Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 (3028-2019) Demandante: MARÍA CENAIDA ANGARITA ALFONSO Demandado: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia DECRETO 01 DE 1984 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por el Hospital Departamental de Villavicencio, en contra de la providencia del 10 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 María Cenaida Angarita Alfonso, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio sin número, de fecha 18 de agosto de 2010, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 11 de agosto de 2010, en la que la hoy demandante solicitó se declarara la existencia de una verdadera 1 Folios 1 a 6 del cuaderno 1 del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 relación laboral entre esta y la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en el lapso comprendido entre el 26 de marzo de 2002 y el 31 de marzo de 2009, sin solución de continuidad, en el cargo de técnico en imágenes diagnósticas.

Adicionalmente, que se declare que la vinculación de la demandante era de carácter indefinido y terminó por renuncia. Que se ordene el pago de una indemnización en la que se tenga en cuenta la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por una técnica en radiología de planta y lo que se acordó en las órdenes de prestación de servicios; así como las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones; se le reintegre lo pagado por concepto de aportes en salud, pensiones y «ARL»; la suma que resulte probada por recargos nocturnos, dominicales y festivos; se le devuelva aquello que fue objeto de retención en la fuente; que se pague la sanción moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que se reconozca el auxilio de transporte; que se indexen todos los valores objeto de condena.

Además, que se condene al pago de perjuicios morales en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. Por otra parte, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como primera pretensión subsidiaria solicitó que se declare que las órdenes de prestación de servicios como las adiciones de estas son nulas por haber sido expedidas de manera irregular y con desvío de poder.

Como segunda pretensión subsidiaria, se declare que la señora Angarita Alfonso estuvo vinculada a la administración en calidad de servidora pública, no contratista mediante una situación legal y reglamentaria. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. María Cenaida Angarita Alfonso fue vinculada a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 2002, hasta el 31 de marzo de 2009. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, por las mismas recibía los honorarios pactados y tenía que someterse al mismo reglamento interno y era sujeto de idéntico régimen disciplinario. 2.2.3.

Por medio de derecho de petición de 11 de agosto de 2010 solicitó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.4. A través del Oficio de 18 de agosto de 2010 la E.S.E. negó las pretensiones. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 95, 125, 127, 209, y 277.

Ley 4 de 1990: artículo 8. Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. Decreto 1660 de 1978. Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inc. 2, 40, 46 y 61. 2 Folios 7 a 13 del cuaderno 1 del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Decreto 1950 de 1973: artículo 108, 180, 215, 240, 241 y 242.

Ley 790 de 2002. Decreto 1333 de 1986. Ley 50 de 1990. Ley 65 de 1946. Ley 6 de 1945. Ley 100 de 1993. Decreto 1582 de 1998. Ley 10 de 1990. El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por violación de normas superiores y falsa motivación por cuanto se desconoció que entre la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante se presentó una verdadera relación laboral, ya que las labores se ejercieron con continuada subordinación en condiciones idénticas a las de los demás técnicos en imágenes diagnósticas, y que se reunieron los tres elementos de la relación laboral.

Así mismo, indicó que en los eventos en los que el Estado viola las normas de acceso al empleo público con la utilización de órdenes de prestación de servicios es preciso recurrir a la figura del funcionario de hecho para darles los derechos patrimoniales que se derivan de la misma. 2.4. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que la vinculación de la demandante se soportó en un contrato de prestación de servicios, por lo que no le es aplicable el régimen de los servidores públicos.

Por otra parte, puso de presente que si se considera que los contratos ocultaron una verdadera relación laboral, tendría que pedir que el mismo fuera declarado inválido a través de la acción contractual, prevista en el artículo 87 del CCA. 3 Folios 221 a 229 del cuaderno 2 del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 A lo anterior agregó que si bien es cierto que jurisprudencialmente se ha señalado que en determinados eventos la administración disfraza la vinculación a la planta de personal a través de contratos de prestación de servicios para evadir el pago de acreencias laborales, este no era el caso, pues los contratos se suscribieron como consecuencia de la insuficiencia de la planta de personal.

Además indicó que lo que se presentó en el caso concreto fue una actividad coordinada y no subordinada, en los términos de la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003. Como excepciones propuso la de prescripción en relación con los derechos correspondientes a los años 2002 hasta el mes de agosto de 2007, pues la petición se presentó el 11 de agosto de 2010.

