1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – ACCEDE- DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - se aplicaron las sentencias judiciales incorrectas.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por el señor Williams Frank Briceño Ortiz contra el Tribunal Administrativo del Cauca. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de noviembre de 2022, el señor Williams Frank Briceño Ortiz, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, así como el principio de legalidad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir el fallo de 1 de septiembre de 20222, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenida se contraen a lo siguiente: <<Primero. AMPARAR los derechos fundamentales del señor WILLIAMS FRANK BRICEÑO ORTIZ, claramente vulnerados por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca - Sala de Decisiones No. 001 — con la sentencia No. 163 de fecha 1 de septiembre de 2022, proferida en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicación 19001-33-33-005-2016-00120- 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificado el 14 de septiembre de 2022. 3 19001-33-33-005-2016-00120-01.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 01. Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca - Sala de Decisiones No. 001: 2.1.

Dejar sin efecto jurídico la sentencia No. 163 de fecha 1 de septiembre de 2022, proferida en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicación 19001-33- 33-005-2016-00120-01. 2.2. Emitir nuevo fallo, en el cual la Corporación se pronuncie únicamente sobre los desacuerdos de la sentencia, que hayan sido planteados por la entidad en el recurso de apelación. 2.3.

En el nuevo fallo, inaplicar el contenido de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección “B expediente 19001-23-33-000-2015-00437-01 (1098-2020), consejero Ponente CARMELO PERDOMO CUETER, demandante: DANIEL RICARDO BELLO ALVAREZ, Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional, mediante sentencia del 7 de abril de 2022.

Tercero. Otorgar al Honorable Tribunal Administrativo del Cauca — Sala de Decisiones No. 001 un término de 15 días para que dicte la nueva sentencia, donde se tenga en cuenta las consideraciones y observaciones emitidas en el fallo de tutela>>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que4: 4.- El señor Williams Frank Briceño Ortiz, laboró en la Policía Nacional, en el grado de patrullero, desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2015. 5.- Informó que estando en servicio sufrió un accidente de trabajo, razón por la cual, la junta médica laboral, a través de la Resolución 1291 del 13 de septiembre de 2014, determinó la disminución de su capacidad laboral en un 6.59%.

Posteriormente, el Tribunal Médico Laboral la fijó en un total de 27.12%, declarándolo “no apto para la actividad policial y no recomienda reubicación laboral”. Aunado a ello, indicó que el director general de la Policía Nacional, mediante Resolución 04496 del 5 de octubre de 2015 lo retiró del servicio por la disminución de su capacidad laboral, con base en lo dicho por el Tribunal Médico Laboral. 6.- En virtud de lo anterior, el señor Williams Frank Briceño Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 04496 de 5 de octubre de 2015 y, a modo de restablecimiento del derecho, se reintegrara a la entidad, así mismo, que le pagaran las acreencias laborales dejadas de devengar desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 7.- El asunto lo conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, quien mediante fallo de 30 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien la entidad demandada podía retirar del servicio al actor, lo cierto es que, primero debía intentar capacitarlo 4 Expediente digital, Folios 1 a 7 del escrito de demanda.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 para el ejercicio de otro tipo de actividades que sí pudiera desempeñar de acuerdo a su discapacidad, diferentes a las de tipo operativo; por tanto, consideró que el retiro del señor Briceño Ortiz de la institución sin intentar dicha posibilidad, se constituía en una actuación discriminatoria, que desconocía su vulnerabilidad y el derecho a la estabilidad laboral reforzada. 8.- Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el sentido de indicar que la decisión de separar al actor de su cargo se fundó en el dictamen del Tribunal Médico Laboral, quien determinó una disminución de la capacidad laboral de 27.12%, ineptitud para la actividad policial e improcedencia de reubicación; de manera que, a su juicio, está justificada la aplicación del Decreto 1791 de 2000, por disminución de la capacidad psicofísica. 9.- El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, quien a través del fallo de 1 de septiembre de 20225 confirmó la decisión del a quo.

Consideró que la entidad no agotó la posibilidad de capacitarlo para desempeñarse en otras funciones, por lo que el mencionado acto era ilegal. Respecto al restablecimiento del derecho, indicó que en virtud de la aplicación de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, se debía limitar el mismo y en ese sentido adicionó al numeral tercero de la sentencia apelada un parágrafo, en el sentido de indicar que “el periodo a indemnizar no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24, contados a partir de la fecha de desvinculación del demandante.

Del monto a reconocer, la entidad descontará los valores que el actor haya percibido por cualquier concepto laboral del sector público”. 10.- El accionante señaló que dicha decisión vulneró sus derechos fundamentales, al incurrir en una “vía de hecho”, por cuanto6: 11.- “Existió una modificación parcial de la sentencia, sin haber sido objeto de recurso”: Manifestó que el tribunal accionado al indicar que el periodo a indemnizar no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses, contados a partir de la fecha de desvinculación del demandante, violó flagrantemente el debido proceso del accionante, al conceder unos beneficios a la entidad demandada, sin que aquella los hubiera solicitado, toda vez que, a su juicio, ese aspecto no fue objeto de apelación. 12.- “Aplicación de jurisprudencia no acorde al estudio del caso, para adicionar la sentencia de primera instancia”: Señaló que el accionado no podía aplicar la jurisprudencia que utilizó para adicionar el fallo de primera instancia, específicamente, las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, en la medida en que, en aquellas, (i) se resolvió únicamente casos relacionados con empleados públicos nombrados en provisionalidad, (ii) estudiaron casos de personas desvinculadas y reintegradas, que hayan recibido dineros del sector público durante el tiempo que estuvieron separadas del cargo, y, (iii) en la segunda providencia se analizaron casos de indemnización de funcionarios de la fuerza pública (Policía Nacional), retirados por la facultad discrecional.

Para lo cual citó in extenso los fallos de 1 de junio de 2017, radicado 2017-00907-00 y del 7 de abril de 5 Notificado el 14 de septiembre de 2022. 6 Folio 7 a 15 del escrito de tutela. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 2022, radicado 2015-00437, proferidos por la Sección Segunda de esta Corporación y la sentencia T-499 de 2020. 13.- Sostuvo que su caso es diferente a los revisados en los precedentes en los que el Tribunal soportó su decisión, por cuanto él es un empleado de carrera y, en el proceso administrativo ordinario, no está probado que mientras estuvo retirado del servicio hubiera devengado dineros por concepto de salarios y prestaciones provenientes de entidades del Estado. 14.- Por último, indicó que el tribunal accionado, además de vulnerar la Constitución Política de Colombia, también incurrió en violación del artículo 10 del CPACA7, al resolver el asunto objeto de esta acción de tutela de manera diferente, a casos similares decididos por el Consejo de Estado.

Así mismo, precisó que se desconoció lo estipulado por el artículo 138 Ibídem8, en razón a que la autoridad accionada dispuso el restablecimiento del derecho condicionado, sin justificación. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 15.- Mediante auto del 17 de noviembre de 2022 9, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en calidad de tercero interesado.

Así mismo, requirió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente identificado con el radicado número 19001-33-33-005- 2016-00120-00/01. 16.- En providencia posterior se ordenó vincular al Tribunal Administrativo del Cauca como la autoridad judicial accionada. (i) Tribunal Administrativo del Cauca10 17.- Solicitó remitirse al fallo acusado de 1 de septiembre de 2022, toda vez que, a su juicio, allí “se hizo un análisis pormenorizado de las razones que sustentaron la decisión que se cuestiona, sin que se evidencie vía de hecho alguna, en la medida que se ajustan a las normas y jurisprudencias aplicables al caso”.

En esas condiciones, consideró que no se ha violado ningún derecho fundamental a la parte actora y, por ello, solicitó declarar improcedente el amparo solicitado o, en su defecto denegarlo. (ii) Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 7 “ARTÍCULO 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” 8 “ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 9 Notificado el 22 de noviembre de 2022. 10 Expediente digital, disponible en el aplicativo SAMAI, enviado el 15 de diciembre de 2022, consta de 1 folio.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 18.- Indicó que la sentencia de unificación 556 de 2014 era aplicable al asunto, tal como lo hizo el juez ordinario, toda vez que dicho proveído estableció como regla general, que todo reintegro de un ex uniformado de la Policía Nacional tenía que ajustarse a las reglas en relación a los limites indemnizatorios, en la medida en que el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la providencia no puede ser inferior a 6 meses ni exceder de 24 meses de salario; es decir, considera que la sentencia no hace discriminación alguna frente a los efectos del límite indemnizatorio. 19.- En virtud de lo anterior, sostuvo que los jueces de instancia, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia en comento, deberán necesariamente fijar la cuantía de la indemnización del retiro sin importar su causal, de acuerdo a los parámetros ya establecidos, es decir, ordenar pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas reconocidas por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, que haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización pueda exceder de 24 meses de salarios, precepto que fue tenido en cuenta en la providencia del 1 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. 20.- Por último, adujo que la presente acción de tutela es plenamente improcedente, teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable ocasionado al señor Williams Frank Briceño Ortiz, derivado de la determinación adoptada por la Rama Judicial y que no está en la obligación jurídica de soportar.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 21.- En los términos precedentes, la Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados. 22.- En primer lugar, encuentra la Sala que, en el presente asunto, pueden tenerse por cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, establecidos en la jurisprudencia constitucional, así: 23.- Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional.

Previa constatación de la suficiencia argumentativa ofrecida en la demanda por haberse identificado con a detalle los motivos de la violación que se le atribuye al pronunciamiento judicial objeto de reproche, la Sala considera que la cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional, en la medida en que se persigue la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 justicia en relación con una presunta actuación del Tribunal Administrativo del Cauca, que ha adquirido firmeza y que supone la eventual configuración de un desconocimiento del precedente judicial, al aplicarle al actor unas sentencias de unificación no acordes al caso analizado. 24.- Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable.

Frente a esta particular exigencia, es claro que dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa que el actor tenía a su disposición para procurar la salvaguarda de los derechos fundamentales que considera transgredidos, pues contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán se interpuso recurso de apelación, el cual era procedentes en este caso. 25.- Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez.

En esta oportunidad, la Sala encuentra que el recurso de amparo constitucional fue promovido dentro de un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del hecho que presuntamente originó la vulneración, pues este se formuló con un promedio de menos de 2 meses de diferencia luego de haberse proferido el fallo de segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Esto último, en vista de que la acción de tutela se radicó por vía de correo electrónico el 9 de noviembre de 2022, y la decisión judicial censurada se dictó el 1 de septiembre de ese mismo año11. 26.- Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales.

Este presupuesto no es exigible en el presente asunto, dado que en los alegatos contenidos en el escrito demandatorio no se pone de manifiesto una irregularidad procesal que resulta lesiva de los derechos fundamentales del actor. 27.- Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible.

Para el caso concreto, se tiene que el accionante, obrando por conducto de apoderado judicial, identificó en su respectivo escrito de demanda las razones puntuales por las que estima vulneradas garantías de orden superior a raíz de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Así las cosas, puede afirmarse que logró identificar con claridad los hechos que generaron la violación planteada por vía de tutela y los derechos que resultaron transgredidos. 28.- Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela. Por último, debe puntualizarse que, de los hechos expuestos en la demanda, no se trata de una solicitud de amparo promovida contra una sentencia de tutela. 11 Notificado el 14 de septiembre de 2022.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 D. Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto. 29.- Al acreditarse, entonces, el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales le corresponde a la Sala estudiar la causal específica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales. 30.- Del escrito de tutela se desprende que los argumentos están encaminados a demostrar que el Tribunal demandado incurrió en una supuesta “vía de hecho”, por i) aplicar una jurisprudencia que no era acorde al caso estudiado, específicamente, las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 y, ii) resolver sobre un asunto que no fue objeto de apelación. 31.- Frente al primer cargo, esto es, la aplicación de jurisprudencia que no era acorde al caso estudiado, específicamente, la SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, la Sala advierte que, aunque el actor no la encauzó en algún defecto específico, su argumentación puede ser enmarcada dentro del desconocimiento del precedente judicial. 32.- En relación con el precedente jurisprudencial se tiene que este ha sido denominado como “…el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por la autoridad a quien le competa para la resolución de su caso concreto”12.

La manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso, por lo que se impone como deber de observancia para el operador judicial, es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver; (ii) se trata de un problema jurídico semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son [similares] o plantean un punto de derecho [de igual característica] al que se debe resolver posteriormente”13.

De esta forma, el precedente utilizado debe guardar semejanza entre los hechos, el problema jurídico planteado y la normativa utilizada para resolver los casos. 33.- Bajo los parámetros indicados, no toda decisión judicial anterior a la solución de un proceso constituye un precedente judicial, pues este se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y hechos similares.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. 34.- Desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifique con aquél en su objeto y su causa, entendiéndose, por el primero, la pretensión jurídica analizada y, por la causa, las 12 Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2012. 13 Ibídem.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 pruebas, los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá, entonces, desconocimiento del precedente, si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse si la sentencia cuestionada fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando su postura para apartarse del precedente, pues ello está dentro de la independencia y autonomía funcional del juez. 35.- En ese contexto, con el fin de determinar si se configuró el desconocimiento del precedente alegado, en la medida en que se aplicó jurisprudencia no acorde al caso estudiado, la Sala transcribirá los apartes pertinentes de la sentencia cuestionada proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la cual se dijo: <<… DEL ESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En virtud de la nulidad decretada, a modo de restablecimiento del derecho, procede ordenar a la entidad el reintegro del actor y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Sin embargo, se considera necesario modificar la orden brindada en ese sentido, a efectos de dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 de 2014, en la que se señaló que, frente a los empleados en provisionalidad, el periodo a indemnizar no puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) y que sobre el valor resultante se debe descontar lo percibido por cualquier concepto laboral, público o privado.

Así se expresó en el fallo… Al respecto, cade resaltar que el criterio contenido en la sentencia SU 556 de 2014, fue extendido a los miembros de la policía nacional y la fuerza publica por parte de la misma Corte Constitucional en la sentencia SU 053 de 2015, en la que indicó… En este punto, la Sala considera conveniente aclarar que, si bien, este tribunal en algunas ocasiones anteriores se abstuvo se aplicar el limite al restablecimiento del derecho adoptado en las sentencias SU 556 de 2014 y SU 053 de 2015 de la Corte Constitucional ya citadas, por cuanto existe jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado en casos de reintegros que no consideraba tal circunstancia… Ahora, debe resaltarse que en reciente sentencia del 9 de agosto de 2022, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió posición de unificación en la que, por un lado, reiteró que el criterio jurídico contenido en las sentencias aludidas de la Corte Constitucional, de delimitar el restablecimiento del derecho, era aplicable a los casos en los que se declare la nulidad del retiro de empleados públicos vinculados en provisionalidad; y, de otro lado, aclaró que la orden de descontar lo que eventualmente hubiera devengado el servidor desvinculado en otro empleo solo era viable si esta tenia origen en otra vinculación del sector público… Luego, en el entendido que el argumento que constituye el sustento de tal decisión es transversal a otro tipo de asuntos, entre los que se cuentan los casos de uniformados de la policía nacional o de la fuerza pública, como el aquí estudiado, considera la Sala que se le debe dar aplicación a la limitación del restablecimiento del derecho en los términos aludidos, considerando los descuentos por los emolumentos que eventualmente hubiere recibido el actor por causa de una vinculación con el sector público.

Por tanto, en virtud de lo anterior, se adicionará un parágrafo al numeral TERCERO de la sentencia apelada, a fin de señalar la limitación del restablecimiento ya indicada…>>. 36.- En virtud de lo anterior, la Sala observa que, efectivamente el tribunal accionado aplicó las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 Constitucional, con el fin de modificar la decisión de primera instancia, en relación con el monto a indemnizar por concepto de emolumentos dejados de percibir por el señor Williams Frank Briceño Ortiz, toda vez que, a su juicio, se debían tener en cuenta los topes indemnizatorios allí establecidos. 37.- De la revisión de la providencia cuestionada y el material probatorio allegado al proceso, la Sala concluye que en el caso del demandante no resultaban aplicables las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, pues como bien se lee en las mencionadas providencias de unificación, las mismas se emplean para los casos en los que se declare la nulidad del retiro de empleados públicos vinculados en provisionalidad.

Sin embargo, en el presente asunto, el señor Williams Frank Briceño Ortiz pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero14, por lo que, en esos términos, es claro que desempeñaba un cargo de carrera en la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”, cuyos artículos 1 y 5 disponen lo siguiente: <<ARTÍCULO 1o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. Por medio del presente Decreto se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional… ARTÍCULO 5o. JERARQUÍA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados… 2.

Nivel Ejecutivo Comisario Subcomisario Intendente Jefe Intendente Subintendente Patrullero>>. 38.- Asimismo, se tiene que la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que los cargos que pertenecen al nivel ejecutivo de la Policía Nacional son de carrera: <<Se puede afirmar que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo o mantenerse en el régimen anterior; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional en el nuevo sistema, sin que pudieran verse desmejorados o discriminados en su situación laboral>>15. 39.- Aún más, esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 201916, en un caso similar al que se estudia, consideró que las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, para efectos indemnizatorios, no resultaban aplicables a un patrullero de la Policía Nacional que había sido desvinculado de la institución: 14 Folios 53 a 56 del cuaderno 1 del proceso ordinario. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 15 de marzo de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2013-06725-01. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), expediente 11001-03-15-000-2019-04646-00 (AC) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 <<Así las cosas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, como el señor Juan Guillermo Ortiz Posada ostentaba la calidad de patrullero de la Policía Nacional para la época de su retiro de la institución, se consideró que se encuentra cobijado por lo resuelto en la sentencia que viene de citarse, pues su vinculación con la institución no es en provisionalidad sino en carrera administrativa y, por tanto, según lo dicho por esta Corporación, no le resulta aplicable lo decidido en las sentencias de unificación SU – 053 de 2015 y SU – 556 de 2014, las cuales, según la entidad accionante, fueron desconocidas en el fallo de 21 de junio de 2019>>. 40.- En virtud de lo anterior, dada la naturaleza del cargo, se insiste, perteneciente a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que desempeñaba el señor Williams Frank Briceño Ortiz, el Tribunal Administrativo del Cauca no debió aplicar las reglas fijadas en los fallos de unificación 556 de 2014 y 053 de 2015, sino que debió hacer un mayor estudió de la jurisprudencia reciente, relacionada con ese tipo de cargos, no de provisionalidad; por ejemplo, debió atender la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017, las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 no pueden tomarse como precedente cuando se declara nulo el acto de desvinculación de un empleado que desempeña un cargo de carrera.

Sin embargo, la autoridad judicial sustentó la decisión de modificar la sentencia de primera instancia, justamente esas dos providencias y, por ende, incurrió en desconocimiento del precedente, al aplicar de forma errada sentencias que no eran acordes al caso estudiado. 41.- En el mismo sentido, la Sala señaló lo siguiente17: <<En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a afirmar que el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo de la desvinculación de la Policía Nacional de la señora Vargas Ochoa no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses (según la sentencia SU-556 de 2014), pero no analizó el hecho de que, en la sentencia SU-354 de 2017, la Corte Constitucional sostuvo que la subregla de limitar la indemnización a esos términos no se acoge cuando el cargo desempeñado sea un cargo de carrera, lo que conllevaría inicialmente a establecer si la mencionada señora ocupó o no un cargo de dicha naturaleza –cuestión que echa de menos la Sala– >>. 42.- Bajo ese contexto, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental a la igualdad del señor Williams Frank Briceño Ortiz.

Como consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 1 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y se ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a diez (10) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, dicte una decisión de remplazo que se acompase al precedente fijado para un empleado que desempeña un cargo de carrera.

Lo anterior, sin perjuicio de que, si la autoridad judicial llegara a considerarlo, en ejercicio del derecho de apartamiento, exponga ampliamente las razones por las cuales no va a aplicar la regla jurisprudencial que corresponda al caso. 43.- Por último, frente al segundo argumento del escrito de tutela, relacionado con que el Tribunal accionado resolvió sobre un asunto que no fue objeto de apelación, específicamente, el restablecimiento del derecho que fue condicionado, la Sala no estima necesario ahondar en el mismo, toda vez que en virtud del primer cargo se accederá al amparo y se ordenará proferir una decisión de reemplazo.

Basta con 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-02700-00 (AC) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05934-00 Demandante: Williams Frank Briceño Ortiz Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 indicar que lo que se evidencia es que la entidad demandada, a través del recurso de apelación, manifestó su inconformidad con la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y el consecuente restablecimiento del derecho que implicó una orden de reintegro y el pago de unos emolumentos.

Ante ello en el marco de sus competencias como juez de segunda instancia, el Tribunal accionado estaba habilitado para resolver tanto sobre la legalidad del acto (nulidad) como sobre el restablecimiento del derecho que deriva de la misma, y así lo hizo. Lo que finalmente se censura es el sustento jurisprudencial en virtud del cual resolvió establecer un límite indemnizatorio. 44.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - AMPARAR el derecho fundamental a la igualdad invocado por el señor Williams Frank Briceño Ortiz.

SEGUNDO. - En consecuencia, se dispone dejar sin efectos la providencia del 1 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001-33-33-005- 2016-00120-01, para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, la autoridad judicial accionada profiera una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE18 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 18 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.