CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: ÁLVARO JOSÉ ÁLVAREZ MURILLO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Omisión en traslado oportuno de soldado regular herido.

Límites al recurso de apelación. No se probó culpa exclusiva de la víctima ni fuerza mayor. Liquidación de perjuicios. Principio non reformatio in pejus. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO El 4 de marzo de 2009 el soldado conscripto Álvaro José Álvarez Murillo sufrió un trauma con objeto vegetal en su ojo izquierdo, durante una operación de registro, control y vigilancia en la vereda “La Arcadia”, del municipio de Morales (Bolívar). El 21 de junio de 2011, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el soldado Álvarez Murillo había sufrido una pérdida de la capacidad laboral del 58.5% por la pérdida de visión de su ojo izquierdo.

Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión en el ojo izquierdo de Álvaro José Álvarez Murillo, pues aducen que ella se ocasionó porque luego de sufrir la lesión ocular, no fue trasladado oportunamente a un centro de salud. 2 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 26 de abril de 20111, Álvaro José Álvarez Murillo, Ingrit Tatiana Mantilla Garzón, Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la lesión en el ojo izquierdo de Álvaro José Álvarez Murillo.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 80 SMLMV a Ingrit Tatiana Mantilla Garzón, 60 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo y 50 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla; por daño a la salud, 60 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo; por lucro cesante consolidado, la suma de $20.929.002,79 a Álvaro José Álvarez Murillo; y por lucro cesante futuro, la suma de $174.844.960,95 a Álvaro José Álvarez Murillo.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 4 de marzo de 2009, el soldado conscripto Álvaro José Álvarez Murillo sufrió un trauma con objeto vegetal en su ojo izquierdo durante una operación de registro, control y vigilancia en la vereda “La Arcadia”, del municipio de Morales (Bolívar). Indica que el 26 de marzo de 2009, Álvaro José Álvarez Murillo acudió a consulta oftalmológica y en ella el personal médico le diagnosticó “queratitis compatible con origen micótico vs por acantamoeba”, inició tratamiento antimicótico y solicitó exámenes microbiológicos.

Advierte que el 22 de abril 2009, el soldado regular acudió nuevamente a consulta oftalmológica porque “no presenta[ba] mejoría”. Por ello, el personal médico formuló 1 Fl. 1 a 22, C. 1. 3 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros medicamento oftalmológico y solicitó practicar los exámenes microbiológicos “para poder establecer el microorganismo involucrado en la condición del paciente”.

Aduce que el 30 de junio de 2009, el personal médico le realizó al paciente una ecografía ocular e identificó como posibles hipótesis diagnosticas que tenía “condensaciones vítreas, retina adherida y desprendimiento parcial del vitreo posterior”. Destaca que el 19 de septiembre de 2009, el médico tratante valoró los exámenes oculares del paciente, le diagnosticó “etiología por microsporidios” e inició el tratamiento indicado para dicha afección. Sin embargo, aducen que en fecha indeterminada, Álvaro José Álvarez Murillo perdió la visión del ojo izquierdo.

Finalmente, afirma que el 21 de junio de 2011, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional calificó la disminución laboral del soldado Álvaro José Álvarez Murillo en 58.5% por la vascularización corneal de su ojo izquierdo y lo clasificó como no apto para el servicio. Los demandantes consideran que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la lesión en el ojo izquierdo de Álvaro José Álvarez Murillo, pues aducen que ella se ocasionó porque luego de sufrir la lesión ocular, no fue trasladado oportunamente a un centro de salud.

Textualmente solicitan en la demanda: “declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de los perjuicios materiales, morales, fisiológicos y daños en la vida de relación, causados a mis representados, con el hecho del 4 de marzo de 2009 sufriendo durante la acción del servicio militar obligatorio trauma en el ojo izquierdo con elemento vegetal micótico, que le originara un compromiso corneano con leucoma extenso comprometiendo el eje visual tipo queratitis infecciosa, trayendo como consecuencia la pérdida visual del ojo izquierdo, situación que tuvo este desenlace debido a la permisión del desarrollo infeccioso del hongo que finalmente fue lo que causó la pérdida visual, hecho imputable al Estado por la reprochable demora […] Lo anterior se fundamenta en que a pesar de contar Álvaro José Álvarez 4 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros Murillo con la remisión médica del Hospital del Municipio de Morales al Hospital Militar de Bucaramanga, el personal militar encargado, omitió la evacuación subestimando la lesión que presentaba el ojo, ordenando su evacuación veintiún (21) días después de acaecido el accidente, originando las consecuencias graves que se registran en la historia clínica”. 2.

Contestación El 10 de junio de 20112, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. El Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no era responsable del daño sufrido por Álvaro José Álvarez Murillo, puesto que la víctima, en su calidad de soldado regular, tenía la carga de soportar los riesgos propios del servicio que prestaba.

Además, manifestó que la lesión padecida por el soldado obedeció a su propio descuido y resaltó que dentro del plenario no se probó la pérdida de capacidad laboral ordinaria de la víctima. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y falta de legitimación en la causa por activa de Ingrit Tatiana Mantilla Garzón. 2.2. El Ministerio Público guardó silencio. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 17 de junio de 20144 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El Ejército Nacional5 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.2. La parte accionante y el Ministerio Público guardaron silencio. 2 Fl. 111, C. 1. 3 Fl. 133 a 138, C. 1. 4 Fl. 274, C. 1. 5 Fl. 275 a 279, C. 1. 5 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de julio de 20146, el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la lesión física ocasionada al soldado Álvaro José Álvarez Murillo se produjo porque “le tocó asumir una carga adicional la cual no era posible exigírsele, ni estaba obligado a soportarla”.

Textualmente expuso la sentencia que: “En el presente caso, se puede afirmar que hay un rompimiento de las cargas públicas, puesto que el señor Álvaro José Álvarez Murillo fue vinculado a las Fuerzas Militares como soldado regular, vinculación que constituye una de las formas de conscripción, afectándosele lícitamente en sus derechos a la libertad y libre locomoción, siendo enviado junto a otros militares a cumplir labores del servicio, y durante la ocurrencia del hecho que produjo en el servicio por causa y en razón del mismo como se desprende del informe de lesiones visible a folio 32.

La evidencia del expediente demuestra claramente que el soldado regular, sufrió tal daño con ocasión del devenir de sus funciones, y que no podría ser de manera alguna previsible la ocurrencia de tal daño, y no podría este rehusarse a cumplir su encargo, de manera que por tal circunstancia sufrió la pérdida de la visión en su ojo izquierdo lo que ha dejado secuelas como lo es la perdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 58.5%.

Frente a estos hechos, el Estado no puede pretender que la afectación al derecho de la vida esté incluido dentro de las cargas que el soldado conscripto tenga la obligación de soportar en cumplimiento de la carga inicialmente impuesta, así como las lesiones producto del servicio militar obligatorio. En el presente caso el rompimiento ha consistido en que al joven Álvaro José Álvarez Murillo le tocó asumir una carga adicional la cual no era posible exigírsele, ni estaba obligado a soportarla, como lo es la pérdida de la visión en su ojo izquierdo, y con esto las secuelas que esto le dejó, situación a la que no se han visto expuestos ni ha asumido el resto de la sociedad”. 6 Fl. 291 a 319, C. Ppal. 6 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros En la parte resolutiva, el a quo condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, 58,5 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, y 29,5 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla, por daño a la salud, 234 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, y por lucro cesante, la suma de $195.813.963 a Álvaro José Álvarez Murillo. 5.

Recurso de apelación El 1º de septiembre de 20147, el Ejército Nacional interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 31 de octubre de 20148 y admitido el 8 de abril de 20159. 5.1. El Ejército Nacional10 argumentó que el daño alegado por el extremo activo no le era imputable, toda vez que la lesión física que padeció Álvaro José Álvarez Murillo fue ocasionada por su propia culpa y/o por fuerza mayor.

De hecho, textualmente sostuvo en la alzada: “como se observa claramente en el Informe Administrativo por Lesiones No. 014 de 24 de abril de 2009 es claro en concluir que la lesión padecida por Álvaro José Álvarez Murillo se produjo cuando este encontrándose en un operativo de registro y control de área se golpea con una rama, lo cual obedeció a un descuido de su parte, lo que deja ver sin temor a equívocos que en este hecho no intervino para nada la administración, sino que estamos en presencia de un hecho exclusivo de la víctima o un hecho fortuito por fuerza mayor”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 20 de mayo de 201511 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7 Fl. 321 a 325, C. Ppal. 8 Fl. 330, C. Ppal. 9 Fl. 336 y 337, C. Ppal. 10 Fl. 321 a 325, C. Ppal. 11 Fl. 339, C. Ppal. 7 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 6.1.

La parte demandante, el Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, puesto que la cuantía, dada por la sumatoria de las pretensiones12, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación13, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8614 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, puesto que se pretende la reparación de un daño por hechos imputables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 12 Ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, por medio del cual se modificó el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. 13 La sumatoria de las pretensiones asciende a 665 SMLMV. 14 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 8 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 3.

Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad del medio de control ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal y, por ende, ha de examinarse de oficio15.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general16, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción17, ofrecer estabilidad del 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 16 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 17 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el 9 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure18 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia19, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 18 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 19 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 10 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Ahora bien, para efectos del cómputo de la caducidad cuando el daño consiste en lesiones personales, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 29 de abril de 201820 estableció que éste se determina por el conocimiento del daño. Dicho conocimiento puede ocurrir en dos oportunidades: i) al momento de la ocurrencia del hecho dañoso cuando este resulta evidente en el mismo instante, por ejemplo, pérdida de un miembro superior o inferior y; ii) con posterioridad al momento de ocurrencia del daño, cuando el día del suceso no existe certeza del mismo, es decir, no se sabe en qué consiste la lesión o esta se manifiesta o se determina después del suceso sufrido por el afectado.

En este último evento el juez deberá verificar cuándo el afectado conoció del daño y a partir de allí efectuar el cómputo de la caducidad. Adicionalmente, la mencionada sentencia dispuso que en ningún caso se podrá tener en cuenta la fecha de notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez, pues esta solo determina la magnitud del daño y no la fecha en que se conoció. Respecto de la calificación dispuso que: "En estas condiciones, la fecha de conocimiento sobre la magnitud del daño, a través de la notificación del dictamen proferido por una Junta de Calificación de Invalidez no puede constituirse, en ningún caso, como parámetro para contabilizar el término de caducidad, por cuanto: El dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no comporta un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión padecida por una persona, pues la junta se limita a calificar una situación preexistente con base en las pruebas aportadas, entre las cuales se destaca la historia clínica del interesado; además, la junta puede ordenar la práctica de exámenes complementarios para determinar aspectos necesarios que inciden en la valoración de cada caso concreto21.

Su función es la de calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen, es decir, establecer la magnitud de una lesión respecto de la 20 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente con radicado número: 54001233100020030120202 (47308). 21www.fondoriesgoslaborales.gov.co/documents/publicaciones/manuales/VP%20MANUAL%20DE %20PROCEDIMIENTOS%20ADMINISTRATIVOS%20JCI.pdf consultado el 1 de noviembre de 2018 a las 3:26 pm. 11 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros cual el afectado directo tiene conocimiento previo, en función de la capacidad laboral de la víctima, por tanto, no constituye criterio que determine el conocimiento del daño, elemento que importa para el cómputo del término de la caducidad, pues se resalta que debe diferenciarse el daño de su magnitud, porque la caducidad tiene relación y punto de partida con el conocimiento del primero. Al hacerse depender el cómputo del término de caducidad de la notificación del dictamen practicado por la junta de calificación de invalidez, se dejaría en manos de la víctima directa del daño la facultad de decidir el momento a partir del cual inicia el conteo, pues podría diferir en el tiempo su notificación o, incluso, no realizar el trámite para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo que dejaría en el limbo la fecha de inicio del conteo.” De conformidad con lo anterior, será labor del juez definir si el término de caducidad se deberá contar desde el día siguiente al momento de la ocurrencia del daño o desde el día siguiente a que el interesado tuvo conocimiento del mismo22.

Para el efecto, deberá analizar las circunstancias especiales de cada caso concreto, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente. En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el 4 de marzo de 2009, Álvaro José Álvarez Murillo sufrió un trauma con objeto vegetal que le produjo una lesión en su ojo izquierdo, según da cuenta copia simple del informe administrativo de lesiones del 24 de abril de 2009, suscrito por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 5 “Caldas”23; ii) que el 2 de marzo de 2011 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 26 de abril de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes24; y, iii) que ese mismo día25, se presentó la demanda. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis26. 22 Ibídem. 23 Fl. 32, C. 1. 24 Fl. 106 y 107, C. 1. 25 Fl. 1 a 22, C. 1. 26 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del 12 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 4.1. Álvaro José Álvarez Murillo (víctima), Angie Vanesa Álvarez Mantilla (hija) y Edwin Arley Álvarez Mantilla (hijo), son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimadas en la causa por activa, pues el primero fue la persona que sufrió una lesión en su ojo izquierdo, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente27 y los demás conforman su núcleo familiar, según da cuenta copia de sus correspondientes registros civiles de nacimiento28. 4.2.

Ingrit Tatiana Mantilla Garzón está legitimada en la causa por activa como compañera permanente de Álvaro José Álvarez Murillo (víctima), pues las declaraciones extrajuicio de ella y de Álvaro José Álvarez Murillo afirman al unísono que “convivimos de manera permanente e ininterrumpida bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho, desde hace aproximadamente 6 años en unión marital de hecho, de nuestra unión existen 2 hijos” 29, ratificadas mediante diligencias de testimonio rendidas ante el Tribunal Administrativo de Santander el 1830 y 19 de junio de 201331, respectivamente, y, además, al ser valoradas en conjunto con los registros civiles de nacimiento de Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla32, hijos de ambos, permiten establecer que ella mantenía comunidad de vida permanente y singular y tenía una unión material de hecho vigente con la víctima. 4.3.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 27 Fl. 37, C. 1. 28 Fl. 26 y 27, C. 1. 29 Fl. 25, C. 1.

En la declaración extrajudicial rendida el 1º de marzo de 2011 en la Notaria Séptima Encargada del Círculo de Bucaramanga, Álvaro José Álvarez Murillo e Ingrit Tatiana Mantilla Garzón manifestaron que: “es cierto y verdadero que convivimos de manera permanente e ininterrumpida bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho, desde hace aproximadamente 6 años en unión marital de hecho, de nuestra unión existen 2 hijos, Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla”. 30 Fl. 240 y 241, C. 1.

Diligencia de testimonio rendido por Ingrit Tatiana Mantilla Garzón. 31 Fl. 249 y 250, C. 1. Diligencia de testimonio rendido por Álvaro José Álvarez Murillo. 32 Fl. 26 y 27, C. 1. 13 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección33, pues la lesión de Álvaro José Álvarez Murillo ocurrió cuando prestaba el servicio militar obligatorio. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la lesión física padecida por Álvaro José Álvarez Murillo ocurrió por culpa exclusiva de la víctima o por fuerza mayor. 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, el régimen de responsabilidad aplicable en casos de muerte y lesiones de conscriptos, y algunas consideraciones generales sobre el hecho exclusivo de la víctima y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199134 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho35, que contraría el orden legal36 o que está desprovista de una causa que la justifique37, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las 33 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 34 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 36 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 14 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida38, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros39.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión a conscriptos La jurisprudencia de esta Sección40 ha analizado la responsabilidad del Estado en los eventos de daños sufridos por miembros de la fuerza pública, dependiendo del tipo de vinculación con el que la víctima ejercía su función, esto es, si era de forma voluntaria u obligatoria41. 38 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2013, Rad.: 25.183;

Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017, Rad.: 28.223; Subsección C. Sentencia del 22 de enero de 2014, Rad.: 29.619. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2007, Rad.: 15.256. 15 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros En este sentido, cuando se trata de conscriptos o personas que prestan el servicio militar o policial de manera obligatoria, se ha estudiado la responsabilidad del Estado desde la óptica de la responsabilidad objetiva, bien sea por daño especial o riesgo excepcional, principalmente42, por tratarse de eventos en los que subyace una ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas43 y en los que no se les puede someter a un riesgo excepcional diferente44, teniendo en cuenta que el sometimiento de aquéllos a los riesgos de la actividad militar no se realiza voluntariamente, sino que obedece al cumplimiento de los deberes derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social45, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política46.

Sin embargo, cuandoquiera que se evidencie que dicho daño fue consecuencia de una falla del servicio habrá lugar a privilegiar dicho régimen de responsabilidad, pues éste es el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado y para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual47. 6.3.

Hecho o culpa exclusiva de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima48. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2017, Rad.: 28223; Sentencia del 7 de marzo de 2016, Rad.: 36382;

Sentencia del 28 de octubre de 2019, Rad.: 45894; y Sentencia del 14 de marzo de 2019, Rad.: 48635. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de septiembre de 2013, Rad.: 31.499. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2013, Rad.: 22666. 45 Corte Constitucional. Sentencia T - 250 de 1993. 46 “Artículo 216.

La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” 47 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 18 de julio de 2010, Rad.: 20079 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671; Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 16 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación49 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega el hecho o la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación, pues deben cumplirse los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que el Estado resulte exonerado de responsabilidad.

Corolario de lo anterior, el hecho o la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad y desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración50. En conclusión, para que el hecho o culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo51 o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 51 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. 17 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 6.4. La fuerza mayor El artículo 64 del Código Civil establece que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Sobre el alcance de la anterior definición, debe destacarse que la Corte Suprema de Justicia52 la ha entendido como un concepto unitario de causa extraña, en la que no se distingue entre la fuerza mayor y el caso fortuito, por lo que ambas figuras son equivalentes y tienen la virtualidad de romper la imputación. Por su parte, el Consejo de Estado, distinto a la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido uniformemente que la fuerza mayor a diferencia del caso fortuito, es la única que tiene la entidad suficiente para romper con la imputación y erigirse como una verdadera causa extraña, pues la primera se entiende como una actividad ajena y externa al hecho demandado, mientras que el segundo, es propio de la actividad 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de abril de 2005, Rad.: 0829- 92;

“2. Para dilucidar estos cuestionamientos, es necesario memorar, así sea sucintamente, que la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es “el imprevisto a que no es posible resistir” (art. 64 C.C., sub. art. 1º Ley 95 de 1890), lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos.

No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente- “(Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).”; y sentencia del 9 de diciembre de 2015, Rad.:11001-02-03-000- 2013-01920-00. 18 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros o servicio que causó el daño. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha realizado los siguientes pronunciamientos: “Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones se han presentado: la de considerar que el caso fortuito como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad y la que estima que hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida”.53 Luego, en sentencia proferida el 16 de marzo de 2000, Rad.: 11670, la misma Sección Tercera estableció: “Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional.

Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”.

Ahora bien, en lo que respecta a la comprobación de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, esta Sección ha indicado que quien la aduce debe acreditar que las consecuencias del fenómeno o del hecho generador del daño fueron externas, imprevisibles e irresistibles al agente, es decir no le es imputable, pues de no ser así no podría hablarse de una causa extraña. Justamente en sentencia del 15 de junio de 200054, se dijo: “la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘ mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña).

(…) lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias (…) En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. (…) 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Rad.: 7365. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, Rad.: 12423. 19 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este55”.

En conclusión, esta Corporación56 ha determinado que para la prosperidad de esta causal exonerativa de responsabilidad deben reunirse tres requisitos, a saber: i) que el hecho sea exterior, esto es, que esté dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor; ii) que el hecho sea irresistible, es decir, que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho; y iii) que el hecho sea imprevisible, pues el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el Ejército Nacional argumentó que el daño alegado por el extremo activo no le era imputable, toda vez que la lesión física que padeció Álvaro José Álvarez Murillo fue ocasionada por su propia culpa y/o por fuerza mayor.

En este sentido, y comoquiera que sólo el extremo pasivo presentó recurso de apelación contra la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), exclusivamente habrá lugar a 55 TAMAYO JARAMILLO Javier.

“De la Responsabilidad Civil” Editorial TEMIS 1986. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia el 26 de febrero de 2004, Rad.: 13833 (en esta sentencia se reiteraron los conceptos sobre exterioridad, irresistibilidad e imprevisibilidad que decantó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de noviembre de 1962); sentencia del 19 de octubre de 2011, Rad.: 20135 y sentencia del 15 de febrero de 2012, Rad.: 21270. 20 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros analizar aquellos aspectos frente a los que la parte demandada manifestó su inconformidad en la alzada57.

A propósito de esta temática, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 201258 esta Corporación sostuvo que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los aspectos indicados en el recurso de apelación, de manera que los demás asuntos están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia59 como el dispositivo60.

En vista de lo expuesto, entonces, la Sala analizará exclusivamente el cargo formulado contra la decisión recurrida, esto es, si la lesión física padecida por Álvaro José Álvarez Murillo fue ocasionada por su propia culpa y/o por fuerza mayor. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 57 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 58 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. 21060. 59 Con relación a la aplicabilidad del principio de congruencia, la providencia del 1° de abril de 2009, (Rad: 32.800) puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 60 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.

O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales).

López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 21 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es pertinente advertir que en el proceso obran las declaraciones juradas de Ingrit Tatiana Mantilla Garzón61 y Álvaro José Álvarez Murillo62, a las cuales se le resta eficacia probatoria, pues se trata de declaraciones de parte y su dicho no produce consecuencias jurídicas adversas a la parte que integran, no favorece a la parte demandada y no tiene el alcance de confesión. Es importante recordar que de conformidad con el numeral 2º del artículo 195 del CPC63, la declaración de parte proviene de alguien que integra uno de los extremos de la litis y puede ser valorada únicamente en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas o que favorezca a la parte contraria.

Por ello, en este caso no se valorarán las declaraciones de Ingrit Tatiana Mantilla Garzón y Álvaro José Álvarez Murillo, pues no tienen alcance de confesión. Así, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se probó que el 4 de marzo de 2009, el soldado regular Álvaro José Álvarez Murillo sufrió un trauma con objeto vegetal en su ojo izquierdo durante una operación de registro, control y vigilancia en la vereda “La Arcadia”, del municipio de Morales (Bolívar), según da cuenta copia simple del informe administrativo de lesiones del 24 de abril de 2009, suscrito por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 5 “Caldas”64.

En este documento se lee lo siguiente: “El día 4 de marzo de 2009, a las 8:00 horas aproximadamente, mientras realizaban registro al mando del C3. Monsalve Gualteros Edwin, al término del registro el suboficial le informó que el soldado Álvarez se había golpeado el ojo izquierdo con una rama durante el desplazamiento, fue llevado al Hospital de Morales (sur de Bolívar), donde lo examinaron y le dieron unas gotas y unas pastillas, pero el soldado siguió con la molestia 61 Fl. 240 y 241, C. 1. 62 Fl. 249 y 250, C. 1. 63 “Artículo 195.

La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4.

Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 64 Fl. 32, C. 1. 22 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros en su ojo, razón por la cual fue evacuado al Hospital Militar Regional, donde diagnosticaron QUERATITIS MOTICA VS POR ACANTAMOEBA.

B. IMPUTABILIDAD: De acuerdo con el artículo 24 Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 literales (A, B, C, D) el presente informativo por lesiones del señor SLR ALVAREZ MURILLO AL VARO JOSE CC. 1005449263, se falla en: Literal B. En el servicio por causa y en razón del mismo (AT)” 7.1.2. Consta que el 26 de marzo de 2009, Álvaro José Álvarez Murillo acudió a consulta oftalmológica porque “se pegó con una rama y perdió la visión progresivamente con sensación de cuerpo extraño”.

Debido a esto, el personal médico valoró al paciente, le diagnosticó “queratitis compatible con origen micótico vs por acantamoeba”, inició tratamiento antimicótico y solicitó exámenes microbiológicos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente65. 7.1.3. Se probó que el 22 de abril 2009, el soldado regular acudió nuevamente a consulta oftalmológica porque “no presenta[ba] mejoría”.

Por ello, el personal médico formuló medicamento oftalmológico y solicitó practicar los exámenes microbiológicos “para poder establecer el microorganismo involucrado en la condición del paciente”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente66. 7.1.4. Está probado que el 30 de junio de 2009, el personal médico le realizó al paciente una ecografía ocular e identificó como posibles hipótesis diagnósticas que tenía “condensaciones vítreas, retina adherida y desprendimiento parcial del vitreo posterior”, según da cuenta copia auténtica del resultado de dicho examen67. 7.1.5.

Se acreditó que el 19 de septiembre de 2009, el médico tratante valoró los exámenes y diagnosticó “etiología por microsporidios” e inició el tratamiento indicado para dicha afección, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica del paciente68. 65 Fl. 37, C. 1. 66 Fl. 38, C. 1. 67 Fl. 39, C. 1. 68 Fl. 40, C. 1. 23 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 7.1.6.

Está acreditado que el 31 de enero de 2011, el personal médico de la Clínica Carlos Ardila Lulle le realizó al paciente un electroretinograma en el que concluyó “adecuado funcionalismo de la mayor parte de la retina de ambos ojos incluyendo el ojo izquierdo”, según da cuenta copia auténtica del resultado de dicho examen69. 7.1.7. Consta que, en la misma fecha, el personal médico del laboratorio de Neurofisiología le realizó al paciente un examen de potenciales evocados visuales en el que concluyó “se pudieron observar ondas reproducibles, con latencia pico del potencial cortical P100 dentro de limites normales, al igual que simetría en sus amplitudes, sin diferencia izquierdo – derecho significativa, potenciales evocados visuales normales”, según da cuenta copia auténtica del resultado de dicho examen70. 7.1.8.

