Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Jacques Serge Jean Michel Temas: Pensión de vejez de los empleados de las universidades oficiales.
Pago de las prestaciones a cargo de los entes universitarios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. La Universidad de Antioquia presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución Administrativa 435 del 22 de agosto de 2002, por medio de la cual ordenó pagarle a Jacques Serge Jean Michel el valor 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia que resultaba de la diferencia entre lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales2 por concepto de pensión de vejez y lo que correspondía con la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara al demandado i) a restituir las sumas de dinero pagadas como consecuencia de la expedición del acto acusado, desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de mayo de 2021, y los valores que se generen con posterioridad hasta que la sentencia se encuentre en firme. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jacques Serge Jean Michel prestó sus servicios en la Universidad de Antioquia entre el 24 de septiembre de 1972 y el 25 de diciembre de 2001. 3.2. La Universidad de Antioquia estuvo facultada para reconocer las pensiones de su personal docente y administrativo con base en todo lo devengado, en virtud de las leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1996 y los decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969.
Lo anterior sucedió hasta el 30 de junio de 1995, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando tuvo que afiliar a todos sus empleados al extinto ISS3 y efectuar los aportes correspondientes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 3.3. Con fundamento en el Decreto 2337 de 1996 la entidad educativa perdió competencia para continuar realizando el pago de pensiones. 3.4.
Mediante la Resolución 08202 del 24 de junio de 2002, el ISS reconoció al demandado pensión de vejez en cuantía de $2.382.889 a partir del 26 de diciembre de 2001 y de $2.554.415 a partir del 2002, sin incluir para su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. 3.5. Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del demandado, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 090 del 9 de abril de 2002, por valor de $356.355.000, de los cuales le correspondió a la Universidad la suma de $322.292.000, que consignó a la entidad competente. 3.6.
Comoquiera que el ISS no incluyó en la base de liquidación de la pensión de vejez las primas de navidad, de servicios y de vacaciones, la Universidad de 2 En lo que sigue ISS. 3 En la actualidad la Administradora de Pensiones, en adelante Colpensiones. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1 y 3 lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tenía y no reconoce el Instituto con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma. […] «ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación». 3.7.
La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999, en la que se estableció como destinatarios, a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad, que al momento de entrar en vigor el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, y que esta no les fuera reconocida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.8.
Con fundamento en lo anterior, la Universidad emitió la Resolución Administrativa 435 del 22 de agosto de 2002, en la que ordenó pagar temporalmente a Jacques Serge Jean Michel el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoció el Seguro Social, por valor de $609.929 mensuales, a partir del 1° de septiembre de 2002, hasta que el ISS lo reconociera. 3.9.
La Resolución Rectoral 12094 de 1999, fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, con ocasión de la cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 10 de octubre de 20134 señaló que el acto no estableció un trato discriminatorio, sino que ofrecía un tratamiento igualitario a un grupo de personas que se encontraban en los supuestos fácticos establecidos en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo justificable para la época en que se profirió la Resolución la interpretación de la Universidad, providencia que fue confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 16 de abril de 2015. 3.10.
Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, y se dispuso que la Vicerrectoría 4 Proferida dentro del proceso con radicado 2009-01178. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Administrativa debía resolver las situaciones de carácter individual y concreto creadas a partir de la Resolución 12094, de acuerdo con los principios, normas y jurisprudencia vigentes en la materia. 3.11.
Esta última resolución fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, y el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 17 de octubre de 20135, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Universidad actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo las disposiciones del acto administrativo. 3.12.
La Universidad de Antioquia ha interpuesto diversas demandas contra los actos administrativos individuales que reconocieron el pago temporal previsto en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, en los que se ha señalado en forma pacífica que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos y en particular el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas dispuestas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera sus cotizaciones y por ello, en el caso del demandado, no era la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado con el mayor valor en su ingreso base de liquidación, sino que era obligación del ISS como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado, asumir dicho reconocimiento. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 48 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4ª de 1992; 18, inciso 3, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 5 del Decreto 1068 de 1995; y 4 del Decreto 2337 de 1996. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente6: 5.1.
La Resolución Rectoral 12094 del 4 mayo de 1999, mediante la cual fue reglamentada la 16628 del 25 de junio de ese año, sirvió como fundamento de la expedición del acto acusado a través de la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago de los factores excluidos por la administradora de pensiones; sin embargo, la ilegalidad de esa última decisión surgió con la entrada en vigencia del Acto 5 Proceso con radicado 2012-00945. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «01Demanda». 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, por cuanto estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los valores devengados respecto de los cuales se hayan efectuado cotizaciones, determinó que el ingreso base de liquidación sería fijado por el gobierno nacional y que los factores salariales corresponderían a los taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 5.2.
En cuanto al reconocimiento por parte de la Universidad de los factores desconocidos por Colpensiones, la Corte Constitucional de manera reiterada ha manifestado que las liquidaciones de los pensionados que resulten beneficiarios del régimen de transición incluirán exclusivamente los valores respecto de los cuales se hayan efectuado cotizaciones y que ese régimen conservó la edad, el tiempo y el monto, pero no el IBL del anterior. 5.3.
Con la creación del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, todos los empleadores perdieron la competencia para responder directamente por el pago de las pensiones o prestaciones económicas de los trabajadores, entre ellos la Universidad de Antioquia. 5.4. En virtud de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 las entidades de carácter oficial y las instituciones de educación superior en igual condición y de naturaleza territorial deben constituir un fondo para el pago del pasivo pensional a favor de los empleados públicos, trabajadores públicos y docentes. 5.5.
El Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 dispuso que la Universidad de Antioquia estaba en la obligación de responder por el reconocimiento de la pensión de los trabajadores que al 31 de diciembre de 1996 hubieran cumplido la edad y el tiempo de servicios o que ya estuvieran retirados por haber cumplido el tiempo necesario y solo esperaran contar con la edad.
El personal activo de la institución debió afiliarse desde el 1º de julio de 1995, como en efecto le sucedió al demandado, al no contar con los requisitos previstos por el mencionado decreto, pues nació el 18 de febrero de 1946. 1.2. Contestación de la demanda 6. Jacques Serge Jean Michel se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 6.1.
El acto demandado fue expedido de conformidad con el principio de legalidad, así como con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se encontraba vigente, las cuales «además de ser especialísima, es de orden público y de estricto cumplimiento». 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Adicionalmente, con este le fueron creados «derechos adquiridos integrales pensionales». 6.2.
La decisión de la Universidad de Antioquia que hoy es objeto de reproche, fue adoptada con fundamento en el precedente del Consejo de Estado que se encontraba vigente, por lo que, dejarla sin efectos desconocería sus derechos adquiridos y las disposiciones contenidas en los artículos 1, 11, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 797 de 2003 y 53 y 48 de la Constitución Política, según las cuales, por ningún motivo debe reducirse el valor de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho. 6.3.
Es sujeto de protección especial constitucional puesto que cuenta con más de 70 años de edad, por lo que, modificar la prestación que ha percibido durante más de 19 años afectaría su mínimo vital, puesto que es el único ingreso que percibe. 6.4. Aunado a lo anterior, tampoco habría lugar a acceder al restablecimiento del derecho pretendido, esto es, a la devolución de dineros, toda vez que se encuentra amparado por «la buena fe, justo título y la confianza legitima». 6.5.