Así mismo, propuso la de ineptitud sustantiva de la demanda pues mientras que en la petición con la que inició el trámite de vía gubernativa solicitó la aplicación de la convención colectiva, en la demanda pide los derechos propios de los empleados públicos, lo que es incompatible. 2.5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta 4, por medio de la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos5: Después de hacer referencia a las generalidades de la existencia de una verdadera relación laboral oculta a través de contratos de prestación de servicios, puso de presente que la ESE Hospital Departamental de Villavicencio suscribió las siguientes órdenes de prestación de servicios con María Cenaida Angarita Alfonso: Orden Término folios 390 Fecha de terminación: 31 de marzo de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 2 días 35 c.1 4 Folios 710 a 735. del cuaderno principal del expediente. 5 Se advierte que no existió un pronunciamiento expreso respecto de las excepciones propuestas, pero que este no fue un aspecto objeto del recurso de apelación. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 526 Fecha de terminación: 8 de mayo de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 10 días 35 c. 1 589 Fecha de terminación: 21 de junio de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 8 días 36 c. 1 666 Fecha de terminación: 26 de julio de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 22 días 36 c. 1 838 Fecha de terminación: 22 de septiembre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 24 horas 36 c. 1 962 Fecha de terminación: 12 de octubre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 8 días 37 c. 1 1089 66 horas del mes de noviembre de 2002 82 c. 1 1265 72 horas del mes de diciembre de 2002 83 c.1 1278 Fecha de terminación: 31 de diciembre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 24 horas 38 c. 1 243 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 36 horas 38 c. 1 628 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 12 horas 38 c. 1 803 Fecha de terminación: 30 de abril de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 36 horas 39 c.1 893 48 horas del mes de mayo de 2003 84 c. 1 2252 Fecha de terminación: 27 de septiembre de 2003 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 6 horas 39 c. 1 2296 Fecha de terminación: 17 de octubre de 2003 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 6 horas 40 c. 1 988 90 horas durante el mes de abril de 2004 85 y 86 c. 1 1125 102 horas durante el mes de mayo de 2004 87 y 88 c. 1 1378 1 de junio al 31 de julio de 2004 89 y 90 c. 1 1668 1 a 31 de agosto de 2004 91 y 92 c. 1 2160 1 a 30 de septiembre de 2004 93 y 94 c. 1 2424 1 de octubre a 30 de noviembre de 2004 95 y 96 c. 1 3423 1 a 31 de diciembre de 2004 97 y 98 c. 1 0476 Fecha de terminación: 31 de enero de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c. 1 859 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c. 1 1331 Fecha de terminación: 31 de marzo de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c.1 1841 Fecha de terminación: 30 de abril de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 44 c.1 2327 1 a 31 de mayo de 2005 99 y 100 c. 1 2805 1 a 30 de junio de 2005 101 y 102 c. 1 3291 1 a 31 de julio de 2005 103 y 104 c.1 3803 1 a 31 de agosto de 2005 105 y 106 c. 1 4276 1 a 30 de septiembre de 2005 107 y 108 c.1 4790 1 a 31 de octubre de 2005 109 y 110 c. 1 5277 1 a 30 de noviembre de 2005 111 y 112 c. 1 5787 1 a 31 de diciembre de 2005 113 y 114 c. 1 411 1 a 31 de enero de 2006 115 y 116 c. 1 Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 9920 1 a 31 de julio de 2007 117 y 118 c. 1 10427 1 a 31 de agosto de 2007 119 y 120 c. 1 10943 Fecha de terminación: 30 de septiembre de 2007 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 48 c. 1 11462 1 a 31 de octubre de 2007 121 a 125 c. 1 12034 1 a 30 de noviembre de 2007 126 a 129 c. 1 12240 1 a 31 de diciembre de 2007 130 a 133 c. 1 284 1 a 31 de enero de 2008 134 a 138 c. 1 1341 1 de febrero a 31 de marzo de 2008 139 a 143 c. 1 2221 1 a 30 de abril de 2008 144 a 148 c. 1 2968 1 a 31 de mayo de 2008 149 a 153 c. 1 3724 1 a 30 de junio de 2008 154 a 158 c. 1 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 5050 Fecha de terminación: 30 de septiembre de 2008 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 51 c. 1 5647 1 de octubre a 31 de diciembre de 2008 60 a 65 c. 1 277 1 a 31 de enero de 2009 66 a 71 c. 1 284 1 de febrero a 31 de marzo de 2009 72 a 77 c. 1 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 5657 1 a 31 de diciembre de 2009 78 a 81 c. 1 Después de enlistar las órdenes de prestación de servicios, indicó que se encontró acreditada la prestación de un servicio personal; la retribución y la continuada subordinación, lo que se demostró con los testimonios de Betsy Andrea Buitrago Acosta y Alba Nubia Piñeros Huérfano, quienes indicaron que en el Hospital existía de planta el cargo de técnico en imágenes diagnósticas que era desempeñado por Esperanza Zamudio, José Antonio Ardila, Betty Peña y Betty Guevara; que los contratistas de prestación de servicios tenían que ejecutar las funciones en condiciones todavía más exigentes que estos; que la jefe de turno de rayos x, controlaba los horarios y hacía los llamados de atención; y que se utilizaban los medios proporcionados por el hospital para la ejecución de las actividades.

Por ende, conforme a la sentencia de 25 de agosto de 2016 señaló que tiene derecho a devengar las prestaciones sociales comunes derivadas de una verdadera relación laboral de un empleado de la entidad, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos del 29 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2009, salvo las interrupciones; así como el pago de la cuota que la demandada no trasladó al fondo de pensiones.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por otra parte, consideró que no había lugar a declarar la prescripción, puesto que los servicios se prestaron entre el 29 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2009 y la petición se realizó el 11 de agosto de 2010.

Además, indicó que no hay lugar al pago de la sanción moratoria pues los derechos surgen con la sentencia que declara la existencia de una relación laboral. Así mismo, puso de presente que no se demostraron los perjuicios morales reclamados, y que no hay lugar a la devolución de las sumas objeto de retención en la fuente. Por último, indicó que no hay lugar a otorgarle la calidad de empleada pública pues no cumplió con los requisitos para ello.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 18 de agosto de 2010, expedido por el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, Declarar que, en el período comprendido entre el 29 de marzo de 2002 al 31 de diciembre de 2009 (salvo interrupciones), existió una relación laboral legal y reglamentaria entre la señora María Cenaida Angarita Alfonso y la Empresa Social del Estado -Hospital Departamental de Villavicencio ESE.

Tercero: Condenar a título de restablecimiento del derecho a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. al pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales causadas durante el tiempo que laboró a través de contratos y ordenes de prestación de servicios; y al pago de la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones, dev engadas entre el 26 de marzo de 2002 y el 26 de noviembre de 2009 (salvo interrupciones), teniendo en cuenta lo que devengaba en Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 planta o lo pactado con la E.S.E. por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: Negar el pago o devolución por retefuente y riesgos laborales que hubiere realizado la demandante.

Quinto: Actualizar el valor de los dineros adeudados en los términos del art. 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice inicial Sexto: Condenar a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. a dar estricto cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, igualmente, cumplir las condiciones obligaciones (sic) que ordenan los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo: Sin condena en costas. Noveno: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, de conformidad con el art. 181 del C.C.A. ». 2.6. El recurso de apelación. La apoderada de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio apeló la anterior decisión 6, pues consideró que existió una errada valoración probatoria, ya que el Tribunal dedujo la existencia de una relación laboral a partir del cumplimiento de un horario, lo que desconoce que ello se puede deber a la necesaria actividad coordinada en los términos de la sentencia de 18 de noviembre de 2003.

Por otra parte, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Meta no tuvo en cuenta las interrupciones en los contratos, para efecto del 6 Folios 737 a 739 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cómputo de la prescripción, lo que implica que en efecto se configuró este fenómeno. 2.7.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio en esta etapa. 2.8. Concepto del agente del ministerio público. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto se demostró que se reunieron los tres elementos de la relación laboral y porque la decisión adoptada en primera instancia se produjo en acatamiento de una sentencia de unificación. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Folios 757 a 769 del cuaderno principal del expediente. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el caso concreto, dado que solo apeló la entidad demandada, la decisión de esta Sala se habrá de circunscribir a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, conforme al problema jurídico que se formula a continuación. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, lo primero que se deberá determinar es si: ¿entre María Cenaida Angarita Alfonso y el E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio se presentó una verdadera relación laboral? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y determinar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.4.

Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199710, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados11. 10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años14.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 15 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictament e indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación lab oral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales cir cunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5 De lo efectivamente probado.

En el caso concreto el apoderado de María Cenaida Angarita Alfonso pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 30 de junio de 2007. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden Término folios 390 Fecha de terminación: 31 de marzo de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 2 días 35 c.1 526 Fecha de terminación: 8 de mayo de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 10 días 35 c. 1 589 Fecha de terminación: 21 de junio de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 8 días 36 c. 1 666 Fecha de terminación: 26 de julio de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 22 días 36 c. 1 838 Fecha de terminación: 22 de septiembre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 24 horas 36 c. 1 962 Fecha de terminación: 12 de octubre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 8 días 37 c. 1 1089 66 horas del mes de noviembre de 2002 82 c. 1 1265 72 horas del mes de diciembre de 2002 83 c.1 1278 Fecha de terminación: 31 de diciembre de 2002: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 24 horas 38 c. 1 Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 243 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 36 horas 38 c. 1 628 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 12 horas 38 c. 1 803 Fecha de terminación: 30 de abril de 2003: Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 36 horas 39 c.1 893 48 horas del mes de mayo de 2003 84 c. 1 2252 Fecha de terminación: 27 de septiembre de 2003 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 6 horas 39 c. 1 2296 Fecha de terminación: 17 de octubre de 2003 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 6 horas 40 c. 1 988 90 horas durante el mes de abril de 2004 85 y 86 c. 1 1125 102 horas durante el mes de mayo de 2004 87 y 88 c. 1 1378 1 de junio al 31 de julio de 2004 89 y 90 c. 1 1668 1 a 31 de agosto de 2004 91 y 92 c. 1 2160 1 a 30 de septiembre de 2004 93 y 94 c. 1 2424 1 de octubre a 30 de noviembre de 2004 95 y 96 c. 1 3423 1 a 31 de diciembre de 2004 97 y 98 c. 1 0476 Fecha de terminación: 31 de enero de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c. 1 859 Fecha de terminación: 28 de febrero de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c. 1 1331 Fecha de terminación: 31 de marzo de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 43 c.1 1841 Fecha de terminación: 30 de abril de 2005 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 44 c.1 2327 1 a 31 de mayo de 2005 99 y 100 c. 1 2805 1 a 30 de junio de 2005 101 y 102 c. 1 3291 1 a 31 de julio de 2005 103 y 104 c.1 3803 1 a 31 de agosto de 2005 105 y 106 c. 1 4276 1 a 30 de septiembre de 2005 107 y 108 c.1 4790 1 a 31 de octubre de 2005 109 y 110 c. 1 5277 1 a 30 de noviembre de 2005 111 y 112 c. 1 5787 1 a 31 de diciembre de 2005 113 y 114 c. 1 411 1 a 31 de enero de 2006 115 y 116 c. 1 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 9920 1 a 31 de julio de 2007 117 y 118 c. 1 10427 1 a 31 de agosto de 2007 119 y 120 c. 1 10943 Fecha de terminación: 30 de septiembre de 2007 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 48 c. 1 11462 1 a 31 de octubre de 2007 121 a 125 c. 1 12034 1 a 30 de noviembre de 2007 126 a 129 c. 1 12240 1 a 31 de diciembre de 2007 130 a 133 c. 1 284 1 a 31 de enero de 2008 134 a 138 c. 1 1341 1 de febrero a 31 de marzo de 2008 139 a 143 c. 1 2221 1 a 30 de abril de 2008 144 a 148 c. 1 2968 1 a 31 de mayo de 2008 149 a 153 c. 1 3724 1 a 30 de junio de 2008 154 a 158 c. 1 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 5050 Fecha de terminación: 30 de septiembre de 2008 Según certificación de 19 de mayo de 2010 fue por un plazo de ejecución de 1 mes 51 c. 1 5647 1 de octubre a 31 de diciembre de 2008 60 a 65 c. 1 277 1 a 31 de enero de 2009 66 a 71 c. 1 Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 284 1 de febrero a 31 de marzo de 2009 72 a 77 c. 1 INTERRUPCIÓN (mayor a 30 días hábiles) 5657 1 a 31 de diciembre de 2009 78 a 81 c. 1 Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: Betsy Andrea Buitrago 16. « PREGUNTADO: Diga si sabe de qué forma se vinculó la demandante a Hospital Departamental de Villavicencio.