Está demostrado que el 21 de junio de 2011, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional calificó la disminución laboral del soldado Álvaro José Álvarez Murillo en 58.5% y lo clasificó como no apto para el servicio, según da cuenta del acta de la referida junta médica71. 7.2. Análisis de la conducta de la víctima y la fuerza mayor en la producción del daño En atención a lo expuesto en el recurso de apelación y para determinar si la lesión en el ojo izquierdo que sufrió Álvaro José Álvarez Murillo (hecho probado 7.1.1.) fue producto de un hecho que le fuere atribuible a él o a una fuerza mayor, es menester establecer si su conducta o una fuerza externa incidió causalmente en la producción del daño o no, porque ello fue lo que se esbozó en el recurso de alzada y limita la competencia de la Sala para resolver el asunto sometido a estudio.

Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obran en el expediente el testimonio de 69 Fl. 47, C. 1. 70 Fl. 50, C. 1. 71 Fl. 58 y 59, C. 1. 24 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros Héctor Manuel Álvarez Quintero72, padre de Álvaro José Álvarez Murillo, quien explicó que su hijo era una persona saludable y que a raíz de la pérdida de visión de su ojo izquierdo, quedó sin trabajo, viéndose afectado su núcleo familiar.

Ahora, pese a que su testimonio es sospechoso, en los términos del artículo 21773 del Código de Procedimiento Civil, porque proviene de una persona que tenía una relación de parentesco74 con la parte demandante, y goza de eficacia probatoria porque se realizó bajo la gravedad de juramento y no fue desvirtuado por la parte demandada; lo cierto es que no permite establecer cuál fue el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, en tanto no presenció los hechos y su dicho se limita a exponer una serie de opiniones frente a la afectación moral padecida por los demandantes.

Por otro lado, obra en el expediente la declaración del médico oftalmólogo Javier Eduardo Peñuela75, quien el 26 de marzo de 2009 valoró a Álvaro José Álvarez Murillo. En su testimonio declaró que el paciente padecía posible etiología por microsporidios. Asimismo, indicó que el tratamiento en casos en los que están involucrados microorganismos como hongos o amibas, es difícil, puesto que el comportamiento de aquellos es incierto.

En ese sentido, refirió que no era posible asegurar que el paciente hubiera evolucionado mejor de haber recibido atención médica oportuna. Así pues, la declaración de esta persona, que tiene la calidad de testigo técnico, tiene valor probatorio porque valoró y trató al paciente. Igualmente, en razón a su profesión suministró información completa y precisa sobre lo que aconteció con la prestación del servicio de salud al paciente.

Entonces, este testigo no solo relató los hechos que percibió directamente, sino que también ofreció su opinión fundamentada sobre las causas o motivos de lo ocurrido, respaldándose en sus conocimientos científicos, en concordancia con lo estipulado en el artículo 22776 72 Fl. 247 y 248, C. 1. 73 “Artículo 217. Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 74 Dicho testimonio proviene de una persona que tenía un vínculo de cercanía con la parte demandante, pues Sandra Vanegas Polo es la suegra de María Nubia Sáenz Poloche. 75 Fl. 263, C. 1. 76 “Artículo 227.

(…) El juez rechazará las preguntas manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón de la ciencia del testigo sobre el hecho, y las que recaigan sobre hechos que perjudiquen al testigo, caso de que éste se oponga a contestarla. Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos 25 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros del CPC77.

No obstante lo anterior, si bien el testimonio tiene valor probatorio, lo cierto es que es inane frente al análisis que aquí se realiza, en tanto no permite establecer si la lesión física padecida por Álvaro José Álvarez Murillo es atribuible a su propia culpa y/o a la fuerza mayor. Sumado a lo anterior, en el sub lite obra como prueba el dictamen78 rendido por la abogada Aleida Moreno Moreno, quien avaluó los perjuicios solicitados en la demanda.

Sobre este punto, se evidencia que el tenor literal del asunto del dictamen pericial fue el “avaluó perjuicios”. Así, se advierte que el peritaje rendido por Aleida Moreno Moreno presta eficacia probatoria, por cuanto: i) fue rendido por una abogada; ii) abordó y desarrolló de manera integral los interrogantes que solicitaron las partes frente a la cuantificación de los perjuicios solicitados en la demanda; y iii) justificó de manera sólida, clara, exhaustiva y precisa sus conclusiones.

Dicho de otra manera, el dictamen pericial goza de eficacia probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 del CPC. Sin embargo, se observa que aunque el dictamen pericial tiene valor probatorio, lo cierto es que resulta infructuoso para lo que aquí se pretende demostrar por la parte recurrente, pues se limita a cuantificar los diferentes tipos de perjuicios solicitados en el libelo introductorio, pero impide determinar si el daño se produjo por un hecho de la víctima o por una fuerza mayor. del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

Estas decisiones no tendrán recurso alguno”. 77 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Rad. 38097. “…el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil permite que el testigo emita verdaderos conceptos técnicos a la manera de un perito, cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia de su declaración. Este tipo de prueba ha sido denominada ‘testimonio técnico’.

Así, de manera excepcional, cuando la persona que percibió los hechos sobre los que declara, además posee determinados conocimientos en ramas de la ciencia, se le habilita en las respuestas a su interrogatorio a emitir opiniones especializadas, que permitan la explicación de su declaración. En estos eventos, quien declara, además de narrar lo que percibió, emite un concepto acerca de las causas o motivos de lo sucedido.

En este sentido, el juez, además de aplicar los criterios de la sana crítica que acompañan la valoración del testimonio -en el sentido de analizar las razones de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho-, deberá valorar la relación detallada del método científico que soporta su opinión, que ese concepto se ajuste a los principios de la ciencia y arte, que sea conducente en relación con el hecho que se pretende probar y que esté debidamente fundamentada” (Se resalta) 78 Fl. 70 a 76, C. 1. 26 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros Así pues, aunque la entidad demandada afirmó en el recurso de apelación que el daño se produjo por la culpa exclusiva de Álvaro José Álvarez Murillo y/o como consecuencia de la fuerza mayor, lo cierto es que los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario resultan insuficientes para establecer si la actuación de la víctima u otro fenómeno no atribuible a la Administración resultaron determinantes en la causación del daño. En efecto, dentro del expediente no hay prueba que permita inferir que el actuar de la víctima fue la causa del daño, o que las consecuencias del hecho generador del daño fueron externas, imprevisibles e irresistibles al Ejército Nacional.

Precisamente, debe recordarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil “[…] La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”, por lo que la mera afirmación de la existencia de una causa extraña no es razón suficiente para determinar que el daño no le resulta atribuible.

Por el contrario, lo que sí se acreditó es que el 4 de marzo de 2009, Álvaro José Álvarez Murillo estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado conscripto y que en tal condición sufrió un trauma con objeto vegetal en su ojo izquierdo durante una operación de registro, control y vigilancia en la vereda “la Arcadia”, del municipio de Morales (Bolívar), lesión que de acuerdo con lo plasmado en el informe administrativo de lesiones del 24 de abril de 2009, suscrito por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 5 “Caldas” se produjo “en el servicio, por causa y en razón del mismo” (hecho probado 7.1.1.).

Asimismo, se acreditó que el 21 de junio de 2011, la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional dictaminó que el soldado Álvarez Murillo había sufrido una pérdida de la capacidad laboral del 58.5% por la lesión padecida en su ojo izquierdo (hecho probado 7.1.8.). En ese sentido, dado que se probó que para el día de los hechos el señor Álvarez Murillo estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado regular y que durante la prestación del servicio militar obligatorio se golpeó su ojo izquierdo y perdió la visibilidad del mismo, resulta claro que el daño le es atribuible a la entidad demandada, a título de daño especial, puesto que la víctima, en cumplimiento de un deber impuesto por el artículo 216 de la Constitución Política, esto es, prestando 27 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros el servicio militar obligatorio, le sobrevino una lesión a su integridad personal, la cual no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

Sobre el punto, es menester recordar que en tanto el sometimiento de aquéllos a los riesgos de la actividad militar no se realiza voluntariamente, sino de forma obligatoria, surge la obligación para el Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en las que ingresaron al servicio79. En efecto y contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en el caso sub examine se probó que el daño resulta atribuible al Ejército Nacional, toda vez que, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre el Estado y los conscriptos, aquel tiene la obligación de asumir los daños a ellos ocasionados si se demuestra su vínculo con la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto no opere alguna causal eximente de responsabilidad.

Según lo expuesto, entonces, habiéndose examinado en su conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, se advierte que las pruebas que reposan en el expediente no arrojan la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la lesión en el ojo izquierdo que sufrió Álvaro José Álvarez Murillo, se produjo, según lo dicho en el recurso de apelación, con ocasión de una causa ajena a la Administración, que se hizo consistir en la culpa exclusiva de la víctima o una fuerza mayor, sino que lo fue, como concluyó acertadamente el a quo, exclusivamente a la ruptura del principio de igualdad de las cargas públicas. 8.

Liquidación de perjuicios A continuación se realizará la liquidación de perjuicios a favor de la parte actora, teniendo en cuenta únicamente aquellos solicitados en el libelo introductorio y por los cuales fue condenada la entidad demandada en la sentencia del 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto es, los perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante.

Ello, por cuanto no puede hacerse más gravosa la situación de la entidad que obra como única apelante, en atención al principio de la non reformatio in pejus. 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad.: 16.205; Sentencia de 3 de marzo de 1989, Rad.: 5.290; y Sentencia del 25 de octubre de 1991, Rad.: 6.465. 28 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 8.1.

En la demanda se solicitó condenar a la entidad demandada a pagar, por perjuicios morales, 80 SMLMV a Ingrit Tatiana Mantilla Garzón, 60 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo y 50 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla. Adicionalmente, se evidencia que la sentencia apelada condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales, 58,5 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, y 29,5 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla.

Ahora bien, en sentencia del 28 de agosto de 201480, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de lesiones. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por las lesiones de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Porcentaje de gravedad de la lesión Víctima directa, cónyuge o compañero(a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2° de consanguinidad Parientes en el 3° de consanguinidad Parientes en el 4° de consanguinidad y hasta 2° de afinidad Tercero damnificado Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3.5 2.5 1.5 En este orden de ideas, se encuentra acreditado que Álvaro José Álvarez Murillo fue 80 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad.: 31.172. 29 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros la persona que sufrió secuelas permanentes en su cuerpo, y que es compañero permanente de Ingrit Tatiana Mantilla Garzón, y que es padre de Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla, según da cuenta copia de las declaraciones extrajudiciales de Álvaro José Álvarez Murillo e Ingrit Tatiana Mantilla Garzón81, en conjunto con sus correspondientes registros civiles de nacimiento82.

Así mismo, en el sub examine obra como prueba para acreditar la pérdida de capacidad laboral de Álvaro José Álvarez Murillo el dictamen rendido el 21 de junio de 2011 por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional83, en el cual se indica que éste presenta una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%. En consecuencia, la Sala debería reconocer por perjuicios morales 100 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, Ingrit Tatiana Mantilla Garzón, Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla.

Sin embargo, en la parte resolutiva la Sala sólo reconocerá 58,5 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, y 29,5 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues no se puede desmejorar la situación de la entidad demandada, que obra como única apelante. 8.2.

En la demanda se solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por daño a la salud84, 60 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo. Por su parte, el a quo condenó a la entidad demandada a pagar 234 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo por este concepto. Ahora, sobre el daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201485, precisó que la indemnización por este concepto está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la 81 Fl. 25, C. 1.

En la declaración extrajudicial rendida el 1º de marzo de 2011 en la Notaria Séptima Encargada del Círculo de Bucaramanga, Álvaro José Álvarez Murillo e Ingrit Tatiana Mantilla Garzón manifestaron que: “es cierto y verdadero que convivimos de manera permanente e ininterrumpida bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho, desde hace aproximadamente 6 años en unión marital de hecho, de nuestra unión existen 2 hijos, Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla”. 82 Fl. 26 y 27, C. 1. 83 Fl. 58 y 59, C. 1. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Rad.: 19031. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad.: 31172. 30 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Gravedad de la lesión Víctima directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral de Álvaro José Álvarez Murillo se determinó en un 58.5%, la Sala reconocerá 100 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo.

Así pues, en la parte resolutiva se reducirá la condena impuesta por el a quo a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pues de conformidad con la jurisprudencia unificada de esta Corporación la condena por daño a la salud no puede exceder de 100 SMLMV. 8.3. Finalmente, en la demanda se solicitó condenar a la parte demandada a pagar por lucro cesante consolidado, la suma de $20.929.002 a Álvaro José Álvarez Murillo; y por lucro cesante futuro, la suma de $195.813.963,74 a Álvaro José Álvarez Murillo.

Por su parte, el a quo reconoció por dicho concepto la suma de $195.813.963,74 a Álvaro José Álvarez Murillo. En cuanto al lucro cesante, esta Corporación ha sostenido que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados.

Asimismo, la Corporación ha considerado que todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, debe ser cierto y 31 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros existente86, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que, como consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el proveía para su propia subsistencia y la de su familia.

De otro lado, esta Corporación87 ha estimado que en los eventos en que exista pérdida de capacidad laboral y esta haya sido dictaminada en un porcentaje superior al 50%, deberá reconocerse el 100% del salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 199388. Ahora bien, obra en el plenario el dictamen pericial89 rendido el 15 de febrero de 2011 por la abogada Aleida Moreno Moreno, cuyo objeto era el avaluó de los perjuicios solicitados en la demanda.

El tenor literal frente a la liquidación del lucro cesante es el siguiente: “La fórmula habitualmente utilizada para calcular la renta es: Renta Actualizada = renta * IPC Final IPC Inicial Explicación de la fórmula: Renta: valor del salario devengado por el señor ALVARO JOSE ALVAREZ MURILLO a la fecha inicial del cálculo del lucro cesante, $ 681.500.00 IPC Final: Índice de precios al consumidor a la fecha del presente avaluó (31 de enero de 2.011).

Este índice es elaborado por el DANE: 106.19. IPC Inicial: Índice de precios al consumidor a la fecha inicial del cálculo del lucro cesante (04 de marzo de 2.009). Este índice es elaborado por el DANE: 101,94. RENTA ACTUALIZADA = $681.500*106,19 101.94 RENTA ACTUALIZADA = $709.912,55 86 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Rad.: 17256. 87 Consejo de Estado, sentencia de 30 de agosto de 2007, Rad.: 15724. 88 “Artículo 38. Para los efectos del presente capitulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. 89 Fl. 70 a 76, C. 1. 32 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros Adicionalmente se deben incluir los factores prestacionales establecidos legalmente: Factor prestacional, Cesantías, Prima Mitad y Final de Año, Vacaciones Intereses de Cesantías, Total (%) 21.83.

El valor por concepto de factor prestacional es el resultado de la siguiente operación: $709.912,55 * 21.82% = $154.973,91. Por lo tanto el valor del salario para calcular el Lucro Cesante Consolidado será: $709.912,55 +$154.973,91 = $ 864.886,46 Para calcular el Lucro Cesante Consolidado (LCC) se aplica la siguiente formula: LCC = Ra * (1+i)n – 1 i Explicación de la formula: LCC: Lucro Cesante Consolidado Ra: Renta actualizada I: Equivalente al 6% anual expresado en decimales (6/12 y divido en 100 (0,005) N: Número de meses desde la fecha inicial del lucro cesante hasta la fecha del presente avaluó. Aplicando la fórmula tenemos: LCC = $ 864.886,46 * (1+0,005)22.90-1 0,005 LCC = $ 20.929.002,79 TOTAL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: VIENTE MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL DOS PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MCTE ($20.929.002,79).

LUCRO CESANTE FUTURO (LCF) El señor ALVARO JOSE ALVAREZ MURILLO nació el 25 de junio de 1.988, por lo tanto, a la fecha del daño contaba con una edad de 20,69 años. De acuerdo con las Tablas fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, según Resolución número 1112 del 29 de julio de 2.007, le corresponde una expectativa de vida de 54, 31 años (para hombres x = 20, Columna e (x) = 54.31., que equivalen a 651,82 meses.

A la expectativa de vida de 651,72 meses se le restan 22.90 meses que ya fueron tenidos en cuenta y corresponden al Lucro Cesante Consolidado quedando un periodo a indemnizar de 628,82 meses. La base salarial para calcular el Lucro Cesante Futuro se obtiene a partir del Lucro cesante Consolidado y se divide por el número de meses tenidos en cuenta para calcularlo.

En este caso, el Lucro Cesante Consolidado asciende a la suma de 520.929.002,79 se calculó sobre 22,90 meses; por lo tanto, la base salarial para estimar el Lucro cesante Futuro es $ 913.930,25. Para realizar el cálculo del Lucro Cesante Consolidado (LCC) se aplica la siguiente fórmula: LCF =Ra * (1+i)n - 1 33 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros I * (1+i)n Explicación de la fórmula: LCC: Lucro Cesante Futuro Ra: Renta Actualizada - $913.930,25.

I: Tasa de Interés. Equivalente al 6% anual expresado en decimales (6/12 y divido en 100 (0,005) N: Numero de meses de expectativa de sobrevivencia contados a partir de la fecha del presente avaluó 628,82 meses. Aplicando la fórmula tenemos: LCF = $ 913.930,25 * (1+0,005)628,82 - 1 0,005 (1+ 0,005)628,82 LOF = $174.844.960,95. TOTAL LUCRO CESANTE FUTURO: CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MICTE (174.844,960,95).” A estos efectos, es menester poner de presente que el artículo 24190 del CPC establece que el juez deberá analizar la prueba pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

Bajo el anterior contexto, se evidencia que no es dable otorgar eficacia probatoria al dictamen pericial transcrito, pues a pesar de que fue realizado por una profesional del derecho, no se acompasa con la totalidad de criterios legales y jurisprudenciales expuestos anteriormente. De hecho, para liquidar el lucro cesante consolidado tuvo como punto de partida la ocurrencia de los hechos y no la fecha en que la víctima cumplía el tiempo de prestación del servicio, pues se entiende que a partir del retiro del servicio el soldado iniciaría su vida productiva.

Por demás, en todo caso, sería insuficiente este documento para realizar la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, pues solo tuvo en cuenta el periodo comprendido entre la fecha 90 “Artículo 241. Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.” 34 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros de la ocurrencia de los hechos y aquella en la que se realizó el dictamen, haciendo falta el comprendido desde aquella fecha hasta la de la presente sentencia. En este orden de ideas y por otro lado, es dable advertir que, si bien en el plenario no obran pruebas que permitan acreditar que Álvaro José Álvarez Murillo percibía un ingreso como contraprestación por el servicio, pues precisamente se trataba en un soldado que prestaba el servicio militar obligatorio, lo cierto es que esta Corporación ha considerado que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva.

Es así que la indemnización por concepto de lucro cesante será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se debía retirar de la entidad al cumplir el tiempo de prestación del servicio, hasta el término de su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos91. Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que, por tratarse de un soldado regular, la víctima no percibía remuneración alguna, dado que el vínculo para con el Estado surgió del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas y, por lo mismo, tal relación no revistió carácter laboral alguno92.

Así las cosas, se tiene que para la época en la que se produjeron los hechos, esto es, el 4 de marzo de 2009, Álvaro José Álvarez Murillo llevaba 9 meses y 12 días de servicio militar, de manera que aún le faltaban 8 meses y 18 días para cumplir el término mínimo de 18 meses previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, frente a quienes se desempeñaban como soldados regulares, de lo cual se permite colegir que durante ese término el actor estaría igualmente cesante, por la sencilla pero 91 Así lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado –sentencia de febrero 4 de 2010, exps. acumulados 15.061 y 15.527–: “(…) la Sala adoptará dentro de este proveído el salario mínimo legal vigente para la fecha de la presente providencia, toda vez que por tratarse precisamente de un soldado amparado bajo el régimen de conscripción, no existen en el proceso pruebas que determinen que el soldado Ibáñez Méndez percibía un ingreso como contraprestación por el servicio prestado de manera obligatoria, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización. De igual manera se precisa que la indemnización que dentro de esta sentencia se reconocerá será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se retiró de la entidad a causa de su lesión, hasta su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos”. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencia del 17 de abril de 2013, Rad.: 27307. 35 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros suficiente razón de que así no se hubiere presentado el hecho dañoso, el soldado habría igualmente continuado prestando sus servicios militares de manera obligatoria, esto es sin percibir remuneración alguna por tal actividad castrense.

En este orden de ideas, en el sub examine se acreditó que el señor Álvarez Murillo ejercía una actividad económica dependiente antes de ingresar al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio. Al efecto, se probó que para el 20 de mayo de 2008 -fecha en que Álvaro José Álvarez Murillo ingresó al Ejército Nacional- laboraba como cortador y pulidor de vidrios para Sandra Velásquez Álvarez, según da cuenta copia auténtica del contrato93 individual de trabajo a término indefinido suscrito el 1º de abril de 2008 y que fue suspendido94 a raíz de su reclutamiento.

Igualmente, se probó que el salario que devengaba el señor Álvarez Murillo era de $681.500, por lo que la Sala presume que una vez cumplido el servicio militar el soldado se reintegraría a su trabajo y percibiría un ingreso equivalente a dicha suma. De hecho, se evidencia que en el libelo introductorio la parte actora manifestó que “una vez egresó del Ejército Nacional, no le fue posible volver a emplearse en el citado oficio [cortador y pulidor de vidrios] por no tener agudeza visual”.

Asimismo, obra como prueba para acreditar la pérdida de capacidad laboral de Álvaro José Álvarez Murillo el dictamen rendido el 21 de junio de 2011 por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional95, en el cual se indica que éste presenta una pérdida de la capacidad laboral del 58.5%. En suma, se observa que como quiera que el dictamen rendido por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional acreditó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% (58,5%), se tomará como base de liquidación el salario completo, esto es, 93 Fl. 68, C. 1. 94 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 51. Suspensión. El contrato de trabajo se suspende: […] 5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación […]”. 95 Fl. 58 y 59, C. 1. 36 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros $681.500, que, traído a valor presente equivale a $1.128.940,23, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($282.235), lo cual arroja un monto de $1.411.175;

Así pues, la Sala debería liquidar con el salario actualizado que asciende a un valor de ($1.411.175); no obstante, como el señalado valor es inferior al salario mínimo de 2023 incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales que equivale a ($1.625.757), se tomará este último para la correspondiente liquidación. De conformidad con los anteriores parámetros se procederá a liquidar el mencionado perjuicio. - Lucro Cesante consolidado: Se tomará entonces como período indemnizable aquel comprendido entre la fecha en la cual el soldado cumpliría su tiempo de servicio (22 de noviembre del 2009) y la de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i)n - 1 i En donde, S = Es la indemnización a obtener;

Ra = Es el ingreso percibido por Álvaro José Álvarez Murillo ($1.300.606), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($325.151), lo cual arroja un monto de $1.625.757; la incapacidad dictaminada al demandante fue del 58,5%, razón por la cual el salario base de liquidación se tomará completo, esto es, $1.625.757. Entonces: Ra = $1.625.757 I = Interés puro o técnico: 0.004867 37 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros N = Número de meses que comprende el período indemnizable (170,8396).

S = $1.625.757 x (1+0.004867)170,83 - 1 0.004867 Total indemnización por lucro cesante consolidado= $431.566.382,49 - Lucro cesante futuro: Para la fecha de ocurrencia de los hechos el demandante tenía 20 años de edad97 y, por lo tanto, una probabilidad de vida adicional de 60 años98, equivalentes a 720 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado (170,83), es decir 549,17 meses.

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula: S = Ra x (1+ i)n - 1 i x (1+ i)n En donde, S = Es la indemnización a obtener Ra = $1.625.757 I = Interés puro o técnico: 0.004867 N = Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable de Álvaro José Álvarez Murillo (549,17 meses).

Reemplazando, se tiene que: 96 Número de meses transcurridos entre el 22 de noviembre del 2009 (fecha en la que el señor Álvarez Murillo terminaba de prestar el servicio militar obligatorio) y el 4 de diciembre del 2023 (fecha de la presente sentencia). 97 Fl. 24, C. 1. 98 Resolución No. 1555 del 30 de julio de 2010, proferida por la Superintendencia Financiera. 38 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros S = $ 1.625.757 x (1+ 0.004867)549,17 - 1 0.004867 (1+ 0.004867)549,17 Total indemnización por lucro cesante futuro = $310.818.868,20 En virtud de lo anterior, la Sala debería reconocer por lucro cesante la suma de $742.385.250,69 para Álvaro José Álvarez Murillo.

No obstante, en la parte resolutiva la Sala sólo reconocerá la suma de $195.813,963,7499 a Álvaro José Álvarez Murillo, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues no se puede desmejorar la situación de la entidad demandada, que obra como única apelante. El referido valor será actualizado aplicando para tal efecto la fórmula utilizada por esta Corporación: Va = Vh x índice final (IPC fecha de esta providencia) índice inicial (IPC fecha de la sentencia de primera instancia) Va = $195.813,963,74 x 136,45 81,73 Va = $326.915.641,16 Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, se modificará la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, 58,5 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo, y 29,5 SMLMV a Angie Vanesa Álvarez Mantilla y Edwin Arley Álvarez Mantilla; por daño a salud, 100 SMLMV a Álvaro José Álvarez Murillo; y por lucro cesante, la suma de $326.915.641,16 a Álvaro José Álvarez Murillo. 99 Monto reconocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar a Álvaro José Álvarez Murillo por concepto de lucro cesante. 39 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la lesión física padecida por Álvaro José Álvarez Murillo.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales por la lesión física padecida por Álvaro José Álvarez Murillo las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que a continuación se relacionan: Álvaro José Álvarez Murillo 58,5 SMLMV Angie Vanesa Álvarez Mantilla 29,5 SMLMV Edwin Arley Álvarez Mantilla 29,5 SMLMV TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a Álvaro José Álvarez Murillo, por concepto de daño a la salud, 100 SMLMV.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a Álvaro José Álvarez Murillo, por concepto de lucro cesante, TRESCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($326.915.641,16).

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN COSTAS.

SÉPTIMO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”. 40 Radicado: 13001333100420110027501 (53446) Demandante: Álvaro José Álvarez Murillo y otros SEGUNDO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRONICAMENTE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Salvamento parcial de voto