Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a dictar la sentencia que en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés, Diana Patricia y James David Fúquenes Barriga y Alessandro Fúquenes Cardona (en condición de sucesor procesal, junto con el señor James Fúquenes Cardona, de la señora Mery Cardona) en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por los actores frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de los demandantes.
Hechos probados. a) Obra en el expediente orden de operaciones para la misión táctica 133 “Jugada” del 25 de julio de 2008, dirigida contra “ORGANIZACIONES ARMADAS AL MARGEN DE LA LEY QUE DELINQUEN EN EL ÁREA DE RESPONSABILIDAD DEL BATALLÓN AYACUCHO EN ESPECIAL TERRORISTAS INTEGRANTES DE LAS BACRIM, EN ÁREA DEL MUNICIPIO DE RIO SUCIO (CALDAS) Y QUINCHIA (RISARALDA)”, por lo que ese día se inició “Misión Táctica de neutralización por el método del patrullaje ofensivo”. b) Asimismo, reposa informe de los hechos acaecidos el 30 de julio de 2008 durante la misión táctica denominada “Jugada”, emanado del Batallón de Infantería 22 “Batalla de Ayacucho” y suscrito por el Subteniente Armando Pachón Perdomo del Ejército Nacional, en el que se consignó: “Dicha Misión Táctica se da inicio el día 25 de julio siendo las 22:00 horas iniciando movimiento táctico de infiltración nocturna hacia el área objetivo (…) Vereda el Callao jurisdicción del municipio de Quincha Risaralda en donde se desarrolla en esquema de maniobra con base a informaciones obtenidas con pobladores del sector, manteniéndose dicho esquema hasta el día 29 de julio.
Durante la noche de este día inicio movimiento táctico (…) llegando (…) aproximadamente a las 23.45 horas con el fin de reorganizar la unidad para realizar un movimiento de ex filtración. Cuando siendo aproximadamente las 24.05 del día 30 de julio se escuchó voces y movimiento sobre la parte baja, en ese momento bajo a verificar y al aproximarnos al lugar fuimos detectados iniciando el contracto armado con un grupo de bandidos pertenecientes a las BACRIM aproximadamente a las 24.14 horas.
Pasada la situación mande (sic) alto al fuego e instalé el dispositivo de seguridad sobre el sector verifico mi unidad y reporto el contacto al COT al Oficial S-3 de la unidad. Nos quedamos a la escucha por un lapso de 20 minutos aproximadamente, seguidamente se realizó el registro y al encontrar un cuerpo nos retiramos del lugar, en espera que amaneciera para registrar todo el sector.
Al amanecer se inicia el registro y al llegar al cuerpo sin vida se observa un revólver calibre 38 y un changon (sic) de fabricación artesanal, se procede asegurar el área e informar a mi Coronel lo sucedido”. c) De igual modo, se observa documento de “lecciones aprendidas” del 30 de julio de 2008, en el cual se anotó que se obtuvieron los siguientes “resultados operacionales”: “Sujetos muertos en combate NN 01 Revolver calibre 38 largo marca COLT sin número 01 Changon (sic) calibre 16 mm fabricación artesanal sin número 01 Cartuchos calibre 38 mm 11 Vainillas calibre 38 06 Cartuchos calibre 16mm 03”. d) Informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, presentado el 30 de julio de 2008 a las 11:00 p. m., en el que se identifica la investigación por homicidio, con ocasión de los hechos narrados en precedencia, con la noticia criminal 17001-60-000-30-2008-80158 y se anota que recibieron información sobre esa situación a las 8:30 a. m. y arribaron al lugar de los hechos a las 11:30 a. m., donde se observó: “SOBRE EL SUELO DEL CAMINO DE HERRAJE, UN CUERPO SIN VIDA DE UNA PERSONA DE SEXO MASCULINO, QUIEN VESTÍA BOTAS PANTANERAS COLOR NEGRO, PANTALÓN CAMUFLADO DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES, CAMISETA NEGRA Y AL PARECER UNA GORRA COLOR ROJO QUE SE ENCONTRÓ AL LADO IZQUIERDO DE SU CABEZA, IGUALMENTE AL LADO DE SU MANO DERECHA SE ENCONTRÓ UN REVÓLVER COLOR PLATEADO, SIN NÚMERO ALGUNO DE IDENTIFICACIÓN CON UNA CARGA DE MUNICIÓN PERCUTIDA EN SU TOTALIDAD, UNA ESCOPETA DE FABRICACIÓN AL PARECER ARTESANAL DEBAJO DE SU BRAZO IZQUIERDO CON UN CARTUCHO SIN PERCUTIR DENTRO DE SU RECAMARA, AL REALIZAR LA MANIPULACIÓN DEL CADÁVER SE HALLÓ DENTRO DE SU BOLSILLO DERECHO DELANTERO 11 CARTUCHO AL PARECER CALIBRE 38 LARGO, EN SU BOLSILLO IZQUIERDO DELANTERO TRES CARTUCHOS PARA LA ESCOPETA QUE PORTABA, ELEMENTOS QUE FUERON FIJADOS, RECOLECTADOS, ROTULADOS Y EMBALADOS CON SU RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA PARA SER ENVIADOS AL ÁREA DE BALÍSTICA DEL CTI PARA SU ESTUDIO Y ANÁLISIS.
UNA VEZ EFECTUADA LA MANIPULACIÓN DEL CUERPO, SE PROCEDIÓ A REALIZAR LA DESCRIPCIÓN DE SUS HERIDAS QUE FUERON FIJADAS FOTOGRÁFICAMENTE, ENCONTRANDO LAS SIGUIENTES: HERIDA EN REGIÓN LÍNEA MEDIA ASILAR IZQUIERDA ENTRE EL 4 Y 5 ESPACIO INTERCOSTAL HERIDA EN LÍNEA ANTERIOR ASILAR IZQUIERDA HERIDA FLANCO ILIÁCO IZQUIERDO HERIDA MESÓ GÁSTRICO HACIA LA PARTE DERECHA HERIDA REGIÓN POSTERIOR PARALUMBAR IZQUIERDA HERIDA EN ESCAPULA DERECHA HERIDA EN HOMBRO DERECHO” (sic para toda la cita). e) Con oficio de 29 de diciembre de 2012 la sección criminalística de la Fiscalía General de la Nación le informó a los señores Martha Lucía Barriga Rodríguez y James Fúquenes Cardona que, el “14 de Noviembre de 2012 se remitió al Juzgado de Instrucción Penal Militar de Manizales el informe de investigador campo número 17-13607, junto con el informe suscrito por el perito en lofoscopia mediante el cual se estableció la plena identidad de cadáver NN sexo masculino, diligencia de Inspección realizada el 30 de julio de 2008, en la vereda El Callo, Municipio de Riosucio, Caldas como DARIO ALBERTO (sic) FÚQUENES BARRIGA”. f) Mediante registro civil de defunción, se acredita que el señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga falleció el 30 de julio de 2008, cuya inscripción acaeció el 7 de febrero de 2013. g) Con ocasión de lo anterior, los tutelantes, excepto el señor Alessandro Fúquenes Cardona (quien actúa en estas diligencias como sucesor procesal de la señora Mery Cardona), instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 17001-23-33-000-2014-00028-00/01), encaminada a que se les declarara administrativamente responsables por los daños antijurídicos padecidos por la desaparición y muerte del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga (q. e. p. d.), en razón a que lo causaron agentes de la fuerza pública, y se ordenara su compensación económica, equivalente a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) para cada uno por concepto de perjuicios morales y ese monto también para los daños a la vida en relación. En el escrito introductorio, solicita se tengan como pruebas (i) los documentos adjuntados;
(ii) oficiar 1). al Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, con el fin de que suministrara información acerca de la operación táctica denominada “Jugada” y realizada el 30 de julio de 2008; 2) al Juzgado Cincuenta y Siete (57) de Instrucción Penal Militar, a la oficina de instrucción disciplinaria ubicada en el referido Batallón y al Cuerpo Técnico de Investigaciones (C. T. I.) de la Fiscalía General de la Nación, con sede en Manizales, para que remitiera copia de todas las actuaciones efectuadas con ocasión de las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas por el homicidio del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga (q. e. p. d.); 3) a la unidad básica de Riosucio Regional Occidente del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que enviara informe pericial de necropsia; y 4) a la dirección nacional del C. T. I – Química Aplicada y Sustancias Controladas Nivel Central, con la finalidad de que suministrara el informe de investigador laboratorio No. 416405 del 26 de agosto de 2008;
(iii) la elaboración de un dictamen pericial en el que “describa e ilustre gráfica y detalladamente” las circunstancias en que falleció el señor Fúquenes Barriga (q. e. p. d.); y (iv) los testimonios de los señores Esper Armando Pachón Perdomo, Eduardo Ostia Jurado, Yeison Esquivel Celis, Yhorman Antonio Henao Giraldo, Gustavo Adolfo García Ortiz, Luis Evedy García Buritica, Henry Giraldo Ruiz, Adiel Galvis, Carmenza Ángel Echeverry, Luz Adriana Corrales, Carlos Andrés Orozco Reyes, Carlos Mario Zapata Ospina, Luisa Fernanda Usme Morales, Yuri Catalina Reyes Henao y Adolfo León Velásquez Ramírez. h) De la demanda contencioso-administrativa conoció el Tribunal Administrativo de Caldas, que el 10 de febrero de 2014 la admitió y ordenó notificar a la demandada y correrle traslado, “por el término de 30 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del CPACA”. i) En cumplimiento de lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, además de pronunciarse sobre los hechos que originaron la controversia y proponer la excepción de “Injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo”, pidió decretar como pruebas los documentos aportados con la contestación de la demanda (piezas procesales de la indagación preliminar No. 24-2008 iniciada por el Batallón Ayacucho y archivada el 11 de mayo de 2009 y documentos relacionado con la operación denominada “Jugada”, en la que falleció el familiar de los demandantes) y solicitó requerir a la inspección de policía del corregimiento de Irra, con el fin de que aportara la denuncia formulada por el señor Germán David Ladino Ladino en el año 2008, “con ocasión al robo de un ganado perteneciente a su finca”. j) El 9 de julio de 2014 se celebró audiencia inicial, en la que se decretaron como pruebas las solicitadas por las partes demandante y demandada; y, de oficio, se solicitó a la Fiscalía Seccional Caldas una certificación sobre la existencia de alguna investigación penal que, en vida, se adelantara al señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga (q. e. p. d.), frente a lo cual esa dependencia, con oficio FGN/DSFM/O.ASIG/5000016-218 del 22 de los mismos mes y año, informó que, bajo “el imperio de la Ley 600 de 2000, NO se encontró ningún registro donde figure como sindicado el señor Fúquenes Barriga”, y al “elevar la consulta en el sistema de información SPOA -Ley 906 de 2004, se hallaron [2] noticias criminales” por el delito de hurto en el año 2006. k) El 20 de agosto de 2014 se recibieron los testimonios de los señores Carmenza Ángel Echeverry, Carlos Andrés Orozco Reyes y Carlos Mario Zapata Ospina, sin embargo, los demás testigos citados no acudieron a la diligencia, por consiguiente, al haber satisfecho el objeto de la prueba con las declaraciones anteriores, se limitan tales testimonios, en el sentido de no insistir en convocar de nuevo a las personas que no asistieron.
Por otro lado, se pone de presente que los señores Esper Armando Pachón Perdomo, Yeison Esquivel Celis, Yhorman Antonio Henao Giraldo, Gustavo Adolfo García Ortiz, Luis Evedy García Buritica y Henry Giraldo Ruiz no asistieron a la diligencia, en razón a que son militares y no se encuentran en la unidad militar Batallón Ayacucho, por lo que no se ha logrado su ubicación, motivo por el cual se aplazará la audiencia para recibir sus declaraciones para el 10 de septiembre de ese año. l) El 10 de septiembre de 2014 se reciben las declaraciones de los señores Yeison Esquivel Celis y Henry Giraldo Ruiz y se cita de nuevo únicamente al señor Esper Armando Pachón Perdomo, para que rindiera testimonio el 30 de los mismos mes y año, dado que fue el comandante del operativo, por lo que no se estima necesario convocar a los demás testigos.
De igual modo, se recauda el dictamen pericial decretado. m) El 30 de septiembre de 2014 el señor Pachón Perdomo no concurrió a la diligencia, en razón a que no era posible su extracción del lugar en el que se encontraba patrullando, frente a lo cual se hizo "uso de la facultad de limitar los testimonios y teniendo en cuenta que se encuentran recaudadas las pruebas decretadas se termina la etapa probatoria". n) El 1° de diciembre de 2014 se decretaron como pruebas dos informes técnicos por parte de la Dirección Nacional del C. T. I. – Química Aplicada y Sustancias Controladas Nivel Central y de la Fiscalía General de la Nación división URI vida C. T: I. de Manizales, encaminados a indicar (i) “si desde el punto de vista técnico-científico, es posible que los residuos de pólvora que deja un disparo de un Revolver calibre 38, en la manos de la persona que dispara, se pueden borrar, por el transcurso del tiempo, precisamente 11 horas después del disparo, atendiendo además condiciones climáticas de lluvia” (sic) y (ii) “de acuerdo con el informe Investigador de Laboratorio-FPJ-13- del 29 de octubre de 2008 rendido por el Investigador Criminalístico Grupo No. 1 URI vida CTI Manizales, en el que se informa que ‘El revólver calibre 38 especial de fabricación original producido por la casa fabricante COLT fue disparado en tiempo reciente’, si es posible determinar qué periodo de tiempo comprende, en horas, días, semanas o meses, cuando se habla de ‘disparado en tiempo reciente’”. o) En cumplimiento de lo anterior, se allegó informe de investigador de campo-FPJ-11-17-49137, en el que se concluyó que “no es posible determinar con exactitud del tiempo de disparada un arma de fuego, en términos de minutos, horas, días, semanas o meses” (Énfasis propio).
Por otro lado, con oficio 6328, se indicó: Si a la persona muestreada no se le han manipulado sus manos los residuos de los tres metales pueden permaneces incluso por años. Si a la persona muestreada se le han manipulado las manos lavandolas de […] manera vigorosa, se puede eliminar progresivamente los metales a tal punto que pueden obtenerse resultados negativos así la persona halla realizado la manipulación o deflagración de un arma.
Cuando una persona realiza actividades normales que no ameriten una fricción vigorosa en sus manos como bañarse las manos o trabajar, los residuos permanecen por aproximadamente ocho horas. Si la muestra no se recolecto de manera adecuada, cumplimiento el procedimiento estandarizado para los funcionarios con funciones de Policía Judicial es factible no se recolecten los residuos y los resultados originen resultados negativos así la persona halla realizado la manipulación o deflagración de un arma.
Es de anotar que una vez recolectada la muestra no sufre deterioro alguno y los metales no desaparecen ya que su tiempo de vida es de años. Es de anotar que el tiempo entre la deflagración de un arma y la recolección de las muestras no es el factor que determina si los metales pueden desaparecer o eliminarse. En los ítem anteriores se expreso que los metales tienden a desaparecer por la acción de actividades de frotación vigorosa sobre las manos del muestreado o en su defecto por la deficiente recolección de las muestras.
En cuanto si el medio ambiente del lugar de los hechos influye sobre el resultado obtenido en el análisis, se conoce que ello no afecta los resultados obtenidos ya que lo que se determina en el análisis en presencia o ausencia de los metales Bario, plomo y Antimonio, metales que no se encuentran en el medio ambiente (sic para toda la cita). p) El Tribunal Administrativo de Caldas, con sentencia del 24 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones ordinarias, al estimar: “(…) considera esta Sala que de las pruebas allegadas y referentes a la inspección del lugar de los hechos, no se puede inferir lo que afirma la parte demandada, esto es, que existió un enfrentamiento entre las fuerzas militares y un grupo de insurgentes.
De todo lo anteriormente expuesto se evidencia que la muerte de la persona N.N identificada posteriormente como Darío Albeiro Fúquenes Barriga, en hechos acaecidos el 30 de julio de 2008 en la Vereda del Callao del Municipio de Riosucio, no se produjo, como consecuencia de un enfrentamiento entre el Ejército nacional y un grupo de personas sin identificar, en cumplimiento de la misión táctica “Jugada”, ni mucho menos que el occiso DARÍO ALBEIRO FÚQUENES BARRIGA hubiera disparado en contra de miembros del Ejército Nacional, pues se insiste, la prueba de absorción atómica es determinante y contundente para llevar al convencimiento a este Juez Plural de Decisión, para inferir que la muerte del joven Fúquenes Barriga no tuvo lugar en un enfrentamiento entre miembros del Ejército Nacional y un grupo de insurgentes, como bien lo pretende hacer ver la defensa, lo que evidencia la falla del servicio y la no prueba de exoneración por culpa exclusiva de la víctima. q) Se observan memoriales que contienen los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia relacionada en precedencia. La parte actora estima que el reconocimiento de perjuicios morales resulta significativamente inferior a la afectación realmente sufrida por el fallecimiento de su familiar, y la negativa respecto de la reparación de los daños por la alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida en relación, no evidencia una reparación integral a los padecimientos causados, pues no solamente se debe resarcir “la tristeza, dolor y angustia por la desaparición y muerte de su pariente, sino también (…) la privación abrupta e injustificada del derecho a disfrutar como familiar en conjunto y con la presencia de todos sus integrantes”.
Por otro lado, la entidad demandada afirma que “la prueba de absorción atómica no es 100% confiable, es decir, es una prueba MÁS O MENOS ORIENTATIVA que puede ser modificada por condiciones del lugar, climáticas, atmosféricas, entre otras: además de tener un TIEMPO LIMITADO para su práctica, de aproximadamente 8 HORAS”, por ende, como la policía judicial arribó al lugar de los hechos a las 11:30 a. m., esto es, “aproximadamente dieciocho (18) horas después de ocurrido el suceso”, existe “la posibilidad de que el señor Fuquenes hubiera disparado el arma y aun así la prueba de absorción atómica arrojara resultados negativos” (sic).
Además, no se tuvieron en cuenta las noticias criminales del señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga (q. e. p. d.) y los testimonios recaudados, que acreditaban que él “no era una persona de bien que fue supuestamente ultimada por el Ejército Nacional, se trata de una persona de la cual su perfil se puede concluir que encaja perfectamente como posible autor dentro de las constantes denuncias de hurto en los alrededores de la zona donde ocurrieron los hechos”, pues “era una persona con un grave problema de drogadicción el cual lo había hecho aislarse de su familia, vivir por largas temporadas en la calle y acudir a cualquier medio para poder proveerse de sustancias psicoactivas que calmaran su ansiedad, pues tal y como lo narraron en la audiencia de pruebas los testigos que era personas allegadas a la familia, HABÍA LLEGADO AL PUNTO DE HURTAR OBJETOS DE VALOR DE SU PROPIA CASA PARA VENDERLOS Y PODER ADQUIRIR LA DROGA QUE CONSUMÍA”. r) Mediante providencia del 25 de mayo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, desató la referida alzada, en el sentido de revocar la determinación de primera instancia, para negar las súplicas ordinarias, con base en los siguientes argumentos: “11) De con conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probado que en la madrugada del 30 de julio de 2008, en cumplimiento de la misión táctica ‘Jugada’, militares del grupo Gladeador 2 del Batallón de Infantería no. 22 ‘Batalla de Ayacucho’ del Ejército Nacional fueron atacados con armas de fuego por una grupo indeterminado de personas entre las que se encontraba la víctima, frente a lo cual los militares reaccionaron también con armas de fuego en virtud de lo cual aquella falleció, hechos ocurridos en la vereda El Callao del municipio de Riosucio (Caldas) (…), de lo cual dan cuenta tanto las declaraciones de los militares que fueron testigos presenciales de los hechos como el informe del comandante Armando Pachón Perdomo, el documento de lecciones aprendidas de la misión, la inspección técnica al cadáver y el informe de identificación del cuerpo. 12) Si bien el resultado de la prueba técnica de residuos de disparo en las manos de la víctima fue negativo, para la Sala es relevante el hecho de que se encontró presencia de bario, antimonio y plomo en ellas, y según lo aclarado por el perito ‘lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de [dichos] metales’; aunque la proporción entre estos elementos fue negativa y por ello el resultado total fue negativo, es preciso tener en cuenta que en ocasiones pueden haber resultados falsos positivos y falsos negativos, motivo por el cual esta prueba es únicamente orientativa y ‘debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación’, así lo explica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…).
En este caso, el resultado no acompasa con ninguna otra prueba, por el contrario, se probó con el informe de balística que el cuerpo de la víctima fue encontrado con un revólver en buen estado de funcionamiento y con sus seis fulminantes percutidos y el informe ejecutivo de la policía judicial también dio cuenta del revólver ‘con una carga de munición percutida en su totalidad, además, se encontraron 6 vainillas calibre 38 según el documento de lecciones aprendidas de la misión, todo lo cual constituye un indicio de que fue accionada recientemente; también se lo encontró con una escopeta y, aunque se anotó que esta no fue utilizada en época reciente, en el documento de lecciones aprendidas y en el acta del levantamiento del cadáver se registraron cartuchos para escopeta. 13) Por otro lado, es importante tener en cuenta que los elementos encontrados y prendas de vestir de la víctima coinciden con lo declarado por los militares implicados en los hechos; también coincide con sus dichos el hecho de que se comprobó, según el informe de necropsia y el de la trayectoria de disparos, que la víctima recibió seis disparos por la parte anterior de su cuerpo a larga distancia, que los victimarios eran al menos tres y que posiblemente se encontraban en distintas posiciones y en lugar más alto al de la víctima; asimismo, se destaca el hecho de que las prendas de vestir del cadáver estaban ensangrentadas y que en el lugar de los hechos se encontraron 20 vainillas calibre 5.56, medida que corresponde al armamento utilizado por los militares y quienes dieron cuenta de varios disparos efectuados por ellos. ´ 14) También se recalca que en el informe de patrullaje de la misión se anotó, como últimas actividades del enemigo, que el 21 y 23 de julio de 2008 en la vereda Callao un grupo armado hizo presencia en la región, que hay denuncias de robos y secuestro en ese lugar y en el informe ejecutivo de la policía judicial se registraron las entrevistas de unos vecinos de la región, quienes relataron haber sido víctimas de extorsiones por parte de grupos ilegales, todo lo cual acompasa con el objetivo de la misión Jugada que era precisamente neutralizar a estas personas y en cuya ejecución fue abatida la víctima. 15) La Sala destaca que dichos residentes del sector de ocurrencia de los hechos aseguraron que a la media noche del 29 de julio de 2008 escucharon unas detonaciones, ráfagas y tiros, uno de ellos especificó que escuchó unas detonaciones iniciales, luego otras más fuertes y ‘luego ráfagas como de diferentes puntos’, lo cual concuerda con las demás pruebas referidas al enfrentamiento armado. 16) Aunado a todo lo anterior, para la Sala es de suma importancia el hecho de que el levantamiento del cadáver se realizó en el lugar de los hechos y que se conservó la cadena de custodia de este y de los elementos encontrados con él, lo cual es indicativo de que no hubo manipulación de la escena ni del cuerpo con fines de alteración, sino que, por el contrario, se respetaron los protocolos establecidos para estos casos.
(…) 19) En suma, la Sala encuentra acreditado que la muerte del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga fue ocasionada por un intercambio de disparos en el curso de un operativo militar, en el que los soldados respondieron al ataque iniciado por la víctima, quien, al parecer, en el momento de los hechos actuaba con un grupo al margen de la ley, análisis probatorio que también coincide con aquel efectuado en su momento y en forma autónoma por la justicia disciplinaria militar y lo que tuvo en cuenta la justicia ordinaria penal para enviar el proceso a la justicia penal militar por esos mismos hechos. 20) Por motivo de lo anterior, el daño sufrido por los demandantes obedeció a una reacción legítima de los agentes del Ejército Nacional, de modo que su actuación estuvo justificada por la culpa de la víctima.
Así pues, aunque el daño se produjo por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial, en este caso la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad por haberse acreditado la culpa de la víctima”. Dicha providencia fue objeto de salvamento de voto por parte del Consejero de Estado Alberto Montaña Plata, con fundamento en los siguientes argumentos: “En el presente asunto, además de que no se dio la importancia que ameritaban los indicios, la Sala arribó a conclusiones contrarias a la prueba recaudada, específicamente, desconoció que el examen de residuos de disparo en mano arrojó como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”.
Si bien, mencionó la presencia de bario, antimonio y plomo en el cadáver, la Sala no podía arrogarse funciones de perito experto en balística para aseverar sin fundamento probatorio que la víctima hubiera disparado, pues con ello desconoció el principio de necesidad de la prueba (…). Las únicas pruebas relativas a un enfrentamiento entre la víctima y los miembros del Ejército Nacional son las declaraciones de los militares que participaron en la operación, el informe del comandante Armando Pachón Perdomo y el documento de lecciones aprendidas de la misión, todas ellas tienen como fuente a las mismas personas que dispararon en contra de la víctima.
Las demás pruebas dan cuenta de circunstancias anteriores o posteriores, pero no, de la existencia o no del combate. No puede afirmarse, sin pruebas concretas, que la víctima provocó la respuesta de los militares”. La demanda de tutela. Los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés, Diana Patricia y James David Fúquenes Barriga y Alessandro Fúquenes Cardona (en condición de sucesor procesal, junto con el señor James Fúquenes Cardona, de la señora Mery Cardona), por conducto de apoderado judicial, interpusieron el presente escrito de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.
Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 25 de mayo de 2023, mediante el cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, revocó la providencia del 24 de marzo de 2015, en la que el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones consignadas en la demanda de reparación directa promovida en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 17001-23-33-000-2014-00028-00/01), para en su lugar, negar dichas súplicas.
En consecuencia, pidieron que se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva providencia en la que concedan las pretensiones formuladas en el aludido asunto contencioso administrativo. Hechos. Los tutelantes adujeron que, en la providencia cuestionada se configura un “desconocimiento del precedente horizontal y constitucional en materia de ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos”, por cuanto “no se mencionaron, no se tuvieron en cuenta y por ende no se aplicaron, las reglas de apreciación, valoración y flexibilización probatoria que la CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO DE ESTADO han trazado para cuando se imputa un daño a la fuerza pública por graves violaciones a los derechos humanos, que, en concreto, obligan al juez contencioso administrativo a considerar con rigor y seriedad los indicios de connotación grave de responsabilidad que resulten acreditados” (Énfasis del texto).
Asimismo, indicaron que se incurre en “defecto fáctico por indebida valoración probatoria”, en razón a que “en la providencia se justificó el empleo de las armas de dotación oficial a partir de la versión de los militares que participaron en la muerte de DARIO ALBEIRO FUQUENES BARRIGA, dejando a un lado los indicios de connotación grave de responsabilidad que afloraban del haz probatorio, e interpretando errónea y arbitrariamente la prueba o informe (…) del CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIONES (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, que, de manera directa e incontrastable, certificó que este joven no presentaba sustancias químicas en sus extremidades superiores que denotaran que había accionado una o más armas de fuego antes de ser encontrado sin vida.
(‘incompatible con residuos de disparo en mano’)”. II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 16 de noviembre de 2023, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión (i) ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, (ii) dispuso vincular a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, y (ii) se requirió al abogado Héctor Andrés Rivera Restrepo para que aportada el respectivo poder para actuar en representación de la señora Mery Cardona, frente a la cual informó sobre su fallecimiento y adosó los poderes conferidos por los señores Alessandro y James Fúquenes Cardona, quienes son sus sucesores procesales, motivo por el cual se reconocerá personería para actuar en representación del primero de ellos, por cuanto ya le fue reconocida dicha personería para actuar en nombre del señor James. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”.
A través del ponente de la sentencia objeto de censura constitucional, afirmó que “no se satisface el requisito de relevancia constitucional”, por cuanto “pretende crear, indebida e injustificadamente, una tercera instancia frente a una sentencia que hizo un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico ya que la providencia fue sustentada en derecho y con base en los medios de prueba valorados de manera conjunta y racional”.
En todo caso, anotó que “aunque el resultado de la prueba de disparo en mano fue negativo, en la mano de la víctima había presencia de bario, antimonio y plomo, el revólver encontrado junto al cuerpo fue percutido y se encontraron cartuchos para escopeta que fue la otra arma encontrada a su lado; además, no hubo ninguna inconsistencia relevante en las declaraciones de los agentes militares, entre ellas mismas y con las pruebas técnicas, como con el informe de necropsia y el informe de trayectoria de disparos; por otro lado, sí se probaron las denuncias y la situación de inseguridad que justificaron la misión militar; igualmente, se tuvo en cuenta que el levantamiento del cadáver se hizo en el lugar de los hechos y se conservó la cadena de custodia”. 2.1.2 Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Indicó que no ha vulnerado “los derechos fundamentales de los accionantes, y por tanto, carecen de interés sustancial discutido en el proceso, puesto que no existe un nexo de causalidad entre la presunta vulneración del derecho de los actores y las actuaciones del Ejército Nacional y el señor General Comandante del Ejército Nacional”. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el presente asunto, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela previstas en el Decreto 333 de 2021. 3.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio y, en caso afirmativo, proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: El requisito de la relevancia constitucional La jurisprudencia constitucional ha comprendido que la interposición de la acción de tutela en contra de providencias dictadas por los jueces de la República se traduce en un especial “juicio de validez” y no como un estricto “juicio de corrección”.