Finalmente, propuso las siguientes excepciones que denominó: i) indebida integración del litisconsorcio; ii) «temeridad»; iii) «justo título y buena fe por parte del demandado»; iv) «actuación de funcionario conforme a las exigencias de ley»; v) «firmeza, ejecutoriedad y obligatoriedad de la Resolución administrativa 435 del 22 de julio de 2002»; vi) «inexistencia de fundamentos jurídicos que soporten la nulidad del acto»; vii) presunción de legalidad; viii) prescripción; ix) «imposibilidad de condena en costas» y x) genérica. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad profirió sentencia el 2 de noviembre de 2022 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, declaró la nulidad de la Resolución 435 del 22 de agosto de 2002 y negó la pretensión relativa a la devolución de las sumas de dinero percibidas en virtud del acto anulado. 8.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 8.1. Con posterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2337 de 1996, a partir del 30 de junio de 1995, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaron a cargo de los 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «30AcogeParcialmenteSuplicas 2021- 02175». 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia entes universitarios fueron las siguientes: i) el pago de las pensiones de quienes acreditaron los requisitos antes del 23 de diciembre de 1993; ii) el reconocimiento y pago de las pensiones de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha en que comenzó a regir el Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; iii) el reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, que el 31 de diciembre de 1996 cumplieron con el tiempo de servicios pero no contaban con la edad exigida; iv) el pago de los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron a régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS o al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993. 8.2.
La «Universidad actuó con mera liberalidad, en subrogarse en un deber que no le correspondía», por lo que no está obligada a mantener los actos administrativos demandados, por lo que se declarará la prosperidad de la causal de nulidad invocada, esta es, la falta de competencia para el reconocimiento del pago de la pensión «que no paga el Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones), correspondiente a las dozavas de la bonificación y primas de navidad, vacaciones y servicios». 8.3.
No le asiste razón al demandado cuando sostiene que es acreedor de un derecho adquirido, en cuanto al reconocimiento efectuado por el ente universitario se expidió sin competencia, por lo que no tiene fundamento jurídico. Asimismo, cualquier disposición que se adopte en contravía de las normas que rigen el sistema general de pensiones no puede crear situaciones particulares, amparables, bajo la figura de derechos adquiridos. 8.4.
La parte demandante no desvirtuó la presunción de buena fe que cobija la conducta del demandado, por lo que no es procedente ordenar la devolución de las sumas de dinero que recibió durante la vigencia del acto demandado. 1.4. Los recursos de apelación 9. Jacques Serge Jean Michel interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 9.1.
La Universidad de Antioquia, en calidad de empleadora y pagadora de 8 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «33RecursoApelacionDdo». 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia pensiones, profirió el acto administrativo que es objeto de reproche con fundamento en la interpretación jurisprudencial que estuvo vigente por más de 25 años en relación con el ingreso base de liquidación para quienes tenían derecho al reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De conformidad con esta, le fue otorgada una prestación que, en virtud de los dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución, es un «derecho adquirido pensional, recibido por más de 20 años». 9.2. El a quo omitió el contexto en el que fueron expedidos los actos que dieron origen al que es objeto de control, puesto que, el ente universitario decidió garantizar la protección de los derechos pensionales de sus trabajadores, «efectuando un pago conforme a la interpretación favorable dada al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procediendo así con base en presupuestos legales, a continuar asumiendo pagos pensionales en favor de sus exempleados». 9.3.
La subrogación «concedida» por parte de la universidad «se constituye como un derecho individual y concreto, que ya se ha radicado en su cabeza, que ha ingresado de manera legal y legítima a su patrimonio por más de 20 años» que no puede ser desconocido bajo el argumento de la falta de competencia, pues acreditó la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento pensional, de conformidad con el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y la Resolución 12094 de 1999. 9.4.
El ente universitario demandante no creó un nuevo régimen prestacional, solo se limitó a aplicar las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, de las que era beneficiario y que lo hacían acreedor del reconocimiento de la prestación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 9.5.
La universidad incumplió con la condición establecida en la Resolución 12094 de 1994, según la cual «reconocería dicho beneficio hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconociera motu propio o por decisión judicial la diferencia pensional pagada por ella», lo que conlleva a que esta, todavía se encuentre surtiendo efectos jurídicos.
De acuerdo con esto, la entidad debió demandar a Colpensiones y no a «sus pensionados, quienes ostentan la garantía de un derecho adquirido que además han recibido de buena fe y con base en [el] principio de confianza legitima». 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar9. 1.6.
El Ministerio Público 11. En esta oportunidad no se pronunció10. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual delimita la competencia del juez en segunda instancia11, se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿la Universidad de Antioquia se encontraba facultada para subrogarse en el pago por concepto de los factores salariales excluidos del IBL calculado en la resolución de reconocimiento pensional expedida por el ISS a favor de Jacques Serge Jean Michel? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993 13. El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, en la última entidad pública empleadora. 9 Tal y como se indicó en el auto del 15 de noviembre de 2022.
Índice 6 de Samai. 10 Así se desprende del informe secretarial del 31 de enero de 2024. Índice 19 de Samai. 11 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia 14. Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos.
Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República». 15.
Posteriormente, el Decreto 692 de 1994 precisó que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones del Sistema General de Pensiones sería la administradora; y el Decreto 1068 de 1995 estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. 16.
Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995. 17. En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, le corresponde a la administradora de pensiones recibir las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente, y proceder a su reconocimiento o reliquidación, según sea el caso. 2.2.1.
Régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial 18. De acuerdo con el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, tenían el deber de constituir un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha de entrada en vigor de esa norma. 19.
Con el fin de reglamentar la mencionada disposición, el presidente de la 11 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia República expidió el Decreto 2337 de 1996 «[p]or el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994», en el cual estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.
Las disposiciones allí contenidas tenían como destinatarios a estas instituciones: i) que con anterioridad al 23 de diciembre de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en calidad de empleadoras y ii) aquellas que a través de una caja con personería jurídica, reconocían y pagaban directamente las obligaciones pensionales, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente, con vinculación contractual, legal o reglamentaria con las universidades o instituciones de educación superior12. 20.
Estos fondos que asumieron el pasivo pensional de estas entidades de educación superior se constituyeron como cuentas especiales, sin personería jurídica, de la respectiva universidad o institución de educación superior, cuyos recursos serían administrados en forma independiente mediante encargo fiduciario, en el cual se mantendrán debidamente separados los recursos correspondientes a cada subcuenta, con las características previstas en la Ley 100 de 199313. 21.
Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto 2337 de 1996, estos fondos deberán pagar de las pensiones que las instituciones de educación superior tenían a su cargo. Asimismo, tendrán la competencia de reconocer y pagar las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución a quienes: i) acreditaron los requisitos antes del 23 de diciembre de 1993; y ii) entre el 23 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre de 1996 cumplieron con el requisito de tiempo de servicio, pero no habían llegado a la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión. 22.
De otra parte, ostentan la obligación de pagar: i) los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales que se afiliaron al régimen de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, los Decretos-ley 1299 y 1314 de 1994 y sus decretos reglamentarios; ii) la cuota parte correspondiente de conformidad con lo establecido en los Decretos 1299 y 1314 de 1994 de las universidades e instituciones de educación superior a la cual hubiese prestado servicios el beneficiario del bono pensional, para contribuir a la entidad emisora del bono; y iii) las obligaciones pensionales extralegales, válidamente definidas o pactadas por la respectiva institución, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, así como el pago de las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS cuando a ella haya lugar. 12 Artículo 2 del Decreto 2337 de 1996. 13 Artículos 3 y 5 del Decreto 2337 de 1993. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia 23.
Así las cosas, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, las universidades oficiales y las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, únicamente conservaron la competencia de reconocer y pagar las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución frente a quienes adquirieron el estatus pensional antes del 23 de diciembre de 1993 y a quienes entre el 23 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre de 1996 acreditaron el tiempo de servicios exigido por el régimen pensional del cual eran beneficiarios. 24.
Finalmente, en relación con quienes no se encontraban dentro del grupo referido en el párrafo anterior, la competencia para el reconocimiento y pago de la pensión la ostenta la administradora del sistema general de pensiones a la cual se encuentre afiliada el trabajador, bajo el entendido de que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. 2.3.
Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 25. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 25.1. Mediante Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199914, el rector de la Universidad de Antioquia dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogase en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha Entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial. 14 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», subcarpeta «05Pruebas», documento denominado: 05RESOLUCION RECTORAL 12094 DE 1999.pdf. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia ARTÍCULO TERCERO: la Universidad continuará con las acciones administrativas judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.» 25.2.
A través de la Resolución 16628 del 25 de junio de 1999, el vicerrector de la Universidad de Antioquia reglamentó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, en la que resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta el procedió de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluidas las dozavas de las primas de navidad vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el Instituto de Seguros Sociales. […]
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […]» 25.3. El 21 de agosto de 2001 el vicerrector de la Universidad de Antioquia solicitó al ISS reconocer y pagar a los empleados públicos docentes y no docentes de esa institución de educación superior, a quienes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 les faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, la pensión de vejez con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones los cuales constituyen factor salarial15. 25.4.
A través del Oficio DNC 01148 del 25 de febrero de 200216, el ISS negó la anterior petición al considerar que «[l]a inclusión de los factores salariales en el ingreso base de cotización de los servidores públicos (y particulares) no depende del Instituto ni del empleador sino de la Ley, en forma taxativa, en este caso, de lo previsto por el artículo 1158 de 1994, que no ordena la inclusión de los factores correspondientes a las primas de servicios, de navidad y de vacaciones». 15 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», subcarpeta «05Pruebas», documento denominado: 08PETICION UDEA AL ISS DEL 21-08- 2001.pdf. 16 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», subcarpeta «05Pruebas», documento denominado: 09RESPUESTA ISS DEL 25-02-2002.pdf. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia 25.5.
Mediante la Resolución 435 del 22 de agosto de 200217, la Universidad de Antioquia resolvió «pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor Jacques Serge Jean Michel […] A partir del 1 de septiembre de 2002 se pagará mensualmente la suma de $609.929, valor que se incrementará anualmente, según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu proprio, o por orden judicial». 25.6.
La Universidad de Antioquia presentó una demanda contra el ISS, la cual le correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, autoridad judicial que en audiencia celebrada el 15 de mayo de 2003 resolvió18: «la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA no es titular de ningún derecho en lo referente a la reliquidación de la pensión de cada uno de los demandantes, mayor dificultad se presenta cuando entendemos que cada uno de ellos tiene fecha de jubilación diferente y distinto salario base de cotización lo que haría necesario el estudio [de] cada prestación en forma individualizada.
No obstante existir una subrogación expresa por parte de los pensionados a favor de la Universidad de Antioquia, esto no la faculta para presentar una demanda laboral en la que uno de los requisitos sustanciales en el procedimiento es la capacidad para ser parte de conformidad con el artículo 44 del CPC». 25.7. El ente universitario demandante presentó una demanda contra el ISS con el fin de que, a algunos empleados beneficiarios del régimen de transición, les fueran incluidos en el ingreso base de liquidación las primas de vacaciones, servicios y navidad.
Las anteriores pretensiones fueron negadas por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, decisión que fue confirmada a través de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín al considerar que: «Así las cosas, se debe concluir que todos los pensionados demandantes son beneficiarios del régimen de transición, se les respetan del régimen anterior, esto es, de la Ley 33 de 1985, la edad, las semanas cotizadas y el monto, más no el IBL que es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la vigencia de esta Ley, le faltaba a la actora menos de 10 años para pensionarse, no siendo procedente aplicar el IBL establecido en la Ley 33 de 1985, como de manera errónea lo solicita los accionantes.
Ahora, en lo que hace referencia a los factores salariales que dicen los accionante que no se le tuvieron en cuenta por parte del Instituto de Seguros Sociales, tales como primas de vacaciones, servicios y navidad al reliquidar la pensión, para el caso a estudio, es la señalada en el Decreto 1158 de 1994, como bien lo dedujo el juez de instancia normatividad aplicable para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993.» 17 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», documento: 16Memorialsubsanación.pdf. 18 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», subcarpeta «05Pruebas», documento denominado: 04COPIAACTAAUDIENCIACONCILIACIONPROCESO2002-0282.pdf. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia 25.8.
El 19 de noviembre de 2012, nuevamente la universidad solicitó, esta vez a Colpensiones, la reliquidación de las pensiones reconocidas a sus empleados, la cual fue negada a través del oficio del 4 de febrero de 201193. 25.9. Mediante la Resolución Rectoral 35823 del 11 de octubre de 2012, el rector de la Universidad de Antioquia decidió: «ARTÍCULO 1° Derogar la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 “Por la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.» 25.10.
Contra la Resolución 35823 la Asociación de Profesores Jubilados de la Universidad de Antioquia presentó demanda de nulidad, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, en la que consideró20: «Al tratarse de un acto de carácter general, la autoridad o institución que lo dictó, en ejercicio de su facultad discrecional y unilateral, lo puede derogar o desaparecer del ámbito jurídico, “por razones de conveniencia o de oportunidad, es decir, por razones políticas en el buen sentido de la palabra, que son los ingredientes que está en la base de las decisiones discrecionales y, por ende, de la derogación. Es el mecanismo usual de la Administración para abolir las disposiciones administrativas o los actos administrativos de carácter general, y los particulares cuando son discrecionales y no han creado un derecho21”.
Por consiguiente, la Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, del rector de la Universidad de Antioquia, fue emitida ajustada a las prescripciones constitucionales y legales, sin que pueda colegirse falsa e indebida motivación y expedición irregular, como lo afirma el recurrente, lo cual se comparte con lo decidido en la primera instancia.» 2.3.2.
Análisis sustancial 26. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, la Sala encuentra que mediante la Resolución 08202 del 24 de junio de 2002 el ISS le concedió una pensión de vejez a Jacques Serge Jean Michel a partir del 26 de diciembre de 2001; sin embargo, la Universidad de Antioquia al considerar que no se aplicó al ingreso base de liquidación lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se subrogó en parte la obligación que, a su juicio, desconoció la entidad pensional y ordenó pagarle la diferencia al demandado, a través de la Resolución 435 del 22 de agosto de 2002, con fundamento en unos factores que consideró, debieron ser 19 Índice 3 del aplicativo Samai. «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 3», subcarpeta «05Pruebas», documento denominado: 14RESPUESTA DE COLPENSIONES DEL 4 FEB 2013.pdf. 20 Expediente con radicado 05001-23-33-000-2012-00945-01 (696-2014). 21 Luis Enrique Berrocal Guerrero.
Manual del acto administrativo. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. P. 142. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia incluidos en ella. 27. Empero, tal y como se señaló en líneas anteriores, el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1068 de 1995 estableció que los servidores públicos, entre ellos, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995, de modo que, a partir de ese momento, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas dispuestas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones22. 28.
Asimismo, se advierte que el demandado no se encontraba dentro de ese grupo de servidores públicos frente a quienes, de conformidad con el Decreto 2337 de 1996, la Universidad de Antioquia a través del respectivo fondo conservó la competencia para reconocer y pagar la pensión de vejez o jubilación, puesto que, de acuerdo con el acto demandado la prestación le fue reconocida a partir del 26 de diciembre de 2001, lo que explica que hubiese sido afiliado al ISS según lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995. 29.
Así las cosas, la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse en cuanto a su derecho pensional y a los factores que hicieron parte de su ingreso base de liquidación, por cuanto ello le correspondía al ISS [hoy Colpensiones], como entidad previsional o administradora de las cotizaciones, esto es, era la que debía asumir el pago de la totalidad de la prestación. 30.
En efecto, y en atención a esa competencia en el presente asunto se acreditó que el ISS expidió la Resolución 08202 del 24 de junio de 200223 por la cual reconoció la pensión de vejez del demandado; de manera que cualquier diferencia en cuanto a los valores reconocidos, o a las particularidades en que se ordenó el pago, debía ser puesta en consideración de esa entidad a efectos de que analizara la procedencia o no de la reliquidación. 31.
El apelante sostuvo en el recurso de apelación que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución, el acto objeto de reproche lo hizo acreedor de un «derecho adquirido pensional, recibido por más de 20 años». Al respecto es importante precisar que los derechos adquiridos se refieren a aquellas 22 En este sentido se pronunció la Sección Segunda, en las sentencias del 21 de abril de 2017, radicado 05001233300020140019401 (0804-2016); del 27 de abril de 2017, radicado 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016); y del 31 de enero de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00058-02 (0341-17) y del 23 de octubre de 2020, radicado 05001-23-33-000-2014-00061-01(1088-17). 23 Según consta en la Resolución 435 del 22 de agosto de 2002 [acto demandado], puesto que no se aportó el acto de reconocimiento. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia situaciones individuales y subjetivas que se constituyeron de acuerdo con las disposiciones que la rigen, por lo que no puede ser modificada por normas que se expidan con posteridad24, esto es, este concepto se encuentra relacionado con la aplicación de la ley en el tiempo, en tanto normas posteriores no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas, lo que se encuentra íntimamente ligado con principios como el de la seguridad jurídica. 32.
En línea con lo anterior, se advierte que en situaciones pensionales se entiende que se está ante un derecho adquirido cuando para su reconocimiento el interesado acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para esos efectos, pero además este se efectuó en los términos y condiciones establecidos por la norma correspondiente. Lo expuesto justifica porqué, aunque el acto administrativo de reconocimiento se encuentra cobijado bajo la presunción de legalidad, este puede ser modificado o revocado en el marco de un proceso judicial en el que se revise su legalidad. 33.
Ahora, si bien en el sub judice se advierte que la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, que sustentó el acto que es objeto de control, fue revocada por la Resolución 35823 del 11 de octubre de 2012, esta última no es la que justifica la declaratoria de nulidad del acto a través del cual la Universidad de Antioquia se subrogó un porcentaje de la pensión reconocida a Jacques Serge Jean Michel.
Es decir, que la premisa que sustenta la pretensión de nulidad de la demandante no es el cambio normativo, por lo que, el argumento de ostentar un derecho adquirido no es suficiente para negar las pretensiones, sino que se hace necesario verificar si, en efecto, el demandado es acreedor de la prerrogativa que es objeto de estudio, puesto que, aun cuando tenga un derecho adquirido debe ajustarse a la normativa que le aplica. 34.
De otra parte, sostuvo el apelante que el ente universitario no creó un nuevo régimen prestacional, sino que solo se limitó a aplicar las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, de las que era beneficiario y que lo hacían acreedor del reconocimiento de la prestación con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
En relación con este aspecto, se encuentra importante precisar que, como se explicó en el marco normativo de esta providencia, las particularidades en las que se otorgó tal prestación no eran del resorte de la institución educativa pues carecía de competencia para ello, toda vez que, de acuerdo con el Decreto 692 de 1994 esta la ostentaba la administradora del sistema general de pensiones, que en caso era el ISS [hoy Colpensiones], y el demandado no se encontraba dentro del grupo de pensionados y servidores públicos frente al cual el ente universitario territorial conservó la referida 24 Corte Constitucional, sentencia C-242 del 2009. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia competencia. 35.
Como consecuencia de lo expuesto no le asiste razón al demandado, pues lo cierto es que el beneficio de la transición protegía una expectativa legítima de pensionarse, pero el derecho adquirido se predica de la posibilidad de acceder al beneficio pensional por completar todos los requisitos para ello. Con todo, el beneficio pensional se encuentra garantizado con el reconocimiento que hizo el ISS a través de la Resolución 08202 del 24 de junio de 2002, frente al cual la Universidad de Antioquia carecía de competencia, de modo que la decisión adoptada en Resolución 435 del 22 de agosto de 2002 se encuentra incursa en causal de nulidad al haberla dispuesto una autoridad que no gozaba de la facultad para ello. 36.
