Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A. GIT MASIVO S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Firmeza de las declaraciones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial n.º RDO 978 de 20 de noviembre de 2014, expedidos por el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013 y la Resolución n.º RDC 383 de 11 de diciembre de 2015, proferida por el Director de Parafiscales de la UGPP, mediante la cual modificó la liquidación oficial, eliminando la conducta de omisión y la sanción por omisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad demandante por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTA20- 60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, respectivamente, NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE (…)
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o o su apoderado (…).”
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 572 del 16 de julio de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió a la demandante la Liquidación Oficial Nro. RDO 978 del 20 de noviembre de 2014, por las conductas 1 Índice 49 Samai del Tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 por valor de $1.245.444.000, e impuso sanciones por omisión de $355.280 y por inexactitud de $63.837.240.
Contra la anterior decisión la interesada interpuso el recurso de reconsideración, resuelto en la Resolución Nro. RDC 383 del 11 de diciembre de 2015, en el sentido de eliminar ajustes y la sanción por omisión y, por ende, reliquidar la obligación en la suma de $183.052.200 y la sanción por inexactitud en $18.770.640.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.301 a 302): “PRIMERO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. RDO 978 del 20 de noviembre de 2014, expedido por la UGPP, por medio de la cual se profirió la liquidación oficial en razón de la omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 al 31/01/2013 (sic); y 01/01/2013 al 31/12/2013, por la suma de Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Mil Pesos MCTE ($1.245.444.000,00), además de la sanción impuesta por dicha entidad.
SEGUNDO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. RDC-383 del 11 de diciembre de 2015, expedido por la UGPP, por medio del cual se modificó la liquidación oficial en razón de la omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 al 31/01/2013 (sic); y 01/01/2013 al 31/12/2013, por la suma de Ciento Ochenta y Tres Millones Cincuenta y Dos Mil Doscientos Pesos MCTE ($183.052.200), además de la sanción impuesta por dicha entidad.
TERCERO: Que, como consecuencia de la prosperidad de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca el derecho de la sociedad GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A., así: a) Que se declare que la sociedad GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A., no es deudor de la liquidación y sanción impuesta por supuesta omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago al sistema de protección social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, en dichas resoluciones expedidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, puesto que ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones prestacionales debidas a su planta de personal de trabajo.
En consecuencia, se tenga como por cumplidas todas las obligaciones que constituyan pago de aportes al sistema de seguridad social, cuales quiera sea su índole para los períodos referidos. b) Que se decrete cancelación, terminación y consecuente archivo de la actuación administrativa de que trata expediente No. De Radicado 20146200074824, abierto en la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Unidad de Gestión Pensional y parafiscales; así como en la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en general, por concepto de la supuesta omisión en la afiliación, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago al sistema de protección social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013. c) Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a reembolsar a la sociedad GRUPO INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO S.A., cualquier suma de dinero que haya sido embargada, con fines de pago coactivo, junto con la actualización y los intereses moratorios que deban aplicarse, según el régimen legal aplicable para la época en que se profiera la condena solicitada.
CUARTO: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y la prosperidad de las pretensiones, y más aún la franca temeridad con la que ha obrado la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, se condene al pago de las costas y las agencias en derecho, las cuales se habrán de liquidar en la sentencia, en los términos del Código General del proceso.
QUINTA: Que, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 82 inciso 1º, 228 y 333 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 6, 8, 152, 153 y 161 de la Ley 100 de 1993; 127, 128, 132 del Decreto Ley 2663 de 1950; 30, 32 y 33 de la Ley 1393 de 2010; 17 de la Ley 344 de 1996 y 40 de la Ley 153 de 1887.