En ese sentido, ha señalado que dicha interpretación “impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”. (Énfasis fuera de texto) En esa medida, es preciso recordar y reiterar que, la procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales ha sido concebida como un mecanismo residual y excepcional que se interpone cuando, eventualmente, una vez agotado el ordenamiento jurídico, pueden presentarse determinaciones lesivas de los derechos fundamentales.
Lo anterior, en la medida en que, dentro de cada proceso, “las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos. Si luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales.
En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-033 de 2018, sostuvo que era necesario precisar en cada caso concreto “que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias. El contenido de la solicitud de amparo debe buscar resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales, lo que implica la existencia de “un probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia”.
Posteriormente, esa misma Corporación en la Sentencia SU-573 de 2019, indicó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.
Luego, en la Sentencia SU-128 de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional añadió a dicha argumentación, que, “no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional”. (Énfasis fuera de texto). Lo anterior, tal y como se pudo de presente en líneas precedentes, porque la relevancia constitucional se adecúa a partir de tres finalidades: (i) preservación de la competencia y de la independencia de los jueces, para evitar que se sometan ante la acción de tutela la discusión de asuntos de mera legalidad;
(ii) restricción del ejercicio del recurso de amparo frente a cuestiones de relevancia constitucional que, en definitiva, afecten los derechos fundamentales; y (iii) impedir que la acción de tutela sea utilizada como un recurso adicional o tercera instancia para controvertir, sin argumentos constitucionales, las decisiones de los jueces. En ese sentido, en atención a la naturaleza especial de la acción de tutela, incluso, desde el mismo propósito de su creación, el requisito de relevancia constitucional se constituye como un parámetro a partir del cual se retoma la finalidad de una herramienta cuyo objetivo es la real protección de los ciudadanos ante la amenaza o vulneración sus derechos fundamentales, de ahí que esta no proceda para cuestionar asuntos que involucren debates de connotación legal y/o económico.
Frente a los debates de índole legal, el ordenamiento jurídico, justamente, diseñó todo un andamiaje procesal para que, en cada una de las especialidades de la justicia se garantice el respeto por el acceso a la administración de justicia y, por supuesto, el debido proceso, razón por la cual es ese el escenario idóneo para establecer y fijar las respectivas líneas interpretativas, básicamente, a través del precedente judicial dictado por los organismos de cierre como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado y no a través de la acción de tutela.
Ahora bien, en línea con lo expuesto por la Corte Constitucional, un asunto carece de relevancia constitucional, cuando: “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como, por ejemplo, la correcta interpretación o aplicación de una norma procesal, salvo que de ésta se desprendan claramente violaciones de derechos fundamentales; o (ii) sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general”.
De ese modo, resulta claro comprender que la acción de tutela interpuesta en contra de providencias judiciales, “no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, por cuanto la competencia del juez de tutela se circunscribe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos y no a problemas de carácter legal”.
Así entonces, a partir de lo expuesto y, como se indicó en el cuadro que antecede, se evidencia que la presente acción de tutela no cumple el presupuesto de relevancia constitucional en los términos que exige la actual doctrina constitucional para este este tipo de procesos. Lo anterior, por cuanto el reproche fundamental de la acción de tutela es, justamente, controvertir o, si se quiere reanudar el debate sobre si el fallecimiento del familiar de los tutelantes tuvo su origen en una ejecución por parte de miembros del Ejército Nacional, sin mediar enfrentamiento militar alguno, con fundamento, en esencia, en la indebida valoración probatoria, por cuanto no tuvo en cuenta el informe del CTI sobre la carencia de residuos de pólvora en las manos de su familiar.
Además, en la supuesta falta de aplicación de “las reglas de apreciación, valoración y flexibilización probatoria” fijadas en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. En ese sentido, para esta Subsección es claro que el debate formulado no tiene relación alguna con aspectos de índole constitucional. En ese punto, es necesario reiterar que, la sola mención de vulneración de derechos fundamentales o la supuesta presencia de una(s) causal(es) específica(s) de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en este caso, defecto fáctico y desconocimiento del precedente legal y constitucional, no resulta suficiente para que el amparo sea procedente, dado que, para ello, es necesario que se presenten argumentos tendientes a demostrar que, las autoridades judiciales actuaron al margen de la Constitución. Lo anterior, por cuanto la autoridad accionada en el proceso ordinario aclaró la manera de valorar la prueba técnica de residuos de disparo en las manos de la víctima, en el sentido de indicar que si bien esta prueba fue negativa, resultaba “relevante el hecho de que se encontró presencia de bario, antimonio y plomo en ellas, y según lo aclarado por el perito ‘lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de [dichos] metales’; aunque la proporción entre estos elementos fue negativa y por ello el resultado total fue negativo, es preciso tener en cuenta que en ocasiones pueden haber resultados falsos positivos y falsos negativos, motivo por el cual esta prueba es únicamente orientativa y ‘debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación’, así lo explica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, máxime cuando ese resultado no fue soportado “con ninguna otra prueba, por el contrario, se probó con el informe de balística que el cuerpo de la víctima fue encontrado con un revólver en buen estado de funcionamiento y con sus seis fulminantes percutidos y el informe ejecutivo de la policía judicial también dio cuenta del revólver ‘con una carga de munición percutida en su totalidad, además, se encontraron 6 vainillas calibre 38 según el documento de lecciones aprendidas de la misión, todo lo cual constituye un indicio de que fue accionada recientemente; también se lo encontró con una escopeta y, aunque se anotó que esta no fue utilizada en época reciente, en el documento de lecciones aprendidas y en el acta del levantamiento del cadáver se registraron cartuchos para escopeta”.
Además de lo anterior, en la providencia atacada se tuvieron en cuenta las declaraciones rendidas dentro del proceso ordinario y los informes de necropsia, el de la trayectoria de disparos, el de patrullaje de la misión y el ejecutivo de la policía judicial, lo que evidencia que se examinaron las pruebas obrantes en el expediente de reparación directa, conforme a las reglas de la sana crítica, diferente es que los tutelantes no compartan el valor otorgado a estas y pretenda que el juez constitucional reevalúe tales medios probatorios, fin para el cual no está constituida la acción de tutela, en razón a que ello invadiría la órbita de competencia del juez natural de la causa, pues se configuraría una tercera instancia. En esa medida, conforme a la valoración probatoria efectuada por el demandado no era dable endilgarle responsabilidad alguna al Ejército Nacional, dado que el fallecimiento del familiar de los tutelantes acaeció durante un enfrentamiento militar, afirmación que no comporta desatención a las “reglas de apreciación, valoración y flexibilización probatoria” fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por cuanto, como se anotó en precedencia, se efectuó un adecuado análisis probatorio, pues se explicó los grados de certeza otorgados a los elementos de convicción que reposaban en el proceso ordinario y los hechos que se probaban con cada uno de ellos.
Con base en lo expuesto en precedencia, esta Subsección pretende demostrar e insistir en que, la naturaleza de la acción de tutela que ahora se somete a estudio, es una clara intención encaminada a reabrir un debate que fue concluido por los jueces naturales de la causa, quienes dentro de su independencia judicial y sana crítica decidieron el proceso a su cargo, los cuales, además, precisaron sobre la manera en que valoraron las pruebas relacionadas con la inexistencia de residuos de pólvora en la mano de la víctima, lo cual se plantea en este trámite constitucional.
En síntesis, la controversia planteada en el escrito de tutela no es constitucionalmente relevante debido a que: (i) versa sobre un asunto probatorio, como lo es la interpretación sobre las circunstancias en qué falleció el familiar de los actores, esto es, si se produjo durante un enfrentamiento militar o se trató de una “ejecución extrajudicial”, y (ii) busca reabrir un debate ya concluido en la jurisdicción contenciosa, en el que no se advierte a primera vista una actuación arbitraria o ilegítima por parte de las autoridades judiciales.
Por lo tanto, esta Corporación debe reiterar que, la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces de la República no se traduce, per se, en la procedencia excepcional de la acción de tutela contra estas, pues quien considere vulnerados sus derechos como resultado de una sentencia judicial, tiene la carga de presentar argumentos en los cuales se demuestre que, en efecto, el asunto es constitucionalmente relevante y, por consiguiente, se requiere la intervención del mecanismo de amparo.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, razón por la cual, se declarará la improcedencia de la acción de amparo frente a la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés, Diana Patricia y James David Fúquenes Barriga y Alessandro Fúquenes Cardona (en condición de sucesor procesal, junto con el señor James Fúquenes Cardona, de la señora Mery Cardona).
De igual modo, se reconocerá personería al abogado Héctor Andrés Rivera Restrepo, para actuar en representación del señor Alessandro Fúquenes Cardona. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, porque no es el mecanismo idóneo para pretender el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Daniel Andrés, Diana Patricia y James David Fúquenes Barriga y Alessandro Fúquenes Cardona (en condición de sucesor procesal, junto con el señor James Fúquenes Cardona, de la señora Mery Cardona), por las razones expuestas en las consideraciones. 2º.
NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. RECONÓCESE PERSONERÍA al abogado Héctor Andrés Rivera Restrepo, identificado con cédula de ciudadanía 10.013.431 y tarjeta profesional 109.630 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar dentro de las presentes diligencias en representación de los actores. 4°.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR