CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., 28 de julio de 2022 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.- Radicación: 08001-23-33-000-2017-90221-01 Interno: 3010-2022 Demandante: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad-Atlántico Tema: Ineptitud sustantiva de la demanda Decisión: Se revoca auto que declaró probada la excepción de inepta.

Auto interlocutorio. La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante1 contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 10 de agosto de 2021 a través del cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda y en consecuencia, dio por terminado el proceso.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos. 1. La señora Nancy Esther Niebles Pedraza a través de apoderado presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Soledad- secretaría de educación municipal tendiente a que se declare la nulidad del Oficio de fecha 15 de julio de 2016 mediante el cual resolvió en forma desfavorable la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2015. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene «a favor de la señora Nancy Esther Niebles Pedraza – el reconocimiento y pago de las cesantías 1 Ingresó al despacho el 15 de junio de 2022; proceso electrónico o digital según plataforma SAMAI. No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. correspondientes a los años 2003 a 2009.

Se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la no consignación de las cesantías […], correspondiente a los años 2003 a 2015 hasta cuando se haga la consignación o pago de las cesantías debidas. Se ordene el reconocimiento de los intereses moratorios causados desde que la obligación se hizo exigible. Se ordene al actualización o indexación de los montos generados por concepto de sanción moratoria […]».

Situación fáctica. 3.La demandante manifiesta que según Resoluciones 6122, 670 y 678 todas de 2003, fue nombrada para realizar una licencia por incapacidad en el colegio Dolores María Ucros de Soledad durante el tiempo comprendido del 13 de agosto al 1 de octubre de 2003. Posteriormente, mediante Resolución No 071 de 2003 fue autorizada para reemplazar a la docente Liliany Margarita Escorcia Torregrosa quien se encontraba disfrutando de licencia no remunerada durante el tiempo comprendido del 2 de octubre de 2003 al 29 de septiembre de 2005; licencia que fue prorrogada mediante Resolución 316 del 30 de septiembre de 2005 y 608 del de 2007, hasta el 30 de septiembre de 2008. 4.

Indica que el 5 de noviembre de 2008 fue nombrada en provisionalidad con ocasión de la renuncia aceptada mediante Resolución No 226 del 23 de septiembre de 208 de la Liliany Margarita Escorcia Torregrosa. Con posterioridad, por haber superado el concurso de mérito mediante Decreto 78 del 26 de mayo de 2010 fue nombrada en periodo de prueba en el área de básica primaria adscrita a la secretaría de educación de Soledad y superada dicha fase, fue nombrada en propiedad a través del Decreto 215 del 12 de agosto de 2011. 5.

Aduce que desde el año 2003 viene prestando sus servicios de manera continua como docente en el sector público. Sin embargo, las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2009 no han sido consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con ocasión de la omisión en la consignación de sus cesantías, en fecha 25 de junio de 2016 solicitó se reconociera y pagara la sanción moratoria derivada de la no consignación de sus cesantías anualizadas, petición que fue desatada por el ente territorial mediante 2 La demandante no indica las fechas de las resoluciones No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. oficio del 15 de julio de 2016 en forma desfavorable, al indicarle que carece de competencia para dicho trámite y endilgando la responsabilidad al FOMAG.

Contestación de la demanda y formulación de excepción. 6. El municipio de Soledad se opuso a las pretensiones de la demanda y de manera puntual formuló la excepción de inepta demanda. Sustentó dicho medio exceptivo en que el Oficio del 15 de julio de 2016 no modifica la situación jurídica de la parte actora ni resuelve de fondo su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Con el acto acusado no se niega ni se concede lo solicitado, puesto que el mismo se limitó a informar que las competencias de la secretaria de educación son de mero trámite, por tanto, no es la encargada de reconocer y mucho menos pagar las prestaciones de afiliados al FOMAG. Auto apelado. 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de fecha 10 de agosto de 2021, declaró probada la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso al considerar que el acto acusado es un acto de trámite que no emite respuesta definitiva respecto de lo pretendido por la actora, por cuanto se limita a informar que de acuerdo a las normas que regulan el procedimiento docente, la Fiduciaria La Previsora es la entidad competente para aprobar las decisiones frente a prestaciones sociales de los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, el mentado oficio no lesiona derecho subjetivo alguno, al punto que ni siquiera se pronuncia sobre la sanción moratoria.

Recurso de apelación. 8. Inconforme con la decisión del tribunal, el apoderado de la accionante interpone recurso de apelación contra el auto que declaró probada la excepción. Aduce que el oficio acusado «[…] decide indirectamente lo pretendido -la sanción moratoria por la no consignación oportuna de unas cesantías-, y no es -como lo afirma el tribunal-, un mero acto de trámite…».

Así las cosas, es claro que, cuando la secretaría de educación del municipio de Soledad afirma que no es de su competencia resolver lo pedido, argumentando que el derecho reclamado está sujeto al trámite de reconocimiento de cesantías -parciales o definitivas- que se No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. paga directamente al trabajador, lo que está haciendo es negar, indirecta, pero en forma definitiva, el derecho reclamado por mi mandante, por cuanto, aun remitiendo a la Fiduprevisora la reclamación en cuestión, dicha entidad se negaría a resolver sobre esa petición, dado que no se trata un asunto que esté dentro del marco de su competencia. II.

CONSIDERACIONES Competencia. 9. El artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone los criterios por los cuales los jueces y magistrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben expedir las providencias: «Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente para dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […] ». 10.

A su vez, los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem, establecen: «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.» (Negrita fuera del texto). 11. De acuerdo con las normas trascritas, es competente la Sala para resolver el presente recurso de apelación, para lo cual teniendo en cuenta los argumentos del mismo, se plantea el siguiente: Problema jurídico. 12.

En el presente caso el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Oficio del 15 de julio de 2016 emanado de la secretaría de educación municipal de Soledad se erige como un verdadero acto administrativo definitivo que resuelve de fondo la petición de la actora tendiente al reconocimiento y pago de la sanción No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. moratoria y en consecuencia, es el acto llamado a ser enjuiciado o si por el contrario, de su contenido se determina que no define lo reclamado por la actora y en esa medida, no es el acto enjuiciable dando lugar a la configuración de la excepción de inepta demanda. 13.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) Del acto administrativo que origina el derecho subjetivo y ii) Caso concreto. Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. 14. El artículo 138 del CPACA regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la siguiente manera: «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» 15.

En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y, consecuentemente, solicitar el restablecimiento del derecho. Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica.

En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante. 16.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y, por supuesto, debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido. En No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. consonancia con lo anterior, el artículo 43 del CPACA prescribe que «son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación», norma que debe leerse concordancia con el artículo 138 ibídem.

En otros términos, deberá estudiarse si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial. Del caso concreto. 17. La Sala verificará de acuerdo con el acontecer de la actuación administrativa adelantada, si la accionante interpuso en forma adecuada el presente medio de control de legalidad en contra del acto enjuiciado, para lo cual, se hace necesario examinar el contenido del Oficio del 15 de julio de 2016 emanado de la secretaría de educación municipal de Soledad que dio respuesta a la petición incoada por la accionante tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión de consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías de los años 2003 a 2009.

Es así como el prenotado oficio indicó lo siguiente: «[…] ASUNTO: Respuesta a su petición de fecha 25 de junio de 2016. Sanción por mora en las cesantías. Nancy Esther Niebles Pedraza. […] NOMBRE CÉDULA PQR Nancy Esther Niebles Pedraza 22.962.925 2016PQR5856 En atención a la petición de la referencia, a través de la cual, solicita se ordene el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 (…) equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud (…) en atención me permito informarle que: Se hace necesario precisar que las competencias de la secretaría de educación en el trámite de las prestaciones de los docentes, en virtud de lo establecido en el Decreto 2831 de 2005 a su tenor literal reza: Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

(…) Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En concordancia con la norma citada, se precisa con exactitud que las competencias de las Secretarías de Educación son de mero trámite, el reconocimiento y pago corresponde a la sociedad Fiduciaria como encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG. Que en su oportunidad la secretaría de educación de Soledad remitió para su aprobación la respectiva solicitud y posteriormente, el proyecto de acto administrativo como lo ordena la Ley a la Fiduciaria La Previsora quien en ultimas es la competente para pronunciarse de fondo frente al tema en cuestión. Por lo anterior, no es procedente su solicitud de reconocimiento del derecho al pago de la SANCIÓN POR MORA en el pago injustificado de las cesantías del señor LACIDES MANUEAL MARTINEZ AVILA por parte de esta secretaría…» Negrilla fuera de texto. 18.

Pues bien, en el presente caso, el a quo declaró probada la excepción de inepta demanda al considerar que el oficio acusado no es el acto administrativo que afecta el derecho subjetivo pretendido en tanto no resolvió de fondo lo reclamado por la parte actora, sino que se limitó en indicar que no era la autoridad competente. 19. Sin embargo, de la trascripción realizada del Oficio de fecha 15 de julio de 2016 se puede establecer con claridad que la secretaría de educación municipal de Soledad, después de hacer un recuento normativo referente a las normas que regulan el trámite para la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyó que «no es procedente su solicitud de reconocimiento No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad. del derecho al pago de la SANCIÓN POR MORA en el pago injustificado de las cesantías del señor LACIDES MANUEL MARTINEZ AVILA por parte de esta secretaría».

Es inequívoca la respuesta dada por el ente territorial en tanto, considera que no es procedente el reconocimiento de la penalidad pretendida por la señora Nancy Esther Niebles Pedraza. 20. En esa medida, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Atlántico cuando afirma en el auto recurrido que el mentado oficio no lesiona derecho subjetivo alguno, al punto que ni siquiera se pronuncia sobre la sanción moratoria, pues lo acreditado es todo lo contrario, es decir, de manera expresa la secretaría de educación municipal de Soledad niega la pretensión tendiente al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por la accionante.

Si bien es cierto que en el aparte que declara no procedente el reconocimiento de la penalidad se indica erradamente el nombre del señor Lacides Manuel Martínez Ávila, también lo es que al inicio de la decisión y de manera irrefutable se relaciona con total claridad el nombre de la actora, esto es, Nancy Esther Niebles Pedraza e inclusive, el número de su cédula, el radicado de la petición y el asunto, lo que en sentir de la Sala no deja duda que la respuesta dada por la administración municipal versó sobre la petición incoada por la ahora demandante en el presento proceso. 21.

Así las cosas, se tiene que el acto por medio del cual la demandada se pronunció de manera definitiva respecto de la penalidad pretendida por la accionante, fue el Oficio fechado 15 de julio de 2016 en tanto negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por la señora Nancy Esther Niebles Pedraza, lo cual, le permite concluir a la Sala que efectivamente se produjo una decisión expresa respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo éste el acto que en efecto se torna demandable en el presente medio de control.

En consecuencia, se procederá a revocar el auto proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 10 de agosto de 2021 a través del cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda y en consecuencia, dio por terminado el proceso, para en su lugar, ordenar continuar con el trámite del proceso. No. interno: 3010-2022 Actor: Nancy Esther Niebles Pedraza Demandado: Municipio de Soledad.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el auto proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de fecha 10 de agosto de 2021 a través del cual declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda y en consecuencia, dio por terminado el proceso.

SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico continuar con el trámite del proceso. Por secretaría devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http:/relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.