Así mismo citó sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y los Conceptos Nro. 147921 de 2013 y 147821 de 2016 expedidos por el Ministerio del Trabajo. El concepto de nulidad se resume de la siguiente manera: 1. Falsa motivación de los actos demandados Bonificaciones: Explicó que la empresa, en virtud de una política grupal, estableció el pago ocasional de unas bonificaciones extralegales a sus empleados que tenían por objeto no solo reconocer el cumplimiento de metas de accidentalidad sino de consumo de combustible, las cuales no retribuían la prestación del servicio directamente y, además, fueron pactadas como no salariales en los contratos de trabajo, razón por la que no debían integrar el IBC de los aportes al sistema en atención a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo2.
Señaló que tanto la jurisprudencia como la ley han señalado que así las bonificaciones sean ocasionales o habituales, si han sido objeto de un pacto de desalarización quedan excluidas en su totalidad del cómputo mensual del ingreso base de cotización. Así, la inclusión de las bonificaciones en el IBC mensual no solo estaba contrariando las normas vigentes que regulan la materia, sino que también simula la implementación de la tesis acogida por la UGPP en el Acuerdo 1035 de 2015 (suspendido por el Concepto Nro. 147821 de 2016 del Ministerio del Trabajo).
Además, no era procedente que por medio de un acuerdo de una entidad estatal se modificaran normas laborales y pronunciamientos jurisprudenciales de altas cortes. Puso de presente el desconocimiento por parte de la entidad del material probatorio aportado, con el que pretendía demostrar la naturaleza del pago en cuestión, como el certificado del revisor fiscal y los contratos de trabajo que daban cuenta del acuerdo de exclusión salarial.
Pagos no constitutivos de salario: Señaló que los pagos por concepto de medios de transporte no deben tenerse en cuenta al momento de liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social y Parafiscales de conformidad con los artículos 128 2 Citó las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 16 de septiembre de 2008, exp.32413; del 27 de mayo de 2009, exp.32657 y del 7 de febrero de 2006, exp.25734.
También transcribió apartes del fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de marzo de 2016, radicado 760012331000201101867-01 C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996.
De igual manera, dicho concepto no podía sujetarse al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de un concepto no salarial porque no remunera el servicio, sino que tiene como fin el desempeño a cabalidad de las funciones del trabajador. Licencias remuneradas: Explicó que la empresa, ante la incapacidad de uno de sus trabajadores (Luis Fernando Lenis Ramírez), decidió continuar cancelándole un salario mínimo legal desde el 11 de agosto de 2011 hasta el 27 de noviembre de 2014, fecha en la que le fue reconocida su pensión de invalidez.
No obstante, era arbitrario que la UGPP sancionara a la compañía imponiéndole pagos a favor de las entidades del Sistema de la Protección Social, quienes no asumieron el pago de la incapacidad de este empleado. Agregó que dicho reconocimiento fue acordado entre las partes de manera verbal, pero se anotaba en la cuenta contable de licencias remuneradas pese a no ser su naturaleza, siendo entonces un pago de mera liberalidad, como lo certificó el director de Recursos Humanos de dicha época.
Por ende, los pagos por dicho concepto debían ser excluidos de los ajustes propuestos por la entidad. Cálculo del IBC: Expuso que de los actos enjuiciados no se lograba comprender los motivos que dieron lugar a ajustes por $58.743.700, razón por la que aportaba las planillas de liquidación a fin de que se evidenciara el error cometido por la entidad por falta de análisis de las pruebas allegadas en sede administrativa.
Otros permisos remunerados: Manifestó que la empresa cumplió en debida forma con el pago de los aportes de sus trabajadores, atendiendo las respectivas novedades y pagos salariales que debían integrar el IBC. Pese a esto, incurrió en errores al incluir conceptos que no son constitutivos de salario y desconocer los pagos realizados mediante planillas de liquidación, las cuales aporta con la demanda. 2.
Violación al debido proceso 2.1 Irretroactividad de la norma Sostuvo que la UGPP no podía fiscalizar el período comprendido entre enero a diciembre de 2011, porque para esa época era aplicable la Ley 1551 de 2007 y su remisión al artículo 714 del Estatuto Tributario, norma que disponía la firmeza de las liquidaciones privadas pasados los dos años sin que la administración notificara requerimiento alguno. En ese sentido, como la demandada notificó el requerimiento de información el 17 de marzo de 2014, para esa fecha ya estaban en firme las planillas correspondientes al año 2011.
Aclaró que no era aplicable el término de 5 años consagrado en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, porque dicha norma entró a regir de manera posterior al período 2011; lo contrario implica la aplicación retroactiva de la ley, desconocer el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y violar el derecho al debido proceso. 2.2. Violación a los principios de confianza legítima y buena fe por no acceder al decreto y práctica de pruebas Reprochó que la entidad propusiera ajustes desconociendo las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir por una Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 extemporaneidad que no existió, toda vez que la empresa presentó su intervención dentro del término dispuesto por la UGPP, lo cual se demuestra con la guía de correo.
Hizo una relación de los ajustes que debían eliminarse de conformidad con las pruebas allegadas en esa oportunidad. 3. Falta de motivación. Tergiversación de los hechos valorados por la entidad Bonificaciones: Insistió en que estos pagos no podían tenerse en cuenta para calcular el IBC de los aportes al Sistema de la Protección Social, comoquiera que no remuneraban el trabajo de los empleados.
Señaló que la UGPP se equivocó al tomar el número de trabajadores que recibieron dicho pago. Otros pagos laborales: Precisó que los días vacacionales disfrutados en tiempo no podían ser parte del IBC mensual de los aportes. La Administración no puede imponer una ecuación matemática que no está descrita en la norma ni en la jurisprudencia, de conformidad con la cual se determinaron ajustes por $8.997.600 que son improcedentes.
De los ajustes de diciembre de 2013: Alegó que la UGPP no tenía facultad alguna para sancionar a la empresa por concepto del impuesto CREE, toda vez que la compañía estaba al día por el pago de dicha obligación. Además, se presentó una duplicidad en pago del impuesto y de los aportes. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fls.428 a 471): Sobre la falsa motivación se refirió al reconocimiento de bonificaciones e indicó que la entidad en ejercicio de sus facultades de fiscalización podía verificar que pagos eran o no constitutivos de salario a fin de establecer el IBC de los aportes al sistema3.
En ese sentido, si bien en la liquidación se determinó que los pagos por bonificaciones constituían salario por retribuir el servicio prestado a los trabajadores, con ocasión del recurso de reconsideración y en observancia de los pactos de desalarización, incluyó en el IBC el pago de las bonificaciones en aquellos casos en los que se evidenció su habitualidad.
Destacó que la demanda se limita a realizar imprecisas apreciaciones sin referirse a casos concretos. En lo que tiene que ver con el pago de medios de transporte precisó que en efecto se le dio un tratamiento de pago no constitutivo de salario, pero fue sometido al límite del 40% por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues la autonomía de las partes no es absoluta.
De manera que los ajustes permanecieron en aquellos casos en los que se evidenció que la sociedad no respetó el límite mencionado. Frente al pago del concepto de licencia remunerada a uno de los empleados de la actora, indicó que los ajustes propuestos por este motivo desaparecieron con ocasión de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, lo cual se evidenciaba en el archivo Excel. 3 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 1 de noviembre de 2012, exp.17786 y del 21 de junio de 2012, exp.17548.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En lo atinente al cálculo del IBC indicó que la demanda era imprecisa, toda vez que no señaló la forma cómo debía determinarse la base de cotización, ni sobre cuáles trabajadores, pagos o montos de los ajustes recaía el cargo.
Sobre el reproche denominado otros permisos remunerados, señaló que i) algunos de los pagos cuestionados por la actora no estaban registrados en los auxiliares contables de 2011; ii) la interesada no detalló el error en el que presuntamente se incurrió en la novedad de vacaciones o licencia no remunerada ni mencionó los trabajadores afectados; iii) la actora no incluyó en el IBC la totalidad de pagos reportados en la nómina; iv) se aplicaron debidamente las planillas PILA.
Aclaró que los ajustes que persistieron correspondían al incorrecto cálculo de los aportes por parte de la actora. En lo que respecta al segundo cargo donde se alegó la firmeza de las declaraciones por el año 2011, afirmó que para la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, no se había surtido alguna etapa en el proceso adelantado contra la actora, por lo tanto, no existía un derecho consolidado, ni estaba corriendo término alguno. En ese contexto, no era procedente la aplicación de una norma que desapareció del mundo jurídico, además, que la liquidación oficial había sido expedida cuando ya estaba vigente la Ley 1607 de 2012.
Precisó que en materia de contribuciones parafiscales las normas eran de carácter especial, por tanto, como el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 dispuso que el término con que contaba la entidad para fiscalizar a los obligados era de 5 años, su aplicación era de carácter inmediato por tratarse de un asunto procesal que impone una competencia de carácter temporal para investigar y sancionar de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
En este caso se inició el proceso de fiscalización con la notificación del requerimiento de información el 17 de marzo de 2014, es decir, dentro de los 5 años que estableció la Ley 1607 de 2012, lo mismo ocurrió con la expedición y notificación del requerimiento para declarar y/o corregir, por tanto, no podía predicarse la configuración del fenómeno de la prescripción ni de la caducidad.
Expuso que no era procedente la aplicación del artículo 714 del Estatuto Tributario, por tratarse de una norma sustancial que excedía los límites de la remisión ordenada por el artículo 156 de la Ley 1151 de 20074. Además, al estar regulado de manera expresa el término de prescriptivo y de caducidad de la actuación de la UGPP se debía aplicar el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.
Sumado a esto, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, tanto la jurisprudencia como la doctrina han coincidido en que para las acciones que involucren el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable, como los aportes a seguridad social, no es viable aplicar el fenómeno de la prescripción de la acción de cobro.
Precisó que la interrupción del término de los 5 años para fiscalizar a los aportantes se daba con la notificación del primer acto que da inicio al proceso, esto era, el requerimiento de información, que como se dijo, fue el 17 de marzo de 2014. 4 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de noviembre de 2000, exp.10870, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Frente a la vulneración de los principios de confianza y buena fe al no valorar las pruebas aportadas en sede administrativa, conceptuó que todo el material probatorio allegado con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir fue valorado en la etapa del recurso de reconsideración, prueba de ello era la disminución de los ajustes inicialmente propuestos.
Sobre el último cargo de nulidad en el que se discutió nuevamente el tema de las bonificaciones, la entidad reiteró los argumentos planteados en el primer punto de su respuesta, precisando que los ajustes por este concepto permanecieron únicamente frente a 82 trabajadores, al evidenciarse que el pago de bonificaciones se les efectuó más de 7 veces en el año. Respecto a otros pagos, como las vacaciones, precisó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se realizó correctamente el cálculo de las vacaciones, pues si bien en un principio la entidad tomó la totalidad del IBC del mes anterior, posteriormente se tuvo en cuenta la certificación del revisor fiscal y se procedió a realizar el cálculo de acuerdo al número de días, aplicando la formula correspondiente, lo que dio lugar a que en algunos casos desapareciera el ajuste, en otros disminuyera y en los demás persistiera.
Destacó que la parte demandante no hizo reparos puntuales por trabajadores. Sobre los ajustes del mes de diciembre por el cálculo de los aportes a salud para trabajadores que devengaran menos de 10 SMMLV en razón al impuesto CREE, dijo que, en muchos casos, pese aplicar el porcentaje legal, el aportante no cotizó por el total de los pagos reportados en la nómina de la empresa.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos acusados por lo que pasa a exponerse5: 1. Aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 con relación al período fiscalizado 2011 Precisó que la Ley 1607 de 2012 entró a regir el 26 de diciembre de ese año, de manera que el término de 5 años para fiscalizar a los aportantes previsto en el artículo 178 era aplicable únicamente para aquellos términos que hubieren empezado a correr con posterioridad a esa fecha.
Por tanto, el tiempo para fiscalizar las autoliquidaciones de aportes al sistema presentadas por la sociedad entre enero a diciembre de 2011 ya habían comenzado a correr antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012, por lo que su aplicación no era posible, so pena de vulnerarse el principio de irretroactividad de las normas tributarias y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
Expuso que por la remisión prevista en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al Estatuto Tributario, en materia de aportes parafiscales era aplicable el término de firmeza de 2 años de las declaraciones privadas establecido en el artículo 714 de dicho estatuto6. 5 Índice 49 Samai del Tribunal 6 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en la sentencia del 30 de octubre del 2019, exp.23817 del mismo consejero.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Explicó que el 16 de julio de 2014, la UGPP expidió el requerimiento para declarar y/o corregir por las conductas de omisión, mora e inexactitud en los pagos de los aportes por los períodos 2011 y 2013, siendo notificado a la interesada el 24 de julio de 2014, acto que en todo caso es el que determina el período de firmeza.
En ese contexto, las planillas de autoliquidación presentadas por la actora por los períodos de enero a diciembre de 2011 estaban en firme al momento en que la entidad notificó dicho requerimiento en atención a lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario. De manera que las glosas formuladas por dicho período eran improcedentes.
Precisó que, tanto para la conducta de mora como la de inexactitud (las cuales fueron determinadas en los actos) aplicaría el término de firmeza previsto en la norma tributaria, toda vez que no se trató de una omisión en el deber formal de declarar, sino que como quedó demostrado la sociedad presentó la declaración y pago de los aportes por los períodos fiscalizados, pero de forma parcial, por tanto, el tiempo oportuno de la Administración para proponer ajustes era el de 2 años.
Ante la firmeza de las planillas presentadas por la sociedad por el año 2011, el Tribunal continuó el estudio de los demás cargos de nulidad frente al período 2013. 2. De la vulneración a los principios de confianza legítima y buena fe por no acceder al decreto y práctica de pruebas Dijo que la empresa contestó extemporáneamente el requerimiento para declarar y/o corregir, pues según la fecha de notificación (24 de julio de 2014), la interesada tenía hasta el día 25 de agosto de ese mismo año para contestarlo (el 24 fue domingo), pero lo hizo el 26 de agosto como se demostró en los antecedentes administrativos.
Empero, la UGPP, en garantía del derecho de contradicción, valoró las pruebas allegadas en esa respuesta al momento de resolver el recurso de reconsideración, lo cual se vio reflejado en la disminución de los ajustes. 3. De la falta de motivación de los actos acusados Otros pagos laborales (vacaciones): Dijo que, contrario a lo afirmado por la demandante, los días que presentan novedad de vacaciones no se pueden excluir del IBC para los subsistemas de salud, pensión y aportes parafiscales, para lo cual se debe acudir a los artículos 70 del Decreto 860 de 1998 y 17 de la Ley 21 de 1982.
Pese a que la actora no identificó los trabajadores a los que se les realizó mal el cálculo de los aportes, el Tribunal revisó el caso de un empleado y dijo que, si bien la entidad inaplicó el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esa conducta devino con el fin de no perjudicar la situación determinada en la liquidación oficial, por lo que en sede judicial tampoco podía modificarse el ajuste.
Ajuste de diciembre de 2013: Afirmó que a la demandada le correspondía verificar que los aportes al Sena e ICBF estuvieran liquidados conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, sin que ello implicara asumir competencias asignadas a la DIAN para modificar la declaración del impuesto sobre la equidad CREE, sino que, para constatar que era procedente la exoneración de aportes parafiscales, la UGPP debía establecer si los empleados frente a los cuales la aportante aplicó la exoneración percibían hasta 10 SMMLV, además de comprobar si el IBC estaba compuesto por el total de los pagos efectuados al trabajador conforme lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Señaló que la demandante no especifica los trabajadores frente a los cuales presente su inconformidad, sin embargo, analizó el caso de varios empleados y concluyó que la entidad no desconoció las normas legales y valoró el material probatorio allegado por la demandante. 4.
Falsa motivación de los actos acusados Bonificaciones: Señaló que, de conformidad con el archivo Excel anexo a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no existieron ajustes por este concepto para el año 2013. Pagos no constitutivos de salario (medios de transporte): Consideró que estaban conforme a derecho los ajustes propuestos por la entidad, consistentes en aplicar el límite de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 a este concepto, toda vez que no estaba permitido que los pagos no salariales excedieran el 40% del total remunerado al trabajador.
Licencias remuneradas: Como los ajustes propuestos en este punto desaparecieron con ocasión a la resolución del recurso de reconsideración (lo cual se evidenciaba en el archivo SQL que hace parte del acto administrativo), el Tribunal estimó que la controversia fue resuelta. Cálculo del IBC: Resaltó que la demandante no explicó de manera precisa las razones de su inconformidad, ni frente a cuáles trabajadores la UGPP incurrió en errores al momento de efectuar los ajustes, por tanto, no era posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre afirmaciones que se hicieron de manera general.
Otros permisos remunerados: Concluyó que no había lugar a modificar lo decidido por la UGPP, toda vez que en algunos casos los ajustes estuvieron conforme a derecho y en otros la interesada no demostró el supuesto de hecho que reclamaba. Así las cosas, la nulidad parcial de los actos acusados consistió en eliminar los ajustes propuestos por la entidad por el período 2011 debido a la firmeza de las planillas presentadas por la actora, no obstante, mantuvo incólume la decisión de la UGPP frente al período fiscalizado 2013, precisando que esta decisión no afectaba la sanción por inexactitud de esa vigencia. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas probadas dentro del proceso.
Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse: Afirmó que la remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 al Estatuto Tributario estaba limitada a aspectos procedimentales, por lo que su aplicación era residual y solo para aquellos asuntos en los que el legislador no hubiere previsto una disposición especial y en lo que no contrariara la naturaleza del tributo determinado.
En este sentido, para este caso no podía aplicarse el artículo 714 del Estatuto Tributario7. 7 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2006, exp.13961, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Señaló que la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes PILA, sumado a que la Constitución, la doctrina y la jurisprudencia coincidían en que las acciones que involucraran el recaudo de sumas destinadas al reconocimiento de prestaciones eran imprescriptibles, por lo que no era viable aplicar figuras como la firmeza de las declaraciones a las PILA.
Precisó que el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 lo que hizo fue establecer como término de caducidad el de 5 años para iniciar las acciones de fiscalización por parte de la UGPP, lo que era muy diferente a promulgar una firmeza de las citadas declaraciones, dejando en evidencia que la función fiscalizadora a cargo de la DIAN y la UGPP era sustancialmente diferente.
En ese orden, como la entidad notificó a la actora el requerimiento para declarar y/o corregir el 24 de julio de 2014, es decir, cuando ya estaba vigente la mencionada ley, debía entenderse que la actuación se adelantó dentro de los 5 años allí establecidos. Expuso que la entidad profería actos mixtos en los que liquidaba la totalidad de las conductas descritas en el Decreto 3033 de 2013, por tanto, no podían compararse con los actos expedidos por la DIAN.
Agregó que la demandante incurrió en las conductas de inexactitud y mora, sin embargo, por esta última no se desprendía ninguna declaración en PILA por cuanto no efectuó pago alguno al sistema, razón por la cual no existía declaración frente a la cual pudiera predicarse la firmeza de que trata el artículo 714 del Estatuto Tributario. Sostuvo que frente a algunas declaraciones sobre las cuales se determinó causal de inexactitud, la sociedad presentó pagos y correcciones con posterioridad a la firmeza mediante dos pilas tipo N para el mes de marzo de 2011, de manera que la fecha para predicar la firmeza cambia, puesto que ya no sería de 2 años conforme al artículo 714, sino que entra en la órbita de los 5 años conforme a lo establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.
Oposición a la apelación La parte demandante no se pronunció dentro de la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la UGPP contra la sentencia de primera instancia que anuló parcialmente la Liquidación Oficial Nro.
RDO 978 de 20 de noviembre de 2014 y la Resolución Nro. RDC 383 de 11 de diciembre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones presentadas por la actora por los períodos de enero a diciembre de 2011. Se pone de presente que, si bien el Tribunal negó los cargos de nulidad planteados en la demanda para los ajustes de 2013, la parte interesada no apeló la sentencia de primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Precisado lo anterior, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si era posible declarar la firmeza de las autoliquidaciones presentadas en el año 2011.
La recurrente aduce que no era dable aplicar la firmeza de las declaraciones tributarias consagrada en el artículo 714 del Estatuto Tributario, por tratarse de una norma que regulaba asuntos sustancialmente distintos a las contribuciones parafiscales. De igual manera, sostuvo que, la Ley 1151 de 2007 no había previsto un límite en el tiempo para la potestad fiscalizadora de la entidad, y solo fue hasta la Ley 1607 de 2012 que el artículo 178 dispuso el término de caducidad de 5 años para ello, sin mencionar la firmeza de las planillas de autoliquidación. También señaló que esta figura no podía aplicarse para la conducta de mora.
Para resolver, se debe precisar que esta Sala ya se pronunció sobre este asunto8, por lo que aplicará en lo pertinente, el criterio de decisión judicial adoptado sobre el particular. En dichas providencias se analizaron los fundamentos procedimentales para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales administradas por la UGPP, en concreto, si el término para la revisión de las autoliquidaciones previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, era aplicable a los denuncios presentados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Al efecto, se dijo que las leyes procesales que regulan las formas para reclamar derechos se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de las normas generales, de manera que solo deben aplicarse hacía el futuro, pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias iniciadas, se deben regir por la norma vigente al tiempo de su iniciación. Así fue como lo dispuso el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “ARTICULO 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.” Por lo anterior, la Sala fijó su criterio en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo término que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.”9 8 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencias del 24 de octubre de 2019, exp.23599, y del 30 de octubre de 2019, exp.23817, ambas con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 30 de julio de 2020, exp.24179, C.P. Milton Chaves García; 1 de julio de 2021, exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; 15 de octubre de 2021, exp.23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 28 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, exps.25213 y 25199 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 9 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En dichos precedentes también se tuvo en cuenta que, la Ley 1151 de 2007 en su artículo 156 dispuso, entre las funciones de la UGPP, la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.
Además, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, dichos recursos parafiscales, tenían naturaleza tributaria y, por ende, estaban sujetos a los principios que aplican en esta materia. Esto se refuerza con la sentencia C-577 de 1995 en la que se manifestó que según “las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas.
En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud”.
Al respecto cabe reiterar la postura de la Sección en los siguientes términos: “Acorde con la jurisprudencia constitucional los recursos parafiscales que fueron denominados en el artículo 150-12 de la Constitución Política «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos (Sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Dentro de ese contexto aparece el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que estableció́ dentro de las funciones de la UGPP la determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social. A tal efecto, es importante advertir que en el artículo referido no se previó́ el término dentro del cual la autoridad podría iniciar esas actuaciones, aunque en el penúltimo inciso se previó́ que «los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI».
En ese orden, resulta aplicable el artículo 703 del Estatuto Tributario, el cual, señala que el requerimiento especial es el acto previo al acto administrativo de liquidación oficial cuando existe un denuncio privado, y debe contener todos los puntos que la administración propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta.
Así́ mismo, la competencia de la UGPP hasta antes de la Ley 1607 de 2012 estaba sometida al artículo 714 del E.T., por ser una norma de carácter procedimental como lo reiteró recientemente esta Sala en sentencia del 01 de julio de 2021 (exp.25176, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), a la que alcanza la disposición de remisión contenida en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Según el artículo 714 del ET la declaración tributaria queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado requerimiento y, si la declaración inicial se presentó́ en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de la presentación de la misma. (Sentencia del 30 de julio de 2020 exp.24179, CP.
Milton Chaves García, sentencia del 24 de octubre de 2019, exp.23599, C.P: Jorge Octavio Ramírez, reiterada en Sentencia del 30 de octubre del 2019, exp.23817, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).”10 Del anterior recuento, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.
Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración quedaba en firme, para la época de los hechos, si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se notificaba requerimiento, y en caso de presentación extemporánea, esos 2 años computaban a partir de la fecha de presentación de la planilla. De conformidad con lo expuesto, tal como lo determinó el Tribunal, las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de enero a diciembre de 2011 estaban sujetas al término de firmeza previsto en el 10 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 artículo 714 del Estatuto Tributario, porque para las fechas en que se presentaron estaba vigente la Ley 1151 de 2007 que remitía a dicha norma.
En este caso se tiene que la Administración notificó el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 572 del 16 de julio de 2014, el 24 de julio de mismo año11, momento para el cual ya había operado la firmeza del último período fiscalizado del año 2011, lo anterior por cuanto la última planilla correspondiente al mes de diciembre de 2011 fue pagada por la sociedad el 2 de enero de 201212.
La entidad recurrente plantea que la actora presentó pagos y correcciones para marzo de 2011 mediante las PILA Nros. 8485595719 y 8485595920 con fecha de pago el 6 de noviembre de 2018, por lo que no aplicaría el artículo 714 del Estatuto, sino que entra en la órbita de los 5 años conforme a lo establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.
Sin embargo, resalta la Sala que dichas planillas no fueron aportadas como pruebas y tampoco reposan en los antecedentes administrativos, razón por la cual no se emitirá pronunciamiento alguno al respecto. Igualmente, se observa que en el recurso de apelación la UGPP también expuso que no era posible aplicar el fenómeno de la prescripción al recaudo de los aportes, sin embargo, la Sala ha señalado que, si bien el derecho a la pensión y a reclamar la reliquidación de la misma no prescribe, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales”.
Además, se precisa que este argumento es contradictorio por cuanto de una parte la demandada afirma que está sujeta al artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 en tanto establece 5 años para iniciar las acciones de fiscalización y, de otra, dice que no es aplicable el fenómeno de la prescripción al recaudo de los aportes. Ahora, respecto del argumento según el cual no procedía aplicar la firmeza de las declaraciones por las conductas de mora porque respecto a estas no existía una declaración, la Sala ha manifestado que: “[ ] el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.
Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empleado o yerros en la determinación de los valores. En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos13”: Así las cosas, no le asiste razón a la UGPP, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada.
No habrá condena en costas en esta instancia, en razón a que en el proceso no se 11 Fecha consignada en los actos de liquidación y no discutida entre las partes. 12 Cd antecedentes administrativos/RECURSO DE RECONSIDERACIÓN UGPP NO. 20146200074824 GIT MASIVO 1/ANEXO 7/DIC 2011. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de marzo de 2022, exp.25632, C.P. Milton Chaves García, reiterada en la sentencia del 1 de diciembre de 2022, exp.26124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-02096-01 (26635) Demandante: Grupo Integrado de Transporte Masivo S.A. GIT Masivo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia proferida en primera instancia el 7 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN