT.

SEXTO. CONDÉNESE a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz a pagar a título de indemnización, las diferencias que surjan a favor de la actora, entre lo que recibió por concepto de compensación mensual y las prestaciones sociales por vinculación a través de la Cooperativa Asociativa de Trabajo COBADESA, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones, en salario y prestaciones sociales un auxiliar de enfermería (empleado público) de planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz desde el 02 de enero de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2011, dese el 10 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2011, tal como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: Del mismo modo CONDÉNESE a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz a pagar también las diferencias que surjan a favor de la actora, entre lo que recibió por concepto de compensación mensual, por su vinculación a través de los contratos sindicales, Convenios Individuales de Asociación No. 421 del 10 de enero de 2012 y 0123 del 01 de enero de 2012: desde el 01 de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 y desde el 10 de enero de 2013 hasta el 09 de agosto de 2013, y como consecuencia de ello a reconocer y cancelar las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que haya lugar por la anterior declaración laboral, teniendo en cuenta la igualdad de condiciones, a un auxiliar de enfermería (empleado público) de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz.

El cumplimiento de este fallo se hará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 189, 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDENESE a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz reconocer y cancelar a favor de la señora VICTORIA SUAREZ MORENO, las prestaciones sociales y demás emolumentos que debió recibir, en igualdad de condiciones a un auxiliar de enfermería (empleado público) de la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz, en el periodo en que estuvo vinculada a la empresa social del estado a través de Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales No.467, esto es desde el 10 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

OCTAVO: (sic) DEVUÉLVASE a la parte actora el valor gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

NOVENO. Una vez ejecutoriado…» En la parte motiva, arguyó que no hay lugar a ordenar pago alguno en cuanto aportes a seguridad social, porque en criterio del A-quo, la cooperativa COBADESA efectúo «los traslados de los porcentajes respectivos» y en el contrato sindical, se estipuló entre las obligaciones del sindicato «cumplir con el pago de las compensaciones o participaciones, la administración de la seguridad social integral y la promoción de la salud ocupacional de los afiliados partícipes.» 10.

El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar a la demandada, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Examinó lo concerniente a la figura del llamamiento en garantía de las sociedades aseguradoras, y consideró que las pruebas allegadas por el Hospital Universitario Erasmo Meoz, no acreditan vínculo legal o contractual existente entre el «llamante y el llamado»; no cumple con las exigencias impuestas por los artículos 225 de la Ley 1437 de 2011 y 64 y siguientes del Código General del Proceso, y la jurisprudencia[4]. ii.Se refirió a antecedentes jurisprudenciales y normativos del contrato de prestación de servicios, a la «tercerización laboral» por medio de cooperativas de trabajo asociado en el sector salud, y contratos sindicales, a los artículos, 53 y 58 de la Constitución Política; 32-3 de la Ley 80 de 1993; 59 de la Ley 79 de 1988; 17 del Decreto 4588 de 2006; 63 de la Ley 1429 de 2010; 22 de la Ley 1233 de 2008; 103 de la Ley 1438 de 2011; 23, 482,483, 484, del Código Sustantivo del Trabajo; 1º Ley 50 de 1990;

Decretos 657 de 2006, 036 de 2016 y 1072 de 2015; sentencias del 2 de septiembre de 2009[5]; 27 de noviembre de 2013[6]; de la Corte Constitucional; del 28 de octubre de 1948 y 11 de febrero de 2009 de la Corte Suprema de Justicia y varias del Consejo de Estado entre estas, la de unificación del 25 de agosto de 2016[7] y advirtió que el elemento rigurosamente definitorio de la relación laboral es la subordinación y que le es prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones que tengan carácter de permanentes, tampoco el personal misional permanente de las instituciones públicas prestadoras de salud puede vincularse por la modalidad de cooperativas de trabajo asociado.

Que en el contrato sindical, como en el contrato de trabajo deben concurrir los tres elementos esenciales; pero el contrato sindical es un pacto de voluntades y debe predominar la autonomía de la voluntad entre el sindicato empresario y el empleador o asociación de empleadores. iii. Analizó el caso concreto, las pruebas y señaló que se encuentran probados todos los elementos de la relación laboral y desvirtuada el carácter temporal de la labor contratada; las labores de auxiliar de enfermería son propias del objeto de la entidad demandada, la demandante cumplió de manera personal, subordinada o con una remuneración, funciones que eran las mismas asignadas mediante otras vinculaciones.

Concluyó que «evidentemente la administración utilizó la figura de la tercerización para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral de auxiliar de enfermería desplegada por la demandante» iv. Finalmente, indicó que no operó la prescripción de los derechos prestacionales, porque la reclamación se elevó oportunamente. La apelación 11.

La parte demandada-Empresa Social del Estado Hospital Erasmo Meoz, apeló la sentencia del 8 de noviembre de 2018. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i.Solicitó se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia y se absuelva a la E.S.E. de todas las pretensiones de la demanda.

En criterio de la parte demandada-apelante; el Tribunal cometió error evidente de derecho al analizar la vinculación laboral a través de contratos sindicales y asumir en consecuencia la existencia de un contrato de trabajo realidad entre la demandante y el Hospital. El Tribunal, asumió jurisdicción y competencia no propias, toda controversia relacionada con el contrato sindical debe ser resuelta por la jurisdicción laboral ordinaria. ii.

Igualmente el Tribunal cometió error de derecho «al no declarar parcialmente probada la excepción de prescripción»; «no procede la aplicación de manera posterior a la sentencia que reconozca la existencia de un contrato realidad», los tres años deben contabilizarse a partir de la causación de la acreencia laboral, y «quien considera tener la calidad de EMPLEADO tiene el deber de interponer las acciones y/o reclamar sus derechos a tiempo y no esperarse hasta la terminación del vínculo para acudir ante las autoridades administrativas y/o Judiciales.» iii.Que no es procedente jurídicamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo 2014-136-0061110-01 del 30 de mayo de 2014, porque en su criterio la parte demandante no probó la existencia de los elementos esenciales del contrato y/o vinculación de Trabajo directo con el Hospital Erasmo Meoz, teniendo la carga de acreditarlo, al proceso solo comparecieron de la parte demandante dos testigos, hermanos entre sí, de quienes se evidenció en sus declaraciones interés económico, al admitir su condición de accionantes en contra del Hospital; por su parte el Hospital acreditó la totalidad de precedentes administrativos y judiciales que demuestran como forma legalmente válida para regularizar las relaciones laborales en la red hospitalaria la suscripción y ejecución de contratos sindicales y desvirtúan la existencia del vínculo laboral directo con la demandante. iv.

Censuró los testimonios los testimonios de Habert Alfonso Cañas y Gladys Cañas y la prueba trasladada. En su criterio [del apelante] esas pruebas [testimonial y trasladada] no demuestran los elementos esenciales para la existencia del «contrato realidad y/o relación legal y reglamentaria». Y reiteró enfáticamente que el Hospital Erasmo Meoz, acreditó que «sus actuaciones en materia de contratación de servicios realizados en los lapsos mencionados en la demanda, se encontraban para cada momento debidamente respaldadas en normas, directrices, decisiones de las autoridades administrativas, judiciales y doctrina vigente para ese entonces en materia de contratación de prestación de servicios con cooperativas.» y la prueba testimonial que aportó no fue tachada. v. Invocó en su favor, los artículos 3º y 4º de la Ley 79 de 1988, la recomendación 193 de la OIT;

Decretos 1750 de 2003; 536 de 2004; las sentencias proferidas en los radicados 54001-31-05-001-2014-00083-00; 54001- 31-05-003-2013-00425-00;54001-31-05-003-2013-00469-00; 54001-31-05-003-2014- 00081-00; 54001-31-05-003-2014-00119-00. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 12. De la parte demandada-apelante: Reiteró los argumentos sostenidos en el escrito contentivo del recurso de apelación. 13.

Las aseguradoras llamadas en garantía; Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) y S.A. y la Aseguradora Solidaria de Colombia, en escrito separado, cada una solicitó se confirme el fallo recurrido. 14. La parte demandante, guardó silencio, y así se dejó constancia en el expediente[8]. Intervención del Ministerio Público 15. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[9].

Trámite procesal 16. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 11 de noviembre de 2014, admitió la demanda contra la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz. El 7 de marzo de 2016, Aceptó el llamamiento en garantía a la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Salud COBADESA y a las compañías de seguros: i.Royal & Sun Alliance Seguros, ii.

Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda iii. Compañía General de Fianzas COLFIANZAS. El 23 de agosto de 2017, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem, declaró sin vocación de prosperidad las excepciones de caducidad y Difirió con el fondo, las demás excepciones, entre estas la de prescripción, propuestas por la demandada y las llamadas en garantía y continuó la actuación. Fijó el litigio en los siguientes términos: Se suscribe a determinar si a la señora VICTORIA SUÁREZ MORENO le asiste al derecho al reconocimiento del contrato realidad, en el desempeño como Auxiliar de enfermería en la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, desde el 2 de enero de 2009 al 9 de agosto de 2013, y como consecuencia de ello, si es procedente el reconocimiento y pago por parte de dicho Centro Hospitalario de las diferencias que resulten entre las sumas netas reconocidas y pagadas por concepto de honorarios y lo establecido legamente como salario a un trabajador de planta junto con las prestaciones sociales y laborales dejadas de percibir, tales como: cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima extralegal, prima de navidad, auxilio de transporte, dotaciones, pago de horas extras e incrementos salariales.» Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial, declaración de parte de la señora Victoria Suárez Moreno y solicitó al gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, rendición de informe por escrito bajo la gravedad del juramento. 17.

El 9 de octubre de 2017, efectúo la audiencia de que trata el artículos 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, entre estas, testimonial y prueba trasladada, y corrió traslado para presentar por escrito alegatos de conclusión. Mediante fallo del 8 de noviembre de 2018, decidió el fondo del asunto. El 14 de diciembre de 2018, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación.[10] 18.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 1 de agosto de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 22 de noviembre del mismo año, corrió traslado a las partes. Asimismo, puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 19. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Presentación del caso y problema jurídico 20. Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que señora Victoria Suárez Moreno, prestó sus servicios como, auxiliar de enfermería, por el lapso de 4 años, 6 meses, 5 días, a la Empresa Social del Estado–Hospital Universitario Erasmo Meoz, por medio de contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. y contratos con la Cooperativa de Trabajo Asociado COBADESA y contratos a término fijo-contrato sindical-con la Asociación Sindical SINDENOR. 21.

La señora Victoria Suárez Moreno, solicitó el 17 de marzo de 2014, a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz; en síntesis, el reconocimiento de un contrato realidad en el periodo de enero de 2009 al 9 de agosto de 2013, y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, también las prestaciones sociales. La E.S.E. mediante oficio 2014-136-006110-1 del 30 de mayo de 2014, negó la solitud, con el argumento que la señora Victoria Suárez Moreno, nunca tuvo una relación laboral con el ente hospitalario, sino con COBADESA y SINDENOR. 22.

La señora Victoria Suárez Moreno, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en el oficio 2014-136-006110-1 del 30 de mayo de 2014, expedido por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz; y adujo en síntesis, que en este caso se materializaron los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, y se desnaturalizó el trabajo asociado.

La parte demandada y las llamadas en garantía abogaron por la legalidad del acto demandado. 23. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2018, declaró falta de legitimación de las sociedades aseguradoras llamadas en garantía y accedió a las súplicas de la demanda- sin prescripción; encontró probados «los elementos de la relación laboral y desvirtuada el carácter temporal de la labor contratada» y que «la administración utilizó la figura de la tercerización para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral de auxiliar de enfermería desplegada por la demandante». 24.

La parte demandada-Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Meoz, apeló la sentencia y en su argumentación adujo que no es procedente declarar la nulidad del acto demandado porque en su criterio la demandante no acreditó los tres elementos esenciales del contrato, y el Tribunal incurrió en error de derecho al: i.asumir la existencia del contrato realidad ii. no declarar parcialmente la prescripción y iii.al asumir la competencia y jurisdicción del asunto. 25.

De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer:¿si existe mérito para declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la señora Victoria Suárez Moreno, como concluyó el A-quo en la sentencia apelada, o sí por el contrario, ¿el Tribunal Administrativo del Norte de Santander incurrió en error de derecho por asumir la existencia de un contrato realidad; conocer el asunto y al no haber declarado prescripción en este caso como lo considera el apelante? 26.

Para efectos de resolver los planteamientos, la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. consideración previa. Jurisdicción y competencia para conocer el asunto. ii. Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones iii. Naturaleza jurídica, objeto social de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz iv.

Del empleo de Auxiliar de enfermería. v. Contrato de trabajo-Características. v. Contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, vi. De la Intermediación. vii. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad viii. Caso concreto. Hechos probados., ix.

Conclusiones. x Decisión. 27. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[11]. También las reglas legales y jurisprudenciales que prevén que los derechos laborales prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Asimismo la prohibición de la designación de personal, por contrato de prestación de servicios o a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios u otra forma intermediación laboral; para actividades misionales y permanentes de la administración pública. En el sub examine se confirmará parcialmente la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.

Solución a los problemas jurídicos Consideraciones previas: De la jurisdicción y competencia para conocer el asunto. 28. Teniendo en cuenta que entre las razones expuestas por apelante argumenta que el Tribunal de Norte de Santander incurrió en error de derecho porque: «asumió jurisdicción y competencia no propias, toda controversia relacionada con el contrato sindical debe ser resuelta por la jurisdicción laboral ordinaria».

La Sala, previamente, se ocupa de ese argumento y considera que A-quo no incurrió en el mentado yerro, habida cuenta que: i. Ese argumento [falta de jurisdicción y competencia] debió alegarse en su oportunidad como excepción. Adicionalmente, en este caso, el epicentro de la controversia gira en torno a pretensión de la existencia de un contrato realidad encubierto en los contratos de prestación de servicios suscritos directamente entre el ente hospitalario y la demandante e indirectamente a través de cooperativa y asociación sindical, y no en la existencia o legalidad del un contrato sindical. ii.La Corte Constitucional, en providencias 684-21[12]y 492-21[13], al dirimir conflicto de competencia, en asuntos similares,[contrato realidad]; estableció que «La Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer y decidir de fondo un proceso promovido para determinar la existencia de una relación laboral, presuntamente encubierta a través de la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios con el Estado, de conformidad con el Artículo 104 del CPACA.».

La Alta corporación adujo: «[…]La Corte ha llegado a esta conclusión con base en el Artículo 104.4 según el cual la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerá los asuntos laborales relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, además es la que conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones que estén sujetos al derecho administrativo y en los que se encuentren involucradas las entidades públicas.

Al contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral le corresponde el conocimiento de los procesos laborales en los que son parte trabajadores oficiales. … 9. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer las controversias originadas para reclamar la declaratoria de un vínculo laboral oculto bajo la figura de un contrato de prestación de servicios celebrado con el Estado, porque es la jurisdicción que el ordenamiento jurídico ha habilitado para controlar y revisar los contratos estatales y determinar la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une al contratista con la administración, a partir del acervo probatorio y las circunstancias específicas del caso concreto. […]» De manera que el argumento, de error en jurisdicción y competencia carece de fundamento.

Las demás razones que sostienen la apelación, se resolverán en apartados siguientes, y previo estudio de los tópicos indicados en precedencia. Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 29.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. 30. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[14], el Decreto 1876 de 1994[15], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[16], el artículo 38-2 literal d.[17], de la Ley 489 de 1998[18]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos municipales, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 31.

El artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, previó que «Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad».

La Corte Constitucional, mediante sentencia del 7 de marzo de 2012, declaró exequible de manera condicionada, el mentado artículo, «en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.»[19] 32.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[20], segundo[21] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] iv.Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales[22]. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] v.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: |Nivel Directivo |Director de |Gerente empresa | | |Hospital |social del Estado | |Nivel profesional |-Médico General | | |-Médico Especialista | | |-Odontólogo | | |-Odontólogo especialista | | |-Profesional especializado área | | |de salud | | |-profesional universitario área | | |de salud | | |-enfermero especializado | | |-enfermero | | |-profesional especializado | | |-profesional universitario | |Nivel técnico |-Técnico Administrativo | | |-Técnico Área Salud | | |-Técnico Operativo  | |Nivel asistencial |-Auxiliar Administrativo | | |-Auxiliar Área Salud | El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Naturaleza jurídica y objeto de las demandadas: Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz 33.De conformidad con los contratos de prestación de servicios, certificaciones, demás documentos obrantes en el expediente, y los antecedentes en el sitio web de la E.S.E. Erasmo Meoz[23], entre estos, el Acuerdo 001 de 9 días del mes de septiembre de 1996-Estatuto[24]:se advierte que la Hospital Universitario Erasmo Meoz, es una entidad pública descentralizada del orden Departamental, transformada en Empresa Social del Estado mediante ordenanza 060 del 29 de diciembre de 1995, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, adscrita a la Dirección Departamental de Salud, integrante del sistema de seguridad social en salud, sometida a los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, y «por el derecho privado en lo que se refiere a contratación»[25] 34.

Así las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es la prestar servicios de salud. En su estructura básica y planta de personal debe incluir el área de Atención al Usuario y el empleo auxiliar área de Salud y «para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad» Del Empleo de auxiliar de enfermería. 35.El Decreto 4904 de 2009[26], en el numeral 6.1, del artículo 1º, clasifica el empleo de auxiliar de enfermería en la tipología de auxiliar en el área de la salud, a saber: «Disposiciones especiales para programas en las áreas auxiliares de la salud 6.1.

Personal auxiliar en las áreas de la salud. Serán considerados como personal auxiliar en las áreas de la salud los siguientes: 6.1.1.Auxiliar Administrativo en Salud. 6.1.2. Auxiliar en Enfermería. 6.1.3.Auxiliar en Salud Oral. 6.1.4.Auxiliar en Salud Pública. 6.1.5.Auxiliar en Servicios Farmacéuticos.» 36.De conformidad con los Acuerdos 005 y 007 ambos del 22 de febrero de 2021;por medio del cual la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado- Hospital Universitario Erasmo Moez «Modifica la Planta de Personal de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Moez» y «Ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales» respectivamente, consultables en el sitio web de la E.S.E[27], se observa que incluye el empleo de auxiliar área de la salud, y en éste, auxiliaren las secciones siguientes. |Denominac|Nivel |Código- |grado |#cargos | |ión de | | | | | |cargo | | | | | |Droguería|asiste|412 |3 |1 | | |ncial | | | | |Enfermerí| | |6 |123 | |a | | | | | | | | |4 |7 | |Laborator| | | | | |io | | | | | |clínico | | | | | 37.El Acuerdo 017 del 30 de septiembre de 2019,[28] expedido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Erasmo Meoz, por el cual modifica la estructura interna de la E.S.E, en el artículo 12, prevé la Subgerencia de servicio de salud y en el artículo 15 la Sección de los Servicios de Apoyo a la Atención, y entre las funciones de esa Sección [Servicios de Apoyo y…], asigna, ejecutar labores de enfermería. 38.De manera que, en la estructura interna y en la planta empleos de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Moez, incluye la labor de enfermería y el empleo de nivel asistencial-auxiliar área de salud y específicamente, el empleo de auxiliar de enfermería. Contrato de trabajo 39.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 40. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 41.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «“el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[29]. 42.En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.»[30] [negrilla fuera del texto] 43.La misma Alta Corporación, también ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[31] Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 44. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 45.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 46.

Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[32], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». 47.A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013[33], y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015[34], ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 48.Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i.El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 49. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 50.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[35] ii.En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[36]. 51.La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[37] [negrilla fuera del texto] 52.De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral, la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio.

De la intermediación Cooperativas de trabajo asociado 53.Ley 79 de 1988[38] y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. 54.El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» 55.

En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional[39] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» 56.La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017[40], señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] »[41]. 57.El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].»[42] 58.El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010[43], las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» Contrato sindical 59.

Según el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo: «Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.

La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.» 60.La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de junio de 2021, en relación al contrato sindical refirió, como sigue: «[…]Este tipo de contrato, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y ordinaria, hace parte del derecho colectivo del trabajo y pertenece a una gama amplia de institutos y garantías puestos al alcance de las organizaciones sindicales para que desarrollen sus actividades, se agencien recursos económicos, promuevan sus intereses y materialicen sus objetivos, de manera adecuada y efectiva.

Como lo ha entendido la Corte Constitucional, además, promueve fines constitucionalmente amparados, como que los trabajadores accedan a la propiedad y la gestión de las empresas, que las organizaciones sindicales sean más dinámicas y participativas y que se promueva el trabajo colectivo. (CC T457-2011 y CC T-303-2011) De otro lado, por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados. … El Consejo de Estado también ha resaltado la especial naturaleza del contrato sindical, … Ahora bien, para la Sala el Tribunal tampoco incurrió en alguna incorrección de tipo jurídico al recalcar, con ímpetu, que las diversas formas de contratación, incluyendo el contrato sindical, no pueden ser indebidamente instrumentalizadas para eludir obligaciones laborales y, de paso, precarizar el empleo y vulnerar los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores… En efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores. … Por otra parte, dentro de esos mismos límites legales estrictos, para la Sala está claro que, como lo dedujo el Tribunal, los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en simples intermediarias y que desformaliza y precariza el empleo. …»[44] Empresas de Servicios temporales 61.En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011[45] como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. 62. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio).  … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]»[46] 63.La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]»[47] 64.

En las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, la Corte Constitucional sentó la tesis, en el sentido que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En sentencia del 6 de julio de 2017, el Consejo de Estado, hizo lo propio en el sentido de la «prohibición de contratar a través de cooperativas de trabajo asociado u otra forma intermediación laboral actividades misionales permanentes»[48]. 65.De manera que el ordenamiento jurídico prevé las empresas temporales con la finalidad que presten servicios transitorios o temporales, ocasionales, a una empresa usuaria.

En esos casos, la E.S.T, funge como empleador, debe mediar contrato de trabajo con el trabajador, que presta servicios al tercero y garantizarle sus derechos. En los casos que la usuaria acude a ese mecanismo para cubrir necesidades misionales o permanentes de la entidad y se extiende en el tiempo; se disfraza el verdadero vínculo laboral.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad, y la usuaria asume el rol de verdadero empleador y debe garantizar los derechos del trabajador, como si hubiere sido de planta. 66.Asimismo, el ordenamiento jurídico contempla la cooperativa de trabajo asociado en la cual los trabajadores, y los contratos sindicales, con objeto propio, empero la legislación y la jurisprudencia han concluido que no es procedente la designación de personal de forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o u otra forma intermediación laboral y extendido en el tiempo, para cubrir actividades que tienen el carácter de misionales o permanentes de la entidad usuaria.

En ese evento, se debe aplicar el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, el contrato realidad. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 67. En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[49] al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público. 68.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» 69.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 70.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[50], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[51] 71.

El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»[52] 72.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[53] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[54]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[55] 73.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 74.Adicionalmente, respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, por reclamación por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, y cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para efectos de establecer la ocurrencia o no de la prescripción observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[56], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 75. Que señora Victoria Suárez Moreno, solicitó el 17 de marzo de 2014, a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz, en síntesis, el reconocimiento de un contrato realidad en el periodo de enero de 2009 al 9 de agosto de 2013, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados por la E.S.E. por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado COBADESA.

Como consecuencia, le pague las diferencias que resulten entre el salario de un trabajador de planta de la E.S.E y lo pagado como honorarios. Asimismo, las prestaciones sociales y reintegre lo concerniente a pólizas, apostes a salud u pensión y descuentos por retención en la fuente. No obra en el expediente, solicitud con el mismo propósito elevadas a las organizaciones COBADESA y SINDENOR. 76.

La Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz; mediante oficio 2014-136-006110-1 del 30 de mayo de 2014, negó la solitud, con el argumento que la señora Victoria Suárez Moreno, nunca tuvo una relación laboral con la entidad hospitalaria, sino con la Cooperativa de Trabajo Asociado COBADESA y el Sindicato de Enfermería de Norte de Santander SINDENOR y esas organizaciones «serían las llamadas a responder»[57]. 77.

Reposan en el expediente, certificaciones expedidas por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Moez, la Cooperativa COBADESA, y el Sindicato SINDENOR, también copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la E.S.E Erasmo Moez y la señora Victoria Suárez Moreno. Asimismo, Convenio Individual de Asociación-contratos individuales de trabajo a término fijo entre la referida señora y el Sindicato de Enfermería SINDENOR; igualmente, el contrato de prestación de servicios asistenciales celebrado entre el ente hospitalario y la Cooperativa de trabajadores Asociados de Servicio de Salud-COBADESA.

Con esa prueba documental, la Sala elaborará el siguiente esquema, por fases y periodos, teniendo en cuenta modalidad y medio de contratación, interrupción o no de los contratos; en consideración a que en el asunto el apelante esboza entre los argumentos, lo concerniente a la prescripción. A saber: |PRIMERA FASE | |I.PERIODO | |Cooperativa de trabajo asociado de | |servicio de salud- COBADESA | | |contrataci|Objeto |Periodo- comprendido |interru| |# |ón | |–D-M-A |pción | | | | |Tiempo |Respect| | | | | |o al | | | | | |contrat| | | | | |o | | | | | |anterio| | | | | |r-días | | | | | |hábiles| |1 |Contrato |Auxiliar | | | | |de |enfermería-en |02-01-09 a 30-09-11 | | | |prestación|el | | | | |de |Hospital | | | | |servicios |Universitario | | | | |asistencia|Erasmo Meoz | | | | |les 006 de|trabajador | | | | |01-01-11 y|asociado | | | | |Certificac| | | | | |ión | | | | | |expedida | | | | | |por el | | | | | |Gerente de| | | | | |la | | | | | |cooperativ| | | | | |a COBADESA| | | | |Subtotal tiemp serv 988 días | |PRIMERA FASE | |II.PERIODO | |E.S.E. Hospital Universitario Erasmo | |Meoz | |2 |C.P.S.467 |Auxiliar de |10-10-11 a 31-12-11 |0 | | |de |enfermería | | | | |10-10-11 | | | | |Subtotal tiemp serv 80 días | |TERCERA FASE | |III.PERIODO | |Sindicato de Enfermeria de Norte de | |Santander SINDENOR | |3 |Convenio |Auxiliar | |0 | | |Individual|enfermería- |01-01-12 a 31-12-12 | | | |de |Contrato | | | | |asociación|Colectivo | | | | |123 de |Sindical | | | | |01-01-12- |-SINDENOR / | | | | |Contrato |E.S.E.Hospital | | | | |término |Erasmo Meoz | | | | |fijo// y | | | | | |certificac| | | | | |ión | | | | | |SINDENOR | | | | |4 |Convenio |Auxiliar |01-01-13 a |0 | | |Individual|enfermería- |09-01-13[58] | | | |de |Contrato | | | | |asociación|Colectivo | | | | |421 de |Sindical 37 | | | | |10-02-13- |SINDENOR / | | | | |Contrato |E.S.E.Hospital | | | | |término |Erasmo Meoz | | | | |fijo-durac| | | | | |ión del | | | | | |contrato | |10-01-13 a | | | |sindical | |10-08-13[59] | | |5 | |Auxiliar | |0 | | |Convenio |enfermería- | | | | |Individual|Contrato | | | | |de |Colectivo | | | | |asociación|Sindical 37 | | | | |609 de |SINDENOR / | | | | |26-06-13- |E.S.E.Hospital | | | | |Contrato |Erasmo Meoz | | | | |término | | | | | |fijo, | | | | | |duración | | | | | |del | | | | | |contrato | | | | | |sindical//| | | | | |y | | | | | |certificac| | | | | |ión | | | | | |SINDENOR | | | | | | | | | | |6 | |Auxiliar | |0 | | |Convenio |enfermería- | | | | |Individual|Contrato | | | | |de |Colectivo | | | | |asociación|Sindical 18 | | | | |611 de |SINDENOR / | | | | |02-07-13- |E.S.E.Hospital | | | | |Contrato |Erasmo Meoz | | | | |término | | | | | |fijo, | | | | | |duración | | | | | |del | | | | | |contrato | | | | | |sindical//| | | | | |y | | | | | |certificac| | | | | |ión | | | | | |SINDENOR | | | | | | | | | | |Subtotal tiemp serv 579 días | |Total tiemp serv 1647 | |días-[equivalente a 4 años 6 meses 5 | |días.] | Así del esquema anterior, se evidencia que la señora Victoria Suárez Moreno, prestó sus servicios labores como auxiliar de enfermería a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz, por el lapso de 4 años, 6 meses y 5 días, sin interrupción, por medio de vinculación directa del ente hospitalario y por intermediación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COBADESA y la Organización sindical SINDENOR. 78.Siguiendo con la revisión del acervo probatorio se advierte que reposan en el expediente los contratos colectivos sindical 089 de 1 de enero de 2012 y adición 01 y 02; 037 del 10 enero 2013, y adición, suscritos por el Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Meoz, y el Sindicato de Enfermería de Norte de Santander-SINDENOR-, se invocaron, entre los fundamentos de derecho los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo, y el artículo 195-6 de la Ley 100 de 1993[60], y se fijó como objeto del contrato y actividades de la labor de auxiliar de enfermería, a saber: «[…]CLÁUSULA SEGUNDA.

OBJETO. EL SINDICATO se compromete a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA PARA LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN: TODOS, SERVICIOS AMBULATORIOS:(URGENCIAS Y CONSULTA EXTERNA DEL ADULTOS Y NIÑOS), SERVICIOS QUIRÚRGICOS (QUIRÓFANOS, SALA DE PARTOS, SALA DE RECUPERACIÓN Y CENTRAL DE ESTERILIZACIÓN), EPIDEMIOLOGÍA Y REEMPLAZOS, VACACIONES, PENSIONES, INCAPACIDADES Y OTROS RELACIONADOS DE LA E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, de acuerdo con los requerimientos que el HOSPITAL dispuso en la invitación pública y la propuesta presentada por el SINDICATO, en forma continua, oportuna, eficiente y efectiva bajo su propia responsabilidad y autonomía técnica a través de sus afiliados, procurando con su concurso la atención integral del paciente… 2.AUXILIARES DE ENFERMERÍA - …, el contratista debe contar por lo menos con doscientos cincuenta(250)auxiliares de enfermería, a fin de garantizar la realización oportuna de las actividades del proceso. … …cumpla como mínimo con las siguientes actividades… … -Mantener en perfecto la estación de enfermería, con los equipos e instrumentos requeridos en su turno. … -tomar y rotular adecuadamente las muestras de laboratorio para envío al laboratorio, … Trabajar en coordinación con los demás miembros del equipo de salud … Organizar los equipos usados de acuerdo a los instructivos de la central de estilización. … Distribución de horario: atención de pacientes-Lunes a viernes durante las 24 horas del día según programación »[61] 79.

Asimismo, en esos contratos [colectivo sindical] la E.S.E.Hospital Universitario Erasmo Meoz, y el sindicato SINDENOR, asumieron, obligaciones, tales como: «CLÁULA SÉPTIMA. OBLIGACIONES DEL HOSPTAL. 1…2.Proporcionar la actual infraestructura física y condiciones de área: locación, depósitos, aseo, mantenimiento, aireación, iluminación, equipos, muebles, elementos, formatos, papelería, normatividad general y específica, actividades a realizar y procedimientos. 3….4.acceso al HOSPITAL de los afiliados al área en jornadas normales de trabajo y, previo aviso en jornadas especiales, cuando las circunstancias así lo exijan 5.Para un mejor control del proceso el hospital realizará una reunión mensual con el subgerente de salud y el supervisor del contrato con el fin de planear mejoras en el desarrollo del proceso. …CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA RESPONSABILIDAD NO SOLIDARIA.

El SINDICATO se hace responsable del pago de compensaciones y compensaciones especiales descanso anual y demás obligaciones de carácter laboral, causadas a favor de los afiliados que ocupe, en el cumplimiento del objeto del contrato, quedando liberado el Hospital de dicha obligación. CLÁUSULA… […]» 80.Militan los contratos de prestación de servicios asistenciales números 035 del 27 de febrero de 2009, y adición 01 de 20 de agosto de 2009; 145 del 25 de noviembre de 2009 y adición 01 de 30 de diciembre de 2009; 044 del 1 de febrero de 2010 y adición 01 de 1 de julio de 2010 y 02 de 30 de julio del mismo año; 160 del 10 de septiembre de 2010 y 006 de 1 de enero de 2011 y suscritos entre la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios de Salud,-COBADESA, en los que se pactaron cláusulas como: «[…], CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA… A) El presente contrato se rige por el régimen de Contratación, ordenado en el artículo 195 de la Ley 1000 de 1995, reglamentado por el Acuerdo No. 011 de 1998 (Estatuto Interno de Contratación) emanado de la Junta Directiva…B…CLÁUSULA PRIMERA OBJETO, el contratista se compromete a prestar SERVICIOS ASISTENCIALES DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA LOS SERVICIOS DE HOSPITALIZACIÓN: TODOS, SERVICIOS AMBULATORIOS (URGENCIAS Y CONSULTA EXTERNA DE ADULTOS Y NIÑOS), SERVICIOS QUIRÚRGICOS (QUIROFANOS, SALA DE PARTOS, SALA DE RECUPERACIÓN Y CENTRAL DE ESTERILIZACIÓN), EPIDEMIOLOGIA, Y REEMPLAZOS VACACIONES, PENSIONES, INCAPACIDADES Y OTROS RELACIONADO CON LA E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ de acuerdo con los requerimientos que el hospital… CLÁUSULA TERCERA.

OBLIGACIONES DEL HOSPITAL…2.Proporcionar la actual infraestructura física y condiciones de área: locación, depósitos, aseo, mantenimiento, aireación, iluminación, equipos, muebles, elementos, formatos, papelería, normatividad general y específica, actividades a realizar y procedimientos….CLÁUSULA…CLÁUSULA OCTAVA RESPONSABILIDAD NO SOLIDARIA.

El contratista se hace responsable del pago de compensaciones y compensaciones especiales descanso anual y demás obligaciones de carácter laboral, causadas a favor de los afiliados que ocupe, en el cumplimiento del objeto del contrato, quedando liberado el Hospital de dicha obligación. CLÁUSULA… […]» […]»[62] 81. Ahora bien, revisados los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la señora Victoria Moreno, como los suscritos por la referida señora y el sindicato SINDENOR, también con la cooperativa COBADESA, se observa que: i.El contrato de prestación de servicios suscrito entre la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la señora Victoria Suárez Moreno, invocó como fundamento de derecho el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, El Acuerdo 011 de 1998 de la E.S.E y el Código de Comercio, y entre las cláusulas pactó que «VINCULACIÓN NO LABORAL.

Como la prestación del servicio por ejecutarse desarrolla con autonomía e independencia del contratista, la suscripción del presente contrato no constituye relación laboral alguna; por consiguiente no genera derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias distintas a las pactadas en este documento». Asimismo: entre las obligaciones a cargo de la contratada se estipuló: «[…] CLÁSULA PRIMERA.

OBJETO…9.Mantener en perfecto orden la estación de enfermería, como los equipos e instrumentos requeridos e instrumentos requeridos en su turno. 10…11.Tomar, rotular y transportar adecuadamente las muestras de laboratorio para su envío al…12.proporcionar cuidado directo al paciente. 13. Asistir al médico durante la revista para colaborar con la exploración clínica del paciente y dar la información sobre estado y evolución del mismo. 14…25.

Asistir a reuniones del servicio dirigidas por los profesionales de enfermería. 26. …40. Cumplir los estatutos, Reglamentos y normas internas del Organismo. 41….EL CONTRATISTA debe cumplir las actividades… con el cubrimiento de los siguientes turnos, de lunes a domingo. Distribución de horario: atención de pacientes según la programación de lunes a domingo durante las 24 horas del día. La E.S.E…se reserva la facultad de distribuir los turnos de acuerdo a sus necesidades, en tal sentido el contratista se compromete a cumplirlos. […]»[63] ii.

En los contratos suscritos entre el Sindicato de Enfermería SINDENOR y la señora Victoria Suárez Moreno, en calidad de afiliada, se adujo como fundamento de hecho que: «[…]entre el SINDICATO SINDENOR y la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ se han suscrito contrato sindical para la prestación de los servicios correspondientes a Servicios asistenciales de AUXILIARES DE ENFERMERÍA para los servicios de hospitalización:…]» y que el afiliado se compromete a desarrollar de manera personal, las actividades correspondientes al cargo indicado; recibirá como contraprestación del servicio «una compensación» «La jornada de trabajo se realizará mediante el sistema de turno, conforme a la disposición y organización que de éstos realice la organización. Los turnos serán notificados al afiliado antes del inicio de cada mes para su estricto cumplimiento.

El sindicato reconocerá el trabajo nocturno, dominical y festivo conforme lo previsto en el reglamento». [64] iii.No obran contratos suscritos entre la cooperativa COBADESA y la señora Victoria Suárez Moreno; pero si las certificaciones de tiempos de servicios, como se ha relacionado en esquema anterior. 82. Obra fotocopia de pólizas de seguro de cumplimiento de contrato de prestación de servicios, en las que figura como afianzado o tomador la señora Victoria Suárez Moreno, el Sindicato SINDENOR, la cooperativa de Trabajadores COBADESA y el asegurado o beneficiario la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Moez.[65] 83.

Adicionalmente, en la certificación expedida por el Presidente del Sindicato de Enfermería SINDENOR, informa que la señora Victoria Suárez Moreno, devengó como compensación mensual «Compensación mensual ordinaria de…Compensación Extraordinaria Variable por Recargos Nocturno, Dominicales y Festivos por …»[66] 84. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre, la realización de aportes al sistema de seguridad social integral, en el periodo 02 de enero de 2009 al 10 de agosto de 2013, por la Empresa Social del Estado Erasmo Meoz, el Sindicato SINDENOR, la cooperativa de Trabajadores COBADESA, como consecuencia de los servicios prestados por la señora Victoria Suárez Moreno. Consultado en la página web el «registro único de afiliados SISPRO»[67]; en el registro correspondiente a la señora Victoria Suárez Moreno, indica: Cesantías:«no se ha reportado afiliaciones».

Afiliación riesgos laborales. Afiliación 03-06-17 activa. Pensión: afiliación 19-03-04-Administradora Colombiana de Pensiones «inactiva». Salud afiliación 01-07-19-Nueva E.P.S. régimen contributivo- activo- cotizante. 85. En primera instancia, el 9 de octubre de 2017, se recepcionaron los testimonios personas que se relacionan a continuación: |declarante |afirmación | |-Herbert Alfonso Cañas |-enfermero profesional | |Mosquera- |-Que trabajó en el hospital Erasmo | | |Meoz, de 2005 a 2013, Jefe de UCI, | | |demandó al ente ante el Juzgado 9 | | |Administrativo, por contrato | | |realidad. | | |-Que distinguió a la señora Victoria| | |Suárez como trabajadora del | | |hospital: Los turnos 192 horas | | |mensuales, los asignaba la | | |coordinadora del departamento de | | |enfermería, era la jefe, los insumos| | |para el trabajo los suministraba el | | |hospital.

El personal de planta y | | |contratados hacían lo mismo. Al | | |personal de planta le pagaba puntal,| | |a los contratistas no y el salario | | |era inferior. | |Gladys Omaira Cañas |enfermera profesional | | |Que trabajó en el hospital Erasmo | | |Meoz, de 1994 a 1996, y de 2005 a | | |2013, demandó al hospital. compañera| | |de trabajo de la demandante, | | |obedecía órdenes de la enfermera | | |jefe.

Las actividades y turnos eran | | |iguales que de los servidores de | | |planta, las situaciones presentadas | | |en el trabajo y los permisos se | | |acudía a la coordinadora de | | |enfermería. El pago se recibía | | |mensual a veces demorado. «se | | |trabajaba todo el tiempo sin | | |vacaciones» «el trabajo de | | |enfermería es esencial y merece ser | | |de planta-es el alma del hospital» | |Dilia Elizabeth Villamizar |Auxiliar de enfermería. Que trabaja | |Culminares |en el Hospital Universitario Erasmo | | |Meoz-desde hace 32 años- Que es | | |representante legal de una | | |organización sindical. se refirió a | | |la existencia de personal de planta | | |y contratado y que trabajan en los | | |diferentes pisos del Hospital. [a | | |varias preguntas tales como quién | | |asignada horario, y sobre quien daba| | |órdenes: respondió «no sé» | |Marco Antonio Navarro |Administrador de | |Palacios |empresas-especialista en gerencia | | |pública y en gerencia de empresas, | | |diplomado en competencias laborales.| | |Que trabaja en la E.S.E Erasmo Meoz | | |desde 1988-empleo Líder de Gestión y| | |Desarrollo de Talento Humano. | | | | | |i.Que la E.S.E. Erasmo Meoz, tiene | | |una planta de personal mínima | | |conformada por servidores públicos, | | |que empezó a reducirse desde el año | | |2000, por directrices del Gobierno | | |Nacional a través del Ministerio de | | |Salud y Planeación Nacional, como | | |consecuencia se hizo una | | |reestructuración suprimiendo cargos | | |de la entidad, así desde el 2000 a | | |2011, para continuar con sus | | |servicios acudió a las cooperativas | | |de trabajo asociado. | | |ii.En el 2011 nuevamente por | | |directrices del Gobierno Nacional y | | |del Departamento Administrativo de | | |la Función Pública, «queda sin piso | | |jurídico» la contratación por | | |cooperativas, y se plantea a la | | |E.S.E. la necesidad de la | | |formalización del empleo.

La E.S.E. | | |presentó estudio técnico, con la | | |salvedad que la E.S.E., | | |financieramente no podía asumir el | | |costo que implica la planta | | |proyectada, sin se haya obtenido | | |recursos.. | | |iii.Desde el 2012.se utiliza la | | |figura del contrato sindical para la| | |formalización del empleo. | | |iv.En el Contrato Sindical: el | | |Hospital no paga a los agremiados | | |partícipes sino al sindicato y éste | | |paga a sus agremiados participes.

No| | |se habla de sueldo sino de | | |compensaciones. | | |-Las órdenes las da la Coordinadora | | |de enfermería del Hospital y la | | |Coordinadora técnica del contrato | | |quien ejercer el control y el manejo| | |del personal que la agremiación | | |tiene. | | |-En el mismo lugar prestan servicios| | |los servidores de planta y los | | |agremiados. | | |-Los turnos los asignaba la | | |cooperativa. | | |-la actividad de enfermería, es | | |permanente, es del objeto, actividad| | |misional. | | |-Las funciones del personal de | | |planta y los agremiados son | | |similares. | | |-La señora Victoria Suárez Moreno en| | |el periodo 1 de enero a 9 de 2013, | | |laboró sin contrato, el hospital | | |quiso legalizar «se llamó a | | |SINDENOR, la agremiación no se | | |presentó, el hospital tenía la | | |intención de pagar» | 86.

También practicó el interrogatorio de parte activa, a la señora, Victoria Suárez Moreno, quien afirmó que estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz,«había intermediación, el pago no era puntual, no pagaban vacaciones, no primas, no dotaciones» solamente «sueldo inferior»; los insumos para trabajar, «los daba el hospital» el turno realizado se dejaba registrado, con fecha y nombre.

El conducto regular para el trabajo y los permisos era «la coordinadora, jefe de planta» 87.El señor Juan Agustín Ramírez Montoya, en calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado, en el informe rendido: manifestó que la señora Victoria Suárez Moreno, se desempeñó «como trabajadora asociada de COBADESA y SINDENOR,»«para la prestación del subproceso correspondiente al servicio de Enfermería con fundamento en leyes vigentes para ese momento» y «fueron estas personas jurídicas independientes, a través de sus coordinadores, quienes disponían las actividades, labores y franjas de horarios para la prestación efectiva de las obligaciones contractuales, entre la persona jurídica mencionada y el Hospital» Asimismo, invocó los artículos 23, 482 del Código sustantivo del Trabajo; 3º y 4º de la Ley 79 de 1988;

Ley 1450 de 2011, recomendación 193-02 de la OIT; Decretos 1750 de 2003; 536 de 2004; 2025 de 2011 conceptos 5230 de 28 de septiembre de 2005 del Departamento Administrativo de la Función Pública, y del 1 de septiembre de 2011 del Ministerio de Protección Social, «auto 28 de 2014» del Ministerio del Trabajo[68] Circular conjunta 0042578 de 22 de marzo de 2012 del Ministerio de Trabajo y Salud y sentencias C-211- 00;

T-286-03 de la Corte Constitucional y del 20 de noviembre de 2003[69] del Consejo de Estado; y afirmó: i.Que las Empresas Sociales del Estado, pueden prestar sus servicios mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas o través de operadores externos y una de las formas de formalizar el empleo en Colombia es a través del contrato sindical.

Los Ministerios de Trabajo y Salud en circular conjunta instruyeron a la E.S.E. Erasmo Meoz, sobre la legalidad de utilizar ese mecanismo [contrato sindical] como forma de vinculación para actividades misionales y permanentes de la empresa. ii.Que la Gerencia Hospitalaria, con ocasión de la expedición del Decreto 2025 de 2011, dio cumplimiento a la normatividad, absteniéndose desde el 2012, de realizar contratación con cooperativas de trabajo asociado para actividades misionales y permanentes institucionales[70]. 88.

Obra en medio magnético CD, visible en el folio 342 del expediente, la prueba traslada del radicado ordinario laboral 2011-00429, demandada «Cooperativa de Asociados a Servicio de Salud-COBADESA»;asunto contrato realidad. Revisado el CD y su contenido, se advierte que en audiencia del 11 de agosto de 2014, el Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, recepcionó los testimonios de Marcos Antonio Navarro Palacio, Yurley Teresa Pulido Cruz, y practicó interrogatorio de parte a la señora Luz Mila Cortés Enciso demandante, en esa oportunidad. 89.Examinadas las referidas pruebas se advierte que el declarante Marcos Antonio Navarra manifestó desempeñarse como jefe de personal de la E.S.E.Hospital Universitario Erasmo Meoz, y que desde el 2000, atendiendo decisiones gubernamentales, el ente hospitalario acudió a «tercerización de servicios, gradualmente» y en el 2011, por contratación civil, contrató con la cooperativa COBADESA el «subproceso servicio de enfermería», a través de sus «trabajadores asociados»; «las enfermeras y auxiliares, se asociaron para prestar el servicio».

A su turno las deponentes Yurley Teresa Pulido Cruz, Luz Mila Cortés Enciso, quienes laboraron como auxiliares de enfermería en la E.S.E. coincidieron en afirmar que la afiliación a la cooperativa «no fue voluntaria» sino que «nos llamaban a firmar contrato y había que firmar de lo contrario, no salario, no trabajo» y que el horario de trabajo en el Hospital era de lunes a domingo, por turnos de 7am a 1pm, de 1pm a 7pm y la noche, y en caso de ausencia había que pedir permiso a la enfermera jefe también vinculada con la cooperativa.

Conclusión. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: 90.Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Meoz y la señora Victoria Suárez Moreno en periodo comprendido del 2 de 2009 al 10 de agosto de 2013; habida cuenta que tanto el contrato de prestación de servicio suscritos entre la E.S.E y la referida señora, como por intermediación, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se prolongó en el tiempo [más de 4 años]; se contrató para labores propias de la misión institucional, y que tienen carácter permanente de la E.S.E, y de las funciones de empleos de planta del nivel asistencial.

Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, o a través de empresas de servicios temporales, cooperativas, contrato sindical u otra forma intermediación laboral para actividades misionales y permanentes de la administración pública. 91.

Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, auxiliar de enfermería, empleo que pertenece al nivel asistencial; implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación y sujeción a horario.

Adicionalmente, de las labores fijadas en el contrato suscrito directamente con la E.S.E. y con las intermediarias y la señora Victoria Suárez Moreno, no se infiere coordinación o independencia, sino dependencia. Entonces tal como se evidencia, de la prueba documental, los tópicos analizados al inicio de la providencia y la propia naturaleza de las funciones ejecutadas por la señora Victoria Suárez Moreno, se desdibuja el contrato de prestación de servicios.

Y si bien es cierto la prueba testimonial tanto la practicada directamente por el A-quo como la trasladaron, dieron cuenta de la subordinación y el horario de la labor de auxiliar de enfermería, y que algunos de los testigos manifestaron tener también demanda contra la E.S.E, no fueron los únicos deponentes, y la prueba testimonial no es la única, ni la determinante de la declaratoria de la existencia del contrato realidad, la censura del apelante respecto de las pruebas testimoniales y traslada queda sin fundamento.

Así mismo el error de derecho alegado por la declaratoria del A-quo de la existencia del Contrato realidad se derriban. 92. También se concluye que el A-quo acertó declarar la no ocurrencia de la prescripción, pues teniendo en cuenta, la continuidad del lapso servido por la señora Victoria Suárez Moreno, del 2 de enero de 2009 a 10 de agosto de 2013, vale decir, la última contratación feneció el 10 de agosto de 2013; y la reclamación ocurrió el 17 de marzo de 2014, esto es, dentro de los tres años siguientes, luego fue oportuna.

Entonces, no le asiste razón al apelante cuando alega error de derecho por no haberse declarado prescripción. 93. Así las cosas, no existe mérito para revocar la sentencia apelada, pero si para modificarla en lo pertinente, pues al revisarla, se advierte que pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

III.DECISIÓN 94. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará los numerales los numerales 5º 6º.7º y 8º de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de noviembre de 2018, en cuanto al restablecimiento y se ajustarán, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Moez, Deberá: i. reconocer y pagar a la señora Victoria Suárez Moreno, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [auxiliar de enfermería] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos comprendidos entre el 2 de enero de 2009 y el 10 de agosto de 2013.

Descontará lo pagado como prestaciones sociales por las empresas intermediadoras. ii. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [entre el 2 de enero de 2009 y el 10 de agosto de 2013] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 5º 6º.7º y 8º de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte Santander.

Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Empresa Social del Estado-Hospital Universitario Erasmo Moez, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, Victoria Suárez Moreno, con C.C.37.343.318, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [Auxiliar de enfermería], vinculada laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 2 de enero de 2009 y el 10 de agosto de 2013. ii.DESCONTARÁ lo pagado como prestaciones sociales por las empresas intermediadoras iii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido 2 de enero de 2009 y el 10 de agosto de 2013, de conformidad a lo señalado en la parre motiva de esta sentencia. iv.

Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Radicado 25000-23-25-000-2008-00270-01(0350-10) [3] Radicado 5145-2002 [4] Sentencias del 28 de julio de 2010 radicado 38259; 30 de julio de 2012 Radicado 02968 del Consejo de Estado [5] C-614-09 [6] T-868-13 [7] Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 [8] Folio 637 expediente. [9] Folio 637 [10] Folios 39, 399, 417 [11] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [12] Referencia: expediente CJU-584 [13] Expediente CJU-317. [14] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii.

Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:  1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.  3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.  4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.  5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.  6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.  7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.  8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.  9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.  [15] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [16] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994)   Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [17] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:  2. Del Sector descentralizado por servicios:  d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;  [18] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [19] Sentencia C-171-12 [20] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [21] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios:  a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad;  b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel;  c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios;  d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad;  e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención;  f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país.  [22] Departamento Administrativo de la Función Pública Radicado 20206000088801 de 03-03-2020 «En relación a las actividades a que se dedican los denominados trabajadores oficiales, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, a saber: “Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.» [23]https://herasmomeoz.gov.co/wp-content/uploads/2021/07/ORDENANZA-060-DIC- 29-1995-TRANSFORMACION-EN-E [24] https://herasmomeoz.gov.co/wpcontent/uploads/2021/07/Estatuto_interno_de_la_ _E.S.E._HUEM_Acuerdo_001-1.pdf [25] Acuerdo 001, del 9 días del mes de septiembre de 1996 de ARTICULO 2º.- Naturaleza Jurídica.

De conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza No. 060 proferida por la Asamblea Departamental del Norte de Santander, el día 29 de Diciembre de 1995, la Empresa Social del Estado Hospital Erasmo Meoz del Departamento Norte de Santander, es una entidad con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden Departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en él capitula III, Artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por el derecho privado en lo que se refiere a contratación, y por el presente estatuto.

En razón de su autonomía, la entidad se organizará, gobernará y establecerá sus normas y reglamentos de conformidad con los principios constitucionales y legales que le permitan desarrollar los fines para los cuales fuera constituida. ARTICULO 4º.- Objeto. El objeto de la Empresa será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud. ARTICULO 50º.- Clasificación de los empleos. Los empleos en la Empresa son de carrera. Se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Son de libre nombramiento y remoción los de primer y segundo nivel jerárquicos siguientes al Gerente.

Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales. El cargo de Gerente se regirá por las características especiales determinadas en la normatividad vigente. Los demás empleos son de carrera https://herasmomeoz.gov.co/wp- content/uploads/2021/07/Estatuto_interno_de_la__E.S.E._HUEM_Acuerdo_0 [26] por el cual se reglamenta la organización, oferta y funcionamiento de la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2°.Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1902 de 1994 y los Decretos 3616 de 2005, 3870 de 2006 y 2888 de 2007. DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47567. 18, DICIEMBRE, 2009. PÁG. 19. [27]https://herasmomeoz.gov.co/wp-content/uploads/2021/07/ACUERDO-005-DEL- 22-DE-FEBRERO-2 [28] https://herasmomeoz.gov.co/wp-content/uploads/2021/07/ACUERDO-JD-No- 017-30-SEPT-2019-MODIFICACION-ESTRU [29] Sentencia T-188/17 [30] C-154 de 1997 [31] Sentencia T-388/20 [32] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [33] en su artículo 13 [34] artículo 2.2.1.2.7 y ss [35] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [36] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [37] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [38] «Del régimen de trabajo.

Artículo 58. Los asociados de las cooperativas podrán prestar a éstas, en las etapas iniciales de su funcionamiento, o en períodos de grave crisis económica, servicios personales a modo de colaboración solidaria o con carácter gratuito o convencionalmente retribuido. En estos casos el ofrecimiento del asociado deberá constar por escrito, especificándose el tiempo y la excepcionalidad del servicio.

El ofrecimiento del trabajo solidario es revocable por el asociado en cualquier momento. Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [39] C-211 de 2000. [40] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [41] Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. [42] Radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20) [43] Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.

Artículo 63.Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.

El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave. Parágrafo transitorio.Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1°) de julio de 2013. Artículo 65.Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.

Parágrafo 1°. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5° y 7° de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014). Parágrafo 2°. Registro Comité Paritario de Salud Ocupacional. Suprímase el literal f) del artículo 21 del Decreto-ley 1295 de 1994. Parágrafo 3°. Derogatorias del Código Sustantivo del Trabajo.

Deróguese las siguientes disposiciones y artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 72, 74, 75, 90, 91, 92, 93, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124 y 125. Parágrafo 4°. En lo que hace a los artículos 5° y 7° de la presente ley, el Gobierno Nacional reglamentará su implementación dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación de la presente ley.

Diario Oficial. Año CXLV. N. 47937. 29, Diciembre, 2010. Pag. 189. [44] SL3086-2021 Radicación n.° 79229 Acta 24, sentencia del 30 de junio de 2021. [45] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.  [46] Corte Constitucional. providencia T-284-19 [47] Radicación: 74413 providencia: Sl3933-2019, 18 de septiembre de 2019. [48] Radicado: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16) [49] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [50] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [51] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [52] ibídem [53] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [54] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [55] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [56] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [57] Folio 10 expediente [58] El señor Marco Antonio Navarro Palacios.Lider de Gestión y Desarrollo del Talento Humano de la Empresa Social del Estado Erasmo Meoz, en la declaración, rendida el 9 de octubre de 2017, afirmó que: La señora Victoria Suárez Moreno en el periodo 1 de enero a 9 de 2013, laboró sin contrato, el hospital quiso legalizar «se llamó a SINDENOR, la agremiación no se presentó, el hospital tenía la intención de pagar» [59] El contrato 037 del 10 de enero de 2013, se pacto por 7 meses.

Folio 125 [60] Articulo 195.Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:..6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la admininistración pública [61] Folios 124 y ss [62] Folio, 204 cdno 2, [63] Folio 21 expediente [64] Folio 29, 75, 77 y siguientes, [65] Folios 35 y ss y 134 y ss, 68 y ss, 107 [66] Folio 20 del expediente. [67] https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de-servicios/Pages/RUAF- Registro-Unico-de-Afiliados.aspx [68] Radicado 002092012 [69] Radicado 5145-2002 [70] Folio 132 expediente.