En efecto, en la sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional declaró exequibles los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible25. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que no violaban el artículo 53 de la Constitución Política, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos y salvaguardó las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 37.
Al respecto, la Corte consideró que la situación de las personas que se acercan por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es igual a la de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 38.
Al respecto, en sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió que «el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima», argumento que reiteró en la sentencia SU-395 de 2017, al señalar que el régimen de transición protege una expectativa legítima: «8.17.
Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el 25 La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos». 19 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. […] 8.19.
Con todo, no sobra agregar que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional26 (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad27.
Es por estos motivos que el propio constituyente derivado reformó (Acto Legislativo 01 de 2005) el artículo 48 Superior, debido a que el régimen de transición no es, en sí mismo, indefinido en el tiempo28“» [Se resalta]. 39. En el mismo sentido se ha pronunciado al Consejo de Estado al señalar que «aunque [la actora] fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada»29. 40.
De esta forma, es claro que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tienen un derecho adquirido, sino una expectativa de pensionarse en los términos de la normativa anterior a la entrada del Sistema General Pensiones. 41. De acuerdo con esto, y contrario a lo señalado por el demandado, en la sentencia 26 «Consultar, entre otras, las Sentencias C-789 de 2002, C-1011 de 2008 y C-258 de 2013». 27 «En la Sentencia C-754 de 2004, este Tribunal, reiteró la Sentencia C-789 de 2002, y señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse, la consagración de tal tipo de régimen generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales.
Con todo, la Corte explicó que ello no implica la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. En igual sentido, consultar la sentencia C-789 de 2002». 28 «Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.”» 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de marzo de 2015, expediente 868-2009. 20 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia de unificación del 28 de agosto de 201830 se indicó que el periodo para liquidar la pensión «[s]i faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» y que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones» [Se resalta]. 42.
En este punto debe precisarse que lo que se discute en el presente asunto es la legalidad de la Resolución 435 del 22 de agosto de 2002 expedida por la Universidad de Antioquia mediante la cual esta asumió el pago de los valores que a su juicio no había reconocido el ISS, por lo que esta Sala solo podrá pronunciarse en relación con la inclusión de los factores salariales que debieron hacer parte del ingreso base de liquidación; y lo cierto es que el Decreto 1158 de 1994, por el cual se modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, no incluyó en la base de cotización de los servidores públicos, las primas de navidad, de vacaciones y semestral, razón que explica que el ISS no recibiera las cotizaciones por esos factores. 43.
Dentro de los argumentos expuestos por el apelante, señaló que el a quo omitió el contexto en el que fueron expedidos los actos que dieron origen al que es objeto de control, puesto que, el ente universitario decidió garantizar la protección de los derechos pensionales de sus trabajadores, «efectuando un pago conforme a la interpretación favorable dada al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procediendo así con base en presupuestos legales, a continuar asumiendo pagos pensionales en favor de sus exempleados». 44.
Al respecto, para esta Subsección ese argumento no tiene asidero, puesto que, independiente de la motivación con la que la universidad adoptó esa decisión, lo cierto es que desconoció que las competencias de los servidores públicos son regladas, por lo que «solo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia31». 45.
Así las cosas, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad en cuanto a que el acto demandado fue proferido sin competencia por parte de la entidad administrativa que los expidió, de suerte que debe declararse su nulidad. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), M.P. César Palomino Cortés. 31 Corte Constitucional, sentencia C- 337 de 1993. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia 2.4.
Costas 46. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 47. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 48.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma32. 49.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 50. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 51. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el acto administrativo mediante el cual se ordenó el pago de los factores salariales que no fueron liquidados en el IBL de la pensión reconocida por el ISS a Jacques Serge Jean Michel es nulo por falta de competencia de la Universidad de Antioquia para efectuar 32 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01232-01 (0800-2023) Demandante: Universidad de Antioquia dicho reconocimiento.
En ese orden, se confirmará la sentencia del 2 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que declaró la nulidad del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC