Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Accionante: Raquel Elisa Marroquín Donato Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó la decisión de primera instancia y negaron las pretensiones tendentes a lograr el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la aplicación de la Ley 100 de 1993 de manera retrospectiva.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Raquel Elisa Marroquín Donato, quien actúa por conducto de apoderado, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por la expedición de la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 25000-23-42- 000-2018-02577-01.

HECHOS Narra que el señor Henry Millán González, quien en vida fue su compañero permanente y con quien procreó 3 hijos, prestó sus servicios como docente en la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá del 1.º de febrero de 1975 al 31 de enero de 1979; igualmente laboró como Intendente del Departamento del Caquetá del 1.º de octubre de 1980 al 31 de diciembre de 1981; luego se desempeñó como diputado a la Asamblea Departamental del Caquetá por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 1982 y el 19 de junio de 1986; y finalmente fue electo como representante a la Cámara por el departamento del Caquetá durante los periodos 1986-1990 y 1991-1994, cotizando debidamente a pensión. Afirma que el señor Henry Millán González fue asesinado el 7 de diciembre de 1993 en Florencia – Caquetá. Señala que solicitó ante FONPRECON el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual fue resuelto de manera negativa mediante la Resolución núm. 1629 del 27 de septiembre de 2006.

Volvió a presentar la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante FONPRECON, la cual nuevamente fue negada a través de la Resolución núm. 0146 del 27 de marzo de 2018 y confirmada por medio de la Resolución 0273 de 29 de mayo de 2018. Finalmente, la accionante presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 29 de noviembre de 2018, en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente del fallecido causante Henry Millán González.

El proceso correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por medio de sentencia del 5 de agosto de 2021, accedió a las súplicas de la demanda. Contra dicha decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que a través de providencia del 29 de junio de 2023 en la que revocó lo fallado en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se puede aplicar Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 retrospectivamente la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes, toda vez que el deceso ocurrió antes de la entrada en vigencia de dicha norma.

La aquí accionante considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, dignidad y tutela judicial efectiva. La accionante aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, comoquiera que, con deficiente justificación, resolvió no aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993, para acudir a la norma vigente al momento de la muerte del pensionado o afiliado, es decir, la Ley 12 de 1975.

Asimismo, señala que la sentencia atacada adolece de un desconocimiento del precedente, toda vez que omitió aplicar la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias: T-891 de 2011, T-072 de 2012, T-587A de 2012, T-515 de 2012 y T-564 de 2015, en las que se reitera la aplicación de la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 29 de junio de 2023 en el proceso promovido por ella, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, dignidad y tutela judicial efectiva, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

En consecuencia, solicitó que se ordene a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dejar sin efectos el proveído precitado y que profiera una nueva decisión ajustada a derecho y que se despachen favorablemente sus pretensiones de reconocimiento de pensión de sobrevivientes del difunto Henry Millán González, por ser procedente la aplicación en retrospectiva de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE DEL PROCESO El 27 de octubre de 2023 el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado como accionado y al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON como tercero con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rindió informe en el que indicó que la decisión atacada no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que se expusieron argumentos razonables para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo que claramente denota que el fallo controvertido no incurrió en un defecto sustantivo o un desconocimiento del precedente.

POSICIÓN DE LA VINCULADO El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicitó que se rechace por improcedente la acción por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional al considerar que la accionante no acredita una situación de perjuicio irremediable y tampoco se evidencian ninguno de los defectos alegados.

De igual modo, señaló que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, ya que desde el 2013 la postura del Consejo de Estado es aplicar la ley vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado en materia de pensión de sobrevivientes. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución. […]”. En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para discutir la sentencia del 29 de junio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) la solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, esta Subsección debe examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos alegados. Los desacuerdos planteados pueden resumirse en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por la presunta omisión en aplicar los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional en el que se aplica de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los casos en que el afiliado o pensionado hubiese fallecido previamente a la vigencia de dicha ley.

Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, señaló que no era posible reconocer la pensión de sobrevivientes, toda vez que en razón al criterio reiterado de esta corporación, no se puede aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes, cuando el deceso ocurre antes de la entrada en vigencia de la misma, ya que la favorabilidad solo es predicable siempre que la disposición rija al momento en que se causa la pensión, presupuesto que no sucede en el caso estudiado.

Al respecto, expuso que si bien esta corporación inicialmente, en virtud del principio de favorabilidad aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconocía la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de empleados públicos cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor, por medio de la sentencia de unificación del 25 de abril de 20133 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número de radicado 76001233100020070161101 (1605 – 2009) Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 rectificó su posición y estableció que no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma vigente en ese momento.

En ese sentido, indicó que el causante Henry Millán González (q.e.p.d.) al fallecer el 7 de diciembre de 1993, no le era aplicable la Ley 100 de 1993, dado que la misma entraba a regir a partir del 1.º de abril de 1994 en virtud del artículo 151, por lo que en el presente asunto la disposición aplicable es la Ley 12 de 1975. En conclusión, señaló que para acceder a la pensión de sobrevivientes el artículo 1.º de la norma anteriormente mencionada exigía como requisito haber cumplido 20 años de servicios, presupuesto que no se cumplió, en cuanto el causante solo trabajo 15 años, 1 mes y 2 días, motivo por el cual no era procedente acceder al reconocimiento de la prestación solicitada.

Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel realizó un análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso, y específicamente de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013 de esta corporación, lo cual le permitió concluir que no era procedente la aplicación en retrospectiva de la Ley 100 de 1993 dado que el causante falleció antes de su entrada en vigencia (7 de diciembre de 1993).

Al respecto, se denota que la accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura reiterada de la Corte Constitucional (T-891 de 2011, T-072 de 2012, T-587A de 2012, T-515 de 2012 y T-564 de 2015) en las que la Corte Constitucional optó por la aplicación de la retrospectividad de la Ley 100 de 1993; sin embargo, debe insistirse en que este criterio jurisprudencial que era, también, el sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el año 1951, fue rectificado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2013, en la que cambió el criterio de decisión. Por otra parte, si bien la sentencia T-564 de 2015 de la Corte Constitucional concedió el amparo a los derechos fundamentales de la accionante y ordenó la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, ello ocurrió como una excepción, luego de analizarse las circunstancias particulares del caso que difieren de las hoy analizadas.

En efecto, en dicho pronunciamiento, la Corte señaló que la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 era factible en casos en los que se evidenciara que: «(i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema (como los que ha tratado hasta ahora la jurisprudencia), (ii) sin que haya configurado derecho pensional alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes»; ello, por cuanto en el caso objeto de análisis por la Corte, el causante había cotizado 17 años, faltándole solo 3 años para poder adquirir el derecho pensional.

No obstante, dicha situación no ocurre en el presente caso, puesto que el señor Millán González alcanzó a cotizar un total de 15 años, 1 mes y 2 días, por lo que no se configura un desconocimiento del precedente, al no existir identidad fáctica con el asunto expuesto. En resumen, la accionante no logró acreditar la violación de algún precedente obligatorio, por lo que se estima oportuno aclarar que el solo desacuerdo con las conclusiones adoptadas por el juez natural no es una razón que habilite a este juez constitucional a invalidar la decisión que en derecho se adoptó y tampoco la valoración dada a los elementos de prueba aportados, pues, como se dijo en líneas precedentes, ello iría en contravía de la autonomía e independencia judicial.

En conclusión, al no haberse acreditado la configuración de los defectos endilgados, así como tampoco advertirse la existencia de una irregularidad que desconozca abiertamente los mandatos constitucionales y que, por ende, requiera la imperiosa intervención del juez de tutela a fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se negará la tutela solicitada por la señora Raquel Elisa Marroquín Donato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06553-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Raquel Elisa Marroquín Donato, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si esta providencia no fuera impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.