Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Marco Antonio Vallejo Ocampo Temas: Apelación de auto que decreta medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 31 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante el cual se decretó una medida cautelar de suspensión provisional. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, expedida por dicha institución educativa, a través de la cual ordenó pagarle al señor Marco Antonio Vallejo Ocampo el valor equivalente al IBL que dispone el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia condenar al accionado a restituirle las sumas pagadas con ocasión al acto enjuiciado, desde el 28 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2021, correspondientes a $ 210.077.173 COP, más los valores que se ocasionen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme. 1.1.2.

La solicitud de medida cautelar La entidad, en acápite especial de la demanda, pidió la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, al considerar que viola directamente los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1.º, inciso 6.º, del Acto Legislativo 01 de 2005; 10 de la Ley 4.ª de 1992; 18 inciso 3°, 131 (en concordancia con el Decreto 2337 de 1996) y 151 (en concordancia con el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995) de la Ley 100 de 1993; y 1.º del Decreto 1158 de 1994.

De igual modo, argumentó lo siguiente: i) La Universidad de Antioquia no tenía la facultad para incluir las primas de servicios, navidad y vacaciones como factores de cotización, porque no estaban previstas en la normativa vigente para tal efecto. ii) Sin ser la entidad competente para reconocer mesadas pensionales, asumió temporalmente un pago que le correspondía directamente a la administradora de pensiones, tal y como lo estableció, en su momento, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y, hoy en día, el artículo 5.º del Decreto 1068 de 1995, ya que, por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995.

Aunado a lo anterior, «el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de 3 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera».2 iii) Aunque la interpretación que en su momento se dio sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procuró brindar protección y favorabilidad a los exservidores de la institución, lo cierto es que no le asistía a la universidad la obligación para asumir el pago aludido, por lo que se está causando un detrimento patrimonial, ya que las sumas reconocidas a través del acto administrativo demandado se sufragan mes a mes. iv) El Consejo de Estado, en varias oportunidades, ha aceptado la tesis de suspender temporalmente los actos administrativos expedidos por la Universidad de Antioquia, mediante los cuales se han reconocido las diferencias pensionales iguales a las que estableció la resolución acusada. 1.1.3.

Oposición a la medida cautelar El señor Marco Antonio Vallejo Ocampo, por conducto de apoderada judicial, se opuso a la medida cautelar deprecada por la Universidad de Antioquia, en síntesis, con base en los siguientes argumentos: i) La solicitud precautoria está encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo diferente al demandado, esto es, la Resolución 12094 de 1999, y no la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005. ii) No es cierto que la mencionada Resolución 550 del 16 de noviembre de 2005 desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que este último dispone una protección respecto de las situaciones jurídicas consolidadas antes de su entrada en vigor, entre ellas, la mesada pensional que ha percibido el señor Vallejo Ocampo por más de 17 años, la cual hace parte de su patrimonio.

Por lo tanto, resulta inmodificable por las partes. iii) Emitir un pronunciamiento sobre la suspensión provisional pedida, sin que se lleve a cabo un debate probatorio previo, daría lugar a emitir un prejuzgamiento. Además, no se acreditó la afectación al erario, pues el pago de los derechos prestaciones derivados de la subrogación se han garantizado financieramente mediante un contrato de encargo fiduciario. 2 Página 16 de la demanda visible en el índice 2 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia iv) La universidad, al reconocer las diferencias pensionales que no concedió el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), estuvo conforme al principio de favorabilidad y a los artículos 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978. v) No está claramente probado el perjuicio irremediable, el cual es un requisito indispensable para decretar la medida cautelar invocada. 1.2.

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por auto del 31 de marzo de 2022,3 suspendió provisionalmente la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia, bajo las siguientes consideraciones: i) El ente universitario no tenía competencia para reconocer la diferencia que estimaba que existía entre lo pagado por el entonces Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía sufragarse conforme al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) Al contrastar el acto administrativo enjuiciado y las normas que se estiman vulneradas, se puede concluir que este viola directamente el ordenamiento jurídico. 1.3.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el señor Marco Antonio Vallejo Ocampo, por conducto de apoderada judicial, formuló recurso de alzada y expuso, en síntesis, las siguientes razones de oposición: i) El tribunal no hizo alusión a los argumentos esbozados en el escrito de oposición de la solicitud de suspensión provisional, ni sopesó la situación jurídica del demandado con los derechos pensionales que protege la Constitución Política, y que la Corte Constitucional ha garantizado a través de su jurisprudencia, en el sentido de que la disminución de los ingresos que percibe un pensionado vulnera y afecta su mínimo vital y el de su grupo familiar. ii) No se mencionó que la Universidad de Antioquia hubiese probado, aunque fuera sumariamente, «el perjuicio al erario público (sic) que la norma impugnada le causa», puesto que llegó a dicha conclusión «sin argumentos ni pruebas». 3 Índice 2 de la plataforma SAMAI. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia iii) Con la providencia impugnada se anticipó la decisión de fondo, lo cual afecta gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, pues el momento oportuno para definir si el ente universitario es o no competente para reconocer unas diferencias pensionales, es en la sentencia. Por ende, hubo prejuzgamiento. iv) Se desconoció el derecho a la igualdad, ya que el tribunal ha denegado solicitudes de suspensión provisional idénticas a la deprecada en el sub lite. 1.4.

Traslado del recurso El apoderado de la Universidad de Antioquia solicitó ratificar el auto impugnado, por las siguientes razones: i) Arguyó que el ente universitario no puede expedir actos de reconocimiento pensional, pues con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se trasladó esa competencia al entonces Instituto de Seguros Sociales. ii) Precisó que se debe aplicar el precedente del Consejo de Estado a través del cual ha confirmado el decreto de medidas cautelares similares a la que hoy ocupa la atención de la Sala.4 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si se cumplieron o no todos los requisitos para que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, decretara la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, a través de la cual se ordenó pagarle al señor Marco Antonio Vallejo Ocampo el valor equivalente al IBL que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de establecer si se debe revocar o confirmar el auto del 31 de marzo de 2022, proferido por el aludido tribunal.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) competencia para fijar el 4 Al respecto, citó las siguientes providencias expedidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) auto del 27 de enero de 2017, expediente 05001 23 33 000 2014 01906 01 (2598-2015) y ii) auto del 9 de febrero de 2017, expediente 05001 23 33 000 2015 00110 01 (2912-2015) M. P., Lisset Ibarra Vélez. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales; iii) competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos; y iv) solución del caso concreto. 2.2.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».5 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida requiere estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a. del análisis del acto enjuiciado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b. del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

A su turno, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»6 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del 5 Artículo 229 del CPACA. 6 «Artículo 152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 7 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia CPACA7 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».8 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.9 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión atacada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

Además, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694);

(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000- 2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534- 00 (20946);

(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014- 0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001- 03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017). 8 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».10 Sobre este aspecto vale indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”11. 2.3.

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales El artículo 62 de la Constitución Política de 1886 consagró la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del tesoro público, en los siguientes términos: Artículo 62.

La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público.

Con ocasión de la reforma constitucional efectuada a través del Acto Legislativo 01 de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos del orden nacional y el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, así: Artículo 76. Es función del Congreso reformar la Constitución por medio de actos legislativos, hacer las leyes y ejercer el control político sobre los actos de Gobierno y de la administración de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 103. 10 Artículo 231 del CPACA. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03- 27-000-2015-00004-00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital, S. A. 9 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Por medio de las leyes ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9.

Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. (…).12 Por su parte, el artículo 41 del mencionado acto legislativo modificó el artículo 120 de la Constitución Política de 1886, y en su numeral 21 consagró la autorización al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración delimitadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991 le asignó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de la siguiente manera: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…). En desarrollo de la anterior norma constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992,13 la cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: 12 Constitución Política de 1886, artículo 76. 13 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política» 10 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (…). Artículo 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; (…). Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Más adelante, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de educación superior, estableció que «[e]l régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan».

Con base en lo anterior, se concluye que, ni a la luz de la Carta Política de 1886 ni a partir de la Constitución de 1991 las universidades públicas pueden expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en normas distintas a las emitidas por el Congreso de la República y/o el Gobierno Nacional, según la época, pues no tienen facultades para ello. 2.4.

La competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 196914 regulaba la competencia para el reconocimiento de la pensión de 14 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 11 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia jubilación de los servidores públicos en el sentido de que la aludida función estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; empero, si tal afiliación no se verificó o no existía, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.

Posteriormente, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y estableció la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.15 Por su parte, el artículo 1 del Decreto 691 de 1994,16 incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República.

A su turno, el artículo 14 del Decreto 692 de 199417 estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente (se resalta)».

Ahora, el Decreto 1068 de 199518 determinó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, esto es: prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad;19 y, además, el artículo 2 ibidem precisó 15 Artículo 15.

Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. […]. 16 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». 17 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 18 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 19 El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, estableció los siguientes regímenes pensionales: «El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 12 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia que en el nivel territorial la afiliación a cualquiera de los dos regímenes mencionados debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996,20 con el objeto de «establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial», para lo cual, en su artículo 2.º, respetó el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995 e indicó que antes del 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, esta corporación ha concluido que «después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo».21 2.5.

Análisis de la Sala. El caso concreto 2.5.1. Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes supuestos fácticos del asunto sub examine: i) El 4 de mayo de 1999, la Rectoría de la Universidad de Antioquia emitió la Resolución 12094, «[p]or la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», así: 20 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2018, expediente 05001 23 33 000 2014 00058 02 (0341-2017), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Igual tesis había sido sostenida por la mencionada consejera en sentencias del 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 05001 23 33 000 2014 00194 01 (0804-2016); 05001 23 33 000 2014 01573 01 (0802-2016); y 05001 23 33 000 2015 00110 01 (2366-2016). 13 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial.

(…).22 ii) El 25 de junio de 1999, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 16628, por la cual se reglamentó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, en los siguientes términos:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida las dozavas (sic) de las primas de navidad vacaciones (sic), servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el Instituto de Seguros Sociales.

ARTÍCULO TERCERO: REQUISITOS. Los jubilados ya mencionados deben cumplir, previo al pago, los siguientes requisitos: 3.1. Que el Instituto de Seguros Sociales haya proferido resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación y la conceda sin dar aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2. Diligenciar y presentar petición de reliquidación del monto de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales. 3.3.

Entregar a la Universidad copia de la anterior solicitud, con constancia de recibida por el Instituto de Seguros Sociales. 22 Índice 2 de la plataforma SAMAI. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación.

ARTÍCULO QUINTO. PAGO. La Universidad hará el pago mensualmente, una vez que el jubilado cumpla con los requisitos del artículo tercero.

ARTÍCULO SEXTO. RETROACTIVIDAD. A los jubilados que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció, liquidó y paga su pensión de jubilación con anterioridad al 4 de mayo de 1999, se les pagará retroactivamente desde la fecha en que se les reconoció la pensión, una vez cumplidos los requisitos del artículo tercero. (…).23 iii) El 28 de abril de 2005, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, Departamento de Seguridad Social, expidió la Resolución Administrativa 156, por la cual reconoció un bono pensional en favor del señor Marco Antonio Vallejo Ocampo, por la suma de $ 189.009.000 COP.24 iv) El 12 de julio de 2005, el Instituto de los Seguros Sociales25 profirió la Resolución 12497, mediante la cual le concedió al apelante una pensión de vejez por valor de $ 2.851.823 COP, a partir del 28 de mayo del referido año. v) El 16 de noviembre de 2005, la precitada Vicerrectoría Administrativa del ente universitario accionante emitió la Resolución Administrativa 550,26 en la que dispuso pagar al demandado la siguiente suma de dinero: $ 638.027 COP mensuales, a partir del 28 de mayo de 2005, por concepto de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a lo dispuesto en la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999. vi) El 17 de octubre de 2012, la Rectoría de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 35823,27 que derogó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999. 2.5.2.

De acuerdo con los apartes normativos, jurisprudenciales y fácticos que anteceden, la Sala procede a resolver el problema jurídico, tomando como base cada uno de los reparos planteados por el recurrente en apelación, a saber: En primer lugar, el señor Marco Antonio Vallejo Ocampo argumentó que el tribunal, en la providencia impugnada, no hizo alusión a los argumentos esbozados en el 23 Ibidem. 24 Ibidem. 25 En adelante ISS. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia escrito de oposición ni sopesó su situación jurídica con los derechos pensionales que protege la Constitución Política, y que la Corte Constitucional ha garantizado a través de su jurisprudencia, pues la disminución de los ingresos pensionales vulnera y afecta el mínimo vital del jubilado y el de su grupo familiar.

Sobre este punto, y una vez revisados los argumentos expuestos para controvertir la solicitud de medida cautelar, así como el auto impugnado, se advierte que no le asiste razón al apelante, comoquiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia sí tuvo en cuenta dichos pronunciamientos; empero, al contrastar la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005 con las normas que se invocaron como vulneradas con su expedición, concluyó que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para emitir dicho acto, pues, a partir del 30 de junio de 1995, las instituciones de educación superior perdieron la facultad para reconocer derechos pensionales.

Por otro lado, no se advierte una afectación al mínimo vital del señor Vallejo Ocampo con la decisión objeto de alzada, toda vez que continuará devengando la prestación que le fue reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución 12497 del 12 de julio de 2005, principalmente porque la finalidad del litigio de la referencia no recae en controvertir su derecho pensional, sino que consiste en determinar la competencia que le asiste o no la entidad accionante para subrogarse en el pago de las diferencias que no tuvo en cuenta el ISS.

Por tales motivos, el anterior cargo no prospera. En segundo lugar, la apoderada del señor Marco Antonio Vallejo Ocampo planteó que el Tribunal Administrativo de Antioquia no mencionó que la parte actora hubiese probado, aunque fuera de manera sumaria, «el perjuicio al erario público (sic) que la norma impugnada le causa», puesto que llegó a dicha conclusión «sin argumentos ni pruebas».

Sin embargo, el reparo aludido carece de fundamento,28 debido a que el perjuicio está determinado por las diferencias pensionales reconocidas sin competencia por el ente universitario a través de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, las cuales sufraga. Además, con la demanda se aportó el certificado oficial suscrito el 24 de noviembre de 2021 por el gestor administrativo 28 Frente a este punto, esta Subsección, mediante auto del 6 de octubre de 2022, proferido en el expediente 05001-23-33-000-2021-01284-01 (1414-2022), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, resolvió un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares al sub lite. 16 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia de gestión de la información laboral de la División de Talento Humano de la entidad accionante, en el que se indicó lo siguiente: Que VALLEJO OCAMPO MARCO ANTONIO, con cédula 8278115, recibió por concepto de subrogación entre el 28 de mayo de 2005 y el 31 de octubre de 2021, la suma de: $210.077.173.29 Por consiguiente, el referido cargo tampoco prospera.

En tercer lugar, la parte recurrente indicó que, a través de la providencia controvertida, el tribunal anticipó la decisión de fondo, lo cual afecta gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, pues el momento oportuno para definir si el ente universitario es o no competente para reconocer unas diferencias pensionales, es en el fallo definitivo.

Por ende, hubo prejuzgamiento. Frente a este motivo de inconformidad, vale la pena reiterar los argumentos expuestos en el numeral 2. 2., ut supra, en el sentido de que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como finalidad proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, para lo cual, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se requiere de i) la confrontación del acto administrativo enjuiciado con las normas que se indicaron como vulneradas; ii) el análisis de las pruebas aportadas, y iii) la demostración sumaria del perjuicio causado con su expedición. Por consiguiente, una vez revisado el auto impugnado, la Sala estima que el tribunal, al contrastar el contenido de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005 y los artículos 14 del Decreto 692 de 1994; y 2 y 5 del Decreto 1068 de 1995 (normas invocadas como violadas en la solicitud de medida cautelar), determinó, de manera preliminar, que existía un desconocimiento del ordenamiento jurídico porque a la Universidad de Antioquia no le asistía competencia para reconocer derechos pensionales como lo hizo mediante el referido acto administrativo, sin que ello implicara un prejuzgamiento, de conformidad con el inciso final del art. 229 del CPACA, ni una violación al debido proceso y al derecho de defensa que le asiste al accionado.

En suma, el referido reparo no prospera. 29 Índice 2 del aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, carpeta de anexos. 17 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia En cuarto y último lugar, la apoderada de la parte demandada adujo que el tribunal desconoció su derecho a la igualdad, ya que ha denegado solicitudes de suspensión provisional idénticas a la deprecada en el sub lite.

Sin embargo, para la Sala no existió tal vulneración, puesto que dicha corporación, en casos de contornos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, ha decretado la suspensión de los efectos de las resoluciones administrativas expedidas por la Universidad de Antioquia a través de los cuales reconoció diferencias pensionales que no sufragó el extinto ISS, en aplicación de la interpretación favorable del numeral 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.30 3.

Conclusiones Con base en la preceptiva jurídica y jurisprudencial que gobierna la materia, y sin que implique prejuzgamiento, la Sala no encuentra mérito para revocar el auto del 31 de marzo de 2022, a través del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 550 del 16 de noviembre de 2005, pues los reparos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, según se analizó en precedencia y por las siguientes razones: i) Para el 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades e instituciones oficiales de educación superior debían estar inscritos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, premisa que también se predica de la situación del señor Marco Antonio Vallejo Ocampo, por tratarse de un afiliado obligatorio, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. ii) A partir del 30 de junio de 1995, la competencia para reconocer y pagar las pensiones de los servidores de los entes universitarios del sector territorial quedó en cabeza de la entidad administradora que recibiera las cotizaciones de dichos empleados. iii) La Universidad de Antioquia carecía de competencia para pagar el excedente que consideraba que se adeudaba al accionado por concepto del mayor valor que, 30 Frente al punto se pueden consultar los autos del 3 de diciembre de 2021, radicado 05001 23 33 000 2021 01217 00; 27 de julio de 2021, radicado 05001 23 33 000 2021 01245 00, 16 de febrero de 2022, radicado 05001 23 33 000 2021 02129 00; 18 de julio de 2019, radicado 05001 23 33 000 2019 00292 00; 24 de julio de 2019, radicado 05001 23 33 000 2019 00281 00, todos proferidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 18 Radicación: 05001 23 33 000 2021 02143 01 (4602-2022) Demandante: Universidad de Antioquia en su sentir, debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; por el contrario, la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional estaba radicada en el fondo de pensiones al que se afilió el señor Vallejo Ocampo. iv) En efecto, el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la Resolución 12497 del 12 de julio de 2005, le reconoció al demandado una pensión de vejez y, por lo tanto, era dicha entidad la que debía pronunciarse sobre la posibilidad o no de reliquidar la prestación; es decir, la Universidad de Antioquia extralimitó sus atribuciones al arrogarse una facultad que legalmente no le estaba asignada. v) El acto administrativo acusado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que generó una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado, sumariamente, el perjuicio al que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Confirmar el auto del 31 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada la decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente31 AMUC 31 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.