CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41001-23-31-000-2011-00064-01 (58.658) Actor: Álvaro Augusto Forero Zárate y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa ACLARACIÓN DE VOTO La Sala, mediante sentencia dictada el pasado 17 de octubre, confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda dispuesta en sede de primera instancia, por cuanto -en síntesis-: “no se acreditó que el daño sea atribuible a la demandada por una falla acreditada en el desplazamiento del personal de soldados, pues no se demostró que mediara una falla, como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al soldado Forero Zárate se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido el accidente en el que resultó lesionado”.

La presente aclaración de voto, como ya lo he expuesto en relación con casos similares1, tiene como propósito determinar que, a mi juicio, la indemnización de los perjuicios causados por un accidente de trabajo o una enfermedad laboral de un empleado público pueden reclamarse de manera judicial por dos vías, a saber: i) en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando la prestación pertinente hace parte del régimen laboral y es negada en la vía administrativa y ii) la reparación 1 Al respecto, puede consultarse la aclaración de voto que presenté respecto de la sentencia proferida el 13 de junio de 2022, exp. 41001-23-31-000-2012-00115-01 (58.117).

Radicación: 41001-23-31-000-2011-00064-01 (58.658) Actor: Álvaro Augusto Forero Zárate y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Aclaración de voto 2 directa, siempre que se persigan conceptos distintos y adicionales a los establecidos en la indemnización a forfait y se invoque una falla en el servicio del empleador2.

El presente caso tuvo fundamento en el segundo de los mencionados supuestos para que la acción de reparación directa resulte idónea, aspecto que, en mi criterio, debía razonarse en la sentencia, para efectos de establecer las reglas sustanciales con fundamento en las cuales se definiría el asunto. En efecto, el análisis de procedencia de la reparación directa implicaba recurrir al artículo 216 del CST3, en concordancia con el inciso quinto del literal b) del artículo 12 de la Ley 6 de 19454, disposiciones en virtud de las cuales frente a un accidente de trabajo o enfermedad laboral resulta procedente el reconocimiento de conceptos adicionales a los establecidos en el régimen a forfait, con el fin de obtener una indemnización plena de los perjuicios causados, siempre que se acredite la responsabilidad subjetiva del empleador.

Las normas citadas son aplicables al sub lite por analogía5 y, en virtud del principio de reparación integral6, en cuanto frente a quienes se vinculan de manera voluntaria 2 En el ámbito privado y frente a los trabajadores oficiales las controversias laborales son contractuales, alcance que no es predicable de los empleados públicos, pues su vinculación se da en virtud de una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración, contenida en acto administrativo de carácter particular, sin que se celebre un contrato de trabajo, de ahí que la relación sea de carácter legal y reglamentario.

Al respecto, la doctrina ha sostenido: “[La vinculación] legal de reglamentaria confiere (…) la calidad de empleado público o funcionario público, y el acto que la traduce es el nombramiento y posesión. La nota principal de tal situación es la de que el régimen de servicio o de la relación del trabajo, si se prefiere el término, está previamente determinado en la ley y, por tanto, no hay en principio posibilidad legal de que el funcionario entre discutir las condiciones del empleo, ni fijar alcances laborales distintos de los concedidos por las normas generales y abstractas que las regulan.

Sin embargo, a partir del decreto 1092 de 2012, se abrió la posibilidad a la negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las respectivas entidades oficiales (…)” (se destaca) (YOUNES MORENO, Diego, Derecho administrativo Laboral, editorial Temis decimotercera edición, 2018, pág. 41). 3 “Artículo 216.

Culpa del empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del [empleador] en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios[,] pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”. 4 La norma citada dispone: “[e]n los casos de enfermedad profesional y de accidentes de trabajo por culpa comprobada del patrono, el valor de la indemnización se descontará del monto de la condenación ordinaria por perjuicios”. 5 El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece que “[c]uando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes (…)”. 6 Al respecto, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prevé que “[d]entro de cualquier proceso (…), la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

El principio de reparación integral “no es otra cosa que reparar tout le dommage, mais rien que le dommage, esto es, indemnizar la totalidad de los daños padecidos” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-31-003-0001-2015-00095- 02, M.P. Hilda González Neira). Radicación: 41001-23-31-000-2011-00064-01 (58.658) Actor: Álvaro Augusto Forero Zárate y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Aclaración de voto 3 al Ejército Nacional no se encuentran consagradas disposiciones sustanciales en el mismo sentido, de ahí que se pueda recurrir a reglas que regulan supuestos similares, con el fin de garantizarles la posibilidad de obtener la indemnización de todos los perjuicios causados por un accidente de trabajo o enfermedad laboral, cuando las afectaciones sufridas sean consecuencia de una falla en el servicio.

En suma, como en el fallo dictado por la Subsección no se razonó sobre los aspectos planteados, presento esta aclaración de voto, dado que, repito, el análisis de la procedencia de la reparación directa en estos eventos resulta imprescindible para establecer el régimen de responsabilidad aplicable, así como la pautas que rigen el juicio de reproche a efectuar en el caso concreto.

Muy atentamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta aclaración de voto fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.