CONTESTÓ: Trabajando en Área de Rayos X, por contratos de OPS, ya después nos pagaban por las horas del mes, las sumaban y así mismo las pagaban. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta a la pregunta anterior, diga si usted sabe o le consta quién elaboraba los contratos que suscribió la demandante. CONTESTÓ: El Hospital Departamental de Villavicencio.

PREGUNTADO: Diga si sabe, o le consta, si la demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de los contratos celebrados, objetando cláusulas o sugiriendo otras que fueran de su parecer personal. De ser negativa la respuesta diga por qué no. CONTESTÓ: No, no nos dan la facultad de opinión respecto a cómo queríamos el contrato, ni cláusulas, sino como el Hospital propusiera.

PREGUNTADO: Diga si para la época que laboró la demandante para el Hospital Departamental de Villavicencio existía en la planta de personal de esta entidad el cargo de técnico en imágenes diagnósticas. De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan (sic) ese cargo de planta. CONTESTÓ: Si, Esperanza Zamudio, José Ardila, Betty Peña, Betty Guevara.

PREGUNTADO: Diga si sabe qué horario cumplía la demandante para desarrollar sus labores, qué días de la semana, quién lo señalaba, y cuántas horas laboraba al mes. CONTESTÓ: En principio eran noches, y disponibilidades según la eventualidad de las circunstancias, tocaba seguir la mañana o si lo llamaban a uno también se debía cubrir el turno, eran señalados por la Jefe (sic) Emma Rodríguez, una de las tantas Jefes (sic), Horario de 7 de la noche a 7 de la mañana, más los que se presentaran extras de 6 horas.

PREGUNTADO: Conforme su respuesta anterior, diga si el número de horas laboradas al mes por la demandante era igual al laborado por los TÉCNICOS EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS de la planta del Hospital Departamental de Villavicencio, de no ser igual, explique cuál era la diferencia. CONTESTÓ: Nosotros los de OPS, nos tocaba cubrir más noches y los de planta hacían de 16 Folios 356 a 361 del cuaderno 2 del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 día sus 6 horas. Si tocaba cubrir a los de planta por cualquier excusa médica o permisos de sindicatos nos tocaba cubrir esos turnos y hacer turnos extras, a veces cubríamos todo el día de 7 de la mañana a 7 de la noche, y festivos también, domingos.

PREGUNTADO: Diga si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario que le era señalado por el Hospital Departamental de Villavicencio por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal. CONTESTÓ: No, no se podía. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio, que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario, y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde.

De ser esto último cierto, quién lo hacía y si era de forma verbal o escrita. CONTESTÓ: La Jefe (sic) que estuviera de turno manejaba esa parte del horario y había un cuadro de turnos que uno cumplía, los llamados de atención si los hacían por llegar tarde, en su mayoría eran verbales. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio, que le impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre sus labores diarias, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por hechos relacionados con el trabajo.

CONTESTÓ. Si, la Jefe (sic) del área de Rayos X y si hacían llamados de atención. PREGUNTADO: en cuanto a las labores cumplidas, diga si había alguna diferencia entre los TÉCNICOS EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS de planta del Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante. CONTESTO: Si, habían diferencias por que los de contrato hacíamos más trabajo, nos tocaba cubrir más áreas del Hospital, haciendo portátiles en la UCI o en cirugía que a los Técnicos de planta no les gustaba hacer, la estadística en el turno de la noche la hacíamos los de OPS, todos los materiales para el día siguiente lo hacíamos los de OPS, los pedidos que tocaba hacer y lo que hiciera falta de inventario como pedir placas, químicos, también entrega de placas, dar citas para programar columnas, ir a las diferentes áreas del Hospital llevando las placas leídas por el radiólogo, también nos tocaba lavar el procesador de revelado de placas y preparar químicos para tal máquina.

PREGUNTADO: Diga si lo que recibían mensualmente los TÉCNICOS EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS de planta del Hospital Departamental de Villavicencio, por conceptos de salarios, más lo que recibían por concepto de primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas de vacaciones y primas técnicas también se lo pagaban a la demandante.

CONTESTÓ: No, nos pagaban nada de eso. PREGUNTADO: Diga si usted sabe o le consta, si la demandante podía concurrir a laborar cuando quisiera, o por el contrario debía obligatoriamente cumplir el horario que se Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 le señalaba.

CONTESTÓ: Cumplir el Hor ario obligatoriamente. PREGUNTADO: diga si usted sabe, si la demandante, al terminar cada uno de los contratos suscritos con el Hospital Departamental de Villavicencio, firmaba actas de liquidación de los mismos. De ser esto cierto diga, quién elaboraba las actas, si la demandante participaba en la elaboración del diseño de estás, y si tenía la posibilidad de abstenerse de firmarlas y aún así seguir laborando.

CONTESTÓ: No.(…)». Alba Nubia Piñeros Huérfano 17. « PREGUNTADO: Diga si sabe de qué forma se vinculó la demandante al Hospital Departamental de Villavicencio. CONTESTÓ: por OPS. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta a la pregunta anterior, diga si usted sabe o le consta quién elaboraba los contratos que suscribió la demandante. CONTESTÓ: Esos los hacían en la Oficina de Personal, de Recursos Humanos del Hospital.

PREGUNTADO: Diga si sabe, o le consta, si la demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de los contratos celebrados, objetando cláusulas o sugiriendo otras que fueran de su parecer personal. De ser negativa la respuesta diga por qué no. CONTESTÓ: No, porque en los contratos vienen las funciones y cada cargo tiene sus funciones y eso no lo puede uno cambiar.

PREGUNTADO. Diga qué cargo ocupó la demandante en el Hospital Departamental de Villavicencio. CONTESTÓ: Como Técnica en Rayos X PREGUNTADO: Diga si para la época que laboró la demandante para el Hospital Departamental de Villavicencio, existía en la planta de Personal de esta entidad el cargo de TÉCNICO EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS.

De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan ese cargo de planta. CONTESTÓ: Si existía. los funcionarios de planta de esa época eran BETTY GUEVARA. ESPERANZA ZAMUDIO, JOSÉ ANTONIO ARDILA, BETTY PEÑA, mi persona, más o menos esos éramos. PREGUNTADO: Diga si sabe qué horario cumplía la demandante para desarrollar sus labores, qué días de la semana, quién lo señalaba, y cuántas horas laboraba al mes.

CONTESTÓ: Ella debía cumplir los turnos de seis horas que aparecían en el cuadro de turnos, los días de la semana que le tocara ya que el cuadro de turnos era para el mes, lo señalaba el coordinador de servicio y las horas laboradas al mes dependía de los turnos que le tocaran. PREGUNTADO: Conforme su respuesta anterior, diga s i el número de horas laboradas al mes por la demandante era igual al laborado por los TÉCNICOS EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS 17 Folios 363 a 367 del cuaderno 2 del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de planta del Hospital Departamental de Villavicencio, de no ser igual, explique cuál era la diferencia. CONTESTÓ: Pues no, los turnos no son iguales para todo el mundo, los turnos varían de acuerdo a la necesidad del servicio.

PREGUNTADO: Diga si la demandante tenía la facultad de cambiar el horario que le era señalado por el Hospital Departamental de Villavicencio por otro que fuera de su conveniencia o parecer personal. CONTESTÓ: Si, ella los podía cambiar con otro compañero, algunos no todos. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio, que le controlara a la demandante el cumplimiento del horari o. y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde.

De ser esto último cierto, quién lo hacía y si era de forma verbal o escrita. CONTESTÓ: La Coordinadora del Servicio (sic), no se si le habrían hecho a ella llamados de atención por llegar tarde. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio, que le Impartiera a la demandante órdenes o directrices sobre sus labores diarias, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por hechos relacionados con el trabajo.

CONTESTÓ: El Coordinador del Servicio hace todo eso (…)». De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que la señora Angarita Alfonso prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y que en la ejecución la coordinadora tenía la facultad de impartir órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, sin que la demandante tuviera independencia en la prestación del servicio.

En cuanto al elemento esencial, el de la continuada subordinación es necesario poner de presente que, contrario a lo afirmado por la parte demandada no se trató de una relación simplemente de coordinación, puesto que se no presentó el elemento de independencia propio de los contratos de prestación de servicios, pues la demandante carecía de libertad y autonomía técnica y directiva, que son los elementos distintivos de este tipo de contrato.

No es posible afirmar que cumplía con los requisitos del artículo 34 del Código Sustantivo cuando debía atender las órdenes y llamados de atención de la coordinadora, en los horarios previamente fijados por la entidad demandada. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En ese orden de ideas están demostrados los tres elementos de la verdadera relación laboral. 3.6 De la prescripción y el restablecimiento del derecho en el caso concreto.

Tal como se indicó en la parte motiva de la presente providencia, en la sentencia de 25 de agosto de 2016 se determinó que quien pretende reclamar la existencia de una verdadera relación laboral debe acudir ante la entidad dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo, so pena de que se declare la prescripción de las prestaciones sociales.

Al respecto, se recuerda que la reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, fijó como regla que, si existe un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, no se puede considerar que existió solución de continuidad. En ese orden de ideas, es de precisar que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron interrupciones en la prestación del servicio, entre el 1 de febrero de 2006 y el 30 de junio de 2007; así como entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de agosto de 2008; y, finalmente entre el 1 de abril de 2009 y el 30 de noviembre de 2009.

Como consecuencia de lo anterior, y debido a que la petición se realizó el 11 de agosto de 2010, se advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales de los períodos anteriores al 1 de julio de 2007, ya que, en principio se tendría que computar el término desde el 11 de agosto de 2007, pero en ese momento se encontraba vigente el vínculo iniciado el 1 de julio de 2007.

Conforme a la jurisprudencia citada, se reconocerán las prestaciones sociales correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2008 y además, aquellas que corresponden a los siguientes lapsos: 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, entre el 1 y el 31 de diciembre de 2009.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Ahora bien, es de precisar, que algunas de las órdenes de prestación de servicios se hicieron por períodos de horas en los que no se puede señalar que exista el elemento de la continuada subordinación, pues a pesar de que en esos caso es posible que se haya impartido alguna orden, no se puede considerar que cumpla con el requisito establecido en el literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir que sea continuada, porque ello implica que puede ser en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo.

El hecho de que los contratos de prestación de servicios se realizaran por unas pocas horas, implica que en términos generales la demandante podía organizar su tiempo, de manera que pudiera prestar sus servicios a otras entidades de forma autónoma e independiente, y, en general, impide que se ejerza la «continuada subordinación», puesto que solo por ciertos lapsos se podían impartir órdenes relativas al modo y a la cantidad de trabajo.

De acuerdo con esta consideración, tan solo se reconocerá la existencia de una verdadera relación laboral en el lapso en el que se verificó el elemento de la continuada subordinación, que a juicio de la sala comprende los siguientes períodos: 1 de junio de 2004 al 31 de enero de 2006; 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008; 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, 1 a 31 de diciembre de 2009.

Por lo tanto, en cumplimiento de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, se deberán realizar los aportes a pensión relativos a los siguientes períodos: 1 de junio de 2004 al 31 de enero de 2006; 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008; 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, 1 a 31 de diciembre de 2009, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Angarita Alfonso como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Como consecuencia de lo anterior, le asiste razón parcial a la demandada y, en consecuencia se modificarán los ordinales segundo y tercero de la sentencia de 10 de septiembre de 2018. 3.7.

Costas. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de 10 de septiembre de 2018, el cual quedará en los siguientes términos: «SEGUNDO: DECLARAR que entre la demandante María Cenaida Angarita Alfonso, y el Hospital Departamental de Villavicencio, existió una verdadera relación laboral que tuvo como sustento las ordenes de prestación de servicio que se dieron en los siguientes períodos: 1 de junio de 2004 al 31 de enero de 2006; 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008; 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, 1 a 31 de diciembre de 2009».

SEGUNDO: MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la sentencia de 10 de septiembre de 2018 el cual quedará en los siguientes términos: «CUARTO: CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a reconocer y pagar a favor de la señora María Cenaida Angarita Alfonso, las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, tomando como base los h onorarios contractuales, del 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008; del 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, del 1 al 31 de diciembre de 2009.

Radicado: 50001-23-31-000-2011-00012-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: María Cenaida Angarita Alfonso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Así mismo deberá realizar los aportes a pensiones por los siguientes períodos: 1 de junio de 2004 al 31 de enero de 2006; 1 de julio de 2007 a 30 de junio de 2008; 1 de septiembre de 2008 a 31 de marzo de 2009; y, 1 a 31 de diciembre de 2009, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los pe riodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Angarita Alfonso como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador ».

TERCERO: CONFÍRMAR en lo demás la sentencia de 10 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por María Cenaida Angarita Alfonso contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente