66001233300020200007401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2020 00074 01 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa. Demandado: Departamento de Risaralda Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente.

Régimen docente. Pensión post mortem. Decreto 224 de 1972. Fallecimiento antes de la entrada en vigencia Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló, en síntesis, las siguientes: 1 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad de las Resoluciones 2399 del 25 de octubre de 2019 y 2556 del 14 de noviembre de 2019, emanadas de la Secretaría de Educación de Risaralda, mediante las cuales negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (a) reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa a partir del «20 de marzo de 1983» (sic);

(b) incluir el reconocimiento de la mesada catorce (c); indexar y pagar intereses moratorios sobre las sumas reconocidas; (d) ordenar la afiliación de la accionante a la seguridad social. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i) El señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez laboró como docente escalafonado al servicio del departamento de Risaralda desde el 1 de febrero de 1967 hasta el día anterior a su fallecimiento que ocurrió el 26 de marzo de 1983;

(ii) el causante contrajo matrimonio con la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa; (iii) en su condición de cónyuge supérstite solicitó a la Secretaría de Educación de Risaralda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, incluyendo la mesada catorce, debidamente indexadas; (iv) la entidad demandada mediante las Resoluciones 2399 del 25 de octubre de 2019 y 2556 del 14 de noviembre del mismo año, respectivamente, negó la solicitud y confirmó la decisión al resolver el recurso de reposición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Ley 116 de 1928; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 la Ley 115 de 1994;

Leyes 114 de 1913, 37 de 1933, 91 de 1989, 1437 de 2011; Decreto 081 de 1976 y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de violación precisó que debe declararse la nulidad de los actos demandados por haber incurrido en violación de la ley, toda vez que, la entidad demandada debió aplicar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 que resulta «menos exigente» que lo establecido en el Decreto 224 de 1972, en desarrollo de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades.

De acuerdo con lo anterior, destacó que la demandada desprotegió el derecho fundamental a la seguridad social al no reconocer su legítima prestación, desconociendo el principio de igualdad, teniendo en cuenta que, en otros casos, ha otorgado el derecho en las condiciones solicitadas a personas que acreditaron el cumplimiento de los mismos requisitos para la pensió n de sobreviviente.

Señaló que el causante había cumplido «más de 17 años» (sic) de servicio como docente, por lo que le es aplicable la Ley 100 de 1993 que establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de sobreviviente siempre que el causante haya acumulado 50 semanas de cotización. En el caso concreto, habiendo cotizado aproximadamente 884 semanas de forma ininterrumpida, debe reconocerse la prestación, teniendo en cuenta que las normas generales extensivas contenidas en la Ley 100 de 1993 priman sobre las particulares restrictivas y que resultan más onerosas en sus requisitos formales, por lo que debe preferirse esta última sobre el Decreto 224 de 1972.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 El Departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que actuó dentro de los parámetros legales, fue respetuoso de los derechos, no hubo violación al debido proceso, ni ilegalidad de las actuaciones. Informó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la cónyuge supérstite o compañera permanente, tendrá derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge, aunque aún no haya cumplido el requisito de edad, y puede exigir el derecho, siempre y cuando el docente fallecido haya laborado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos.

En el presente caso, se evidencian un total de 5851 días laborados, equivalentes a 16 años, 3 meses y 1 día, tiempo que no resulta suficiente para obtener el derecho al reconocimiento de la pensión. Indicó que el causante falleció el 20 de marzo de 1983, momento para el cual no se había expedido la Ley 100 de 1993, por lo que dicha norma no le resulta aplicable y debe resolverse con los preceptos aplicables en materia pensional que se encontraban vigentes para la fecha del deceso del docente.

Propuso las excepciones de: (i) legalidad de los actos administrativos; (ii) prescripción y, (iii) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto de 12 de marzo de 2021 4, el Tribunal Administrativo de Risaralda se pronunció respecto de las excepciones propuestas 3 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_002CONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 2 4 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_008AUTODECIDEEXCEPCI(.pdf) NroActua 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 con base en lo establecido en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 en concordancia con el artículo 101 del CGP y difirió la resolución de la excepción de prescripción para el fallo.

Así mismo, en auto de 13 de abril de 2021 5, en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, consideró procedente dictar sentencia anticipada y, por tanto, prescindir de la audiencia inicial y de pruebas, por tratarse de un asunto de puro derecho, en el que no es necesaria la práctica de pruebas, y resolvió la excepción propuesta, a través de providencia del 12 de marzo de 2021.

Fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se circunscribe al estudio de legalidad de los actos administrativos demandados bajo los precisos términos del concepto de la violación presentado por la demandante en cotejo con las normas que se dicen han sido vulneradas, debiéndose dilucidar si resulta procedente reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 16 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i) Del acervo probatorio allegado, encontró probado que el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez (q.e.p.d.) laboró como docente nacionalizado en instituciones educativas del departamento de Risaralda desde el 1 de febrero de 1967 y hasta un día anterior a la fecha de su deceso, esto es, el 25 de marzo de 1983, para un tiempo de servicio de 16 años y 2 meses, tiempo que no le permite cumplir con el requisito establecido en el Decreto Ley 224 de 1972, que impone acreditar 18 años de servicios continuos o discontinuos como profesor en planteles oficiales. 5 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_011AUTOPRESCINDEAUDI(.pdf) NroActua 2 6 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_020SENTENCIAPRIMERAI(.pdf) NroActua 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 (ii) En relación con la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad establecidos en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, refirió que el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 25 de abril de 2013, ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar que, en tratándose de la pensión de sobrevivientes la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, es decir, la fecha en que se produjo la muerte del causante.

Aclaró que, si bien le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 hay lugar a acogerse a las previsiones del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restringido que el especial, ha de tenerse en cuenta que dicha favorabilidad es predicable únicamente en relación con la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión. (iii) En ese orden de ideas, advirtió que no es posible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, para efectos de reconocer en su favor la pensión de sobrevivientes que reclama, toda vez que, para el momento del deceso del causante (26 de marzo de 1983), dicha norma no se encontraba vigente, ya que la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 El accionante solicitó revocar la decisión en los siguientes términos: (i) Se mostró inconforme con los argumentos esgrimidos por el a quo, por considerar que, al citar el artículo 288 de la Ley 100 de 7 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_023CONRECURSOAPELACI(.pdf) NroActua 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 1993, que reconoce el derecho de todo empleado o trabajador oficial de acogerse al régimen de seguridad social integral en cuanto le sea más favorable, y luego regresar en su análisis al artículo 151 para desvirtuar tal prerrogativa, resulta contradictorio e incurre en una errónea aplicación de las normas, toda vez que la Ley 100 de 1993 prima sobre la anterior, y debe aplicarse teniendo en cuenta que resulta más beneficiosa a sus intereses.

(ii) Aseveró que la posición jurisprudencial del Consejo de Estado citada por el Tribunal «no puede ponerse por encima de la norma 288 que es taxativa y directa», toda vez que el mentado artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no condiciona su aplicación a que las dos normas tengan que estar vigentes al momento de su aplicación, ni establece que la ley regulatoria de la prestación deba ser la vigente al momento del fallecimiento del causante.

(iii) Consideró que al citarse el artículo 151 ibidem, el a quo fortalece la pretensión de la accionante, al establecer que el régimen pensional de los empleados públicos comienza a regir a partir de junio de 1995 «con lo que se cobija a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, cuyo marido había fallecido antes de esa fecha y no había reclamado la prestación.» (iv) Precisó que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en materia pensional, la importancia de los regímenes de excepción consiste precisamente en fortalecer el principio demoliberal garantista que pretende reconocer mejores condiciones a los ciudadanos que aspiran a su pensión. De manera que, si en el ordenamiento existen normas que superen ese régimen especial, resulta imperioso aplicarlo.

(v) Allegó amplia jurisprudencia relacionada con el principio de favorabilidad emanada del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público se pronunció8 en el sentido de solicitar que sea confirmada la sentencia apelada teniendo en cuenta que el deceso del docente tuvo ocurrencia el 20 de marzo de 1983, en vigencia del artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, por lo que no es dable resolver el presente caso al amparo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no se encontraba vigente para entonces.

Si bien los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993 establecen que es dable la aplicación del principio de favorabilidad en materia del reconocimiento de derechos sociales y de seguridad social, se estima que ello es viable cuando se trata de regímenes normativos aplicables, partiendo en particular de la vigencia normativa de cada uno de ellos.

En el presente caso, es claro que la Ley 100 de 1993 no regía para la época del deceso, por lo cual, no resulta razonable su aplicación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guard ó silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de 8 Memorial allegado a SAMAI, visible a índice 10. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la accionante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, en calidad de cónyuge supérstite del señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, o, por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto Ley 224 de 1972? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) pensión post mortem regulada en el Decreto Ley 224 de 1972 (ii) pensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993;

(iii) aplicación del principio de favorabilidad; y (iv) análisis del caso concreto. susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumen tos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolv erá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidarida d. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección 11 ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que 11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

C.P.: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes e s aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 12. 3.2.

Pensión post mortem regulada en el Decreto 224 de 1972 El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, en su artículo 7 previó la siguiente prestación: «Artículo 7.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años».13 En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972, en caso de muerte del docente que haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento. 3.3.

Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196814, así como el 80 y 92 del Decreto 1848 de 12 Sentencia T-564 de 2015. 13 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973.

Corte Cons titucional. Sentencia C-480 de 1998. 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 196915 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: «[…] Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34 16, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39.

Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. […] 15 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 16 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Artículo 80.

Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto 17, para el solo efecto de recibir de la entidad obliga da el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […] Artículo 92.

Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […] » Posteriormente, en materia de sustitución pensional se expidió la Ley 33 de 197318, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del Sector Público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. «[…] Artículo 1°.

Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley». 17 “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 18 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Luego, la Ley 12 de 1975 19 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: «(…) Artículo 1.

El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)» (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad, el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de su familia, que por la contingencia de muerte, no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. La pensión de sobrevivencia se consagró como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política 20 19 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pension es de jubilación.” 20 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca l a Ley. […] Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.» (Se destaca).

Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», la cual derogó tácitamente 21 la Ley 12 de 1975. Esta 21 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001. “Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero es tablece el régimen general de pensiones. Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.).

Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar. Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada.

Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales. Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales).

La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema. Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida 22 como en el de ahorro individual 23, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior, así: «ARTICULO. 46.- Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. - Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. » «ARTICULO. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derog ado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. 22 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. 23 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.» «ARTICULO. 48.

Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterio ridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto».

Por su parte, se tiene que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1 de abril de 1994, sin embargo, en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1068 de 1995.

A su vez, la Ley 100 de 1993 en su art. 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 «ARTICULO. 279.-Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensione s o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida».

No obstante, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el art. 279 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de su vigencia (Diario Oficial No. 45.231 del 27 de junio de 2003), los docentes se regían por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, así en su artículo 81 dispuso: «ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 fue modificada por la Ley 797 de 2003, la cual dispuso que la pensión de sobrevivientes se reconocería a los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 3.4. Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores.

Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 2010 24 precisó que en materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o he chos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

Por otro lado, el Consejo de Estado, mediante providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, el 6 de mayo de 201025, reconoció la aplicación del régimen general en seguridad social y el principio de favorabilidad e igualdad, de la siguiente manera: «Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, en cuanto determina un numero de semanas cotizadas previamente al sistema y no el cumplimiento de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 0548-2009. 25Radicación: 68001-23-15-000-2003-00552-01 (0284-09), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 tiempo de servicio, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional. En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social».

Acorde con los criterios expuestos y su relación con el principio de favorabilidad, se ha definido que el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte convenient e para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que da derecho a la pensión de sobrevivientes con requisitos menos onerosos para la condición de la persona que aspira a su reconocimiento.

Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación 26, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte.

Al respecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección 27, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A: sentencia de 3 de marzo de 2015, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014; y sentencia del 5 de julio de 2018, C.P William Hernández Gómez, radicado interno: 2414-17.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía –conforme la nueva posición– se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887.

Lo citado permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos demostrados a) De acuerdo con el registro de defunción 28, el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez falleció el 26 de marzo de 1983. b) Según el certificado de historia laboral 29 y el formato único para la expedición de certificado de salarios 30 expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez prestó sus servicios al departamento de Risaralda como docente desde el 1 de febrero de 1967 hasta 25 de marzo de 1983, esto es, 16 años, 1 mes y 24 días. c) Conforme al registro civil de matrimonio 31, el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez y la señora Eresbey de Fátima 28 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2.

Folio 45. 29 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Folio 37. 30 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Folio 41. 31 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Folio 43.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 Agudelo Atehortúa contrajeron matrimonio por el rito católico el 11 de julio de 1977 en la Parroquia del Carmen del municipio La Virginia, Risaralda. d) El 11 de septiembre de 2019 32, la accionante presentó ante la Secretaría de Educación de Risaralda solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente «con todos sus factores salariales e incluso la mesada catorce, todo indexado». e) Mediante Resolución 2399 del 25 de octubre de 2019 33, la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, con el siguiente sustento: - Según los certificados de tiempo de servicios que se adjuntan a la solicitud, el causante prestó servicios así: - De acuerdo con lo anterior, se evidencia un total de 5851 días laborados, equivalentes a 16 años, 3 meses y 1 día, tiempo que no es suficiente para haber obtenido el reconocimiento de pensión, conforme a lo estipulado en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. - La señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa solicita se otorgue la pensión de sobreviviente dando aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993.

Con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que la ley aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento del deceso y no una norma posterior como es la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1 de abril de 199 4 f) El 5 de noviembre de 2019, la accionante interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 2556 del 14 de noviembre de 2019, que confirmó la decisión, por considerar que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, en principio, toda disposición legal surte sus 32 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2.

Folio 29. 33 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, folio 67. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: i) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y ii) que ocurran durante la vigencia de la ley.

Es decir que, como regla general, las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir –no tienen efectos retroactivos–, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia –no tienen efectos ultractivos–.

Por lo anterior, es imposible dar aplicación el principio de favorabilidad que opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, y cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida deberá aplicarse en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿La señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, en calidad de cónyuge supérstite del señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, o, por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto Ley 224 de 1972? De acuerdo con los supuestos fácticos y probatorios relacionados en precedencia, y teniendo en cuenta la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a los docentes, se advierte que el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez (q.e.p.d), laboró al servicio de la docencia oficial en el departamento de Risaralda 581 días, equivalentes a 16 años, 3 meses y 1 día según se estableció en la Resolución 2399 del 25 de octubre de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Así las cosas, en primer término, se tiene que el causante no cumplió con los requisitos dispuestos en el Decreto Ley 224 de 1972, esto es acreditar por lo menos 18 años de servicio docente para el momento del fallecimiento, por lo que no es posible el reconocimiento de una pensión post mortem a favor de la demandante.

Ahora bien, en lo que refiere a la pretensión de reconocimiento de la pensión de sobreviviente prevista en la Ley 100 de 1993 por virtud del principio de favorabilidad planteada en el recurso de apelación, en criterio de la Sala no resulta procedente, toda vez que el fallecimiento del señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez, quien era el cónyuge de la demandante, acaeció el 26 de marzo de 1983, fecha para la cual no había entrado en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en pensiones que en sus artículos 46 a 48 contempló la pensión de sobrevivientes, disposiciones que comenzaron a regir para los empleados con vinculación nacional a partir del 1 de abril de 1994, y para el nivel territorial el 30 de junio de 1995.

Destaca la Sala que, sobre este principio rector del derecho del trabajo y la seguridad social, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: «El principio de favorabilidad, la Constitución lo entiende como ‘ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ’.

Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez. Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.

Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 odiosos.

El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso.»34 La Corte Constitucional ha aplicado el principio de favorabilidad, en su función de salvaguarda de la Constitución, al advertir que en ciertos eventos los regímenes pensionales exceptuados prevén un tratamiento que resulta injustificadamente gravoso en contraste con aquel contemplado en el régimen de seguridad social que rige a la generalidad de la población. Tal entendimiento resulta plausible cuando se presenta la hipótesis de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, siendo la ley una de esas fuentes.

De allí que resulta esencial para la aplicación del principio de favorabilidad la existencia y vigencia de la norma que consagra la situación más favorable en el momento en que se consolida la causa que origina de la prestación de que se trata. En ese orden, la ley que resulta aplicable es la que se encuentra vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte.

Conforme a lo anterior, es evidente que la demandante, como beneficiaria del docente fallecido, no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, como ya se indicó. En este orden de ideas, se acoge la jurisprudencia proferida por esta Corporación, que estableció la postura de que, en materia de 34 Sentencia T-001 de 1999, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional 35.

Así las cosas, no están llamadas a prosperar las razones expuestas por la apelante atendiendo a los principios de no retroactividad de las leyes y de inescindibilidad del régimen pensional, pues no es posible tomar, para el caso de la demandante, de los dos regímenes que regulan la pensión de sobrevivientes el más conveniente, ya que el causante falleció antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. 5.

Conclusión La situación jurídica en el caso de la pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288, no es posible por favorabilidad, aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar.

En el presente caso, el deceso del señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez ocurrió el 26 de marzo de 1983, es decir, en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, por ende, no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes36. 35 En el mismo sentido Consejo de Estado en sentencia de 7 de octubre de 2010, C.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 0761 -09; febrero 18 de 2010, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno 1514 -08; abril 16 de 2009, C. P. Víctor Hernan do Alvarado Ardila, radicado interno 2300- 06; junio 17 de 2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 2861 - 2019. 36 En recientes pronunciamientos de esta Sala, sentencias de 17 de junio de 2021, radicado interno 2861-2019; 3 de junio de 2021 radicado interno 1036- 2017.

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 En consecuencia, se confirmará la sentencia de 16 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda, por los motivos señalados en precedencia. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 37, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante conforme al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que, si bien la providencia recurrida fue confirmada, la parte demandada no intervino en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora ERESBEY DE FÁTIMA AGUDELO ATEHORTÚA contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de este fallo. 37 Radicado interno 1291-2014 actor: José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001233300020200007401 (4052-2021) Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE