Radicado: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: Jesús David Ortíz Silvera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: JESÚS DAVID ORTÍZ SILVERA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto parcialmente lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 28 de abril de 2022, que dispuso: “(…)

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, que, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, si aún no lo hubiere hecho, adelante todas las gestiones tendientes a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar la provisión de los recursos necesarios con el propósito de autorizar el reemplazo de las vacaciones del señor Jesús David Ortiz Olivera.

Una vez cuente con los recursos necesarios deberá COMUNICAR tal novedad de manera inmediata al Juzgado Séptimo Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Barranquilla.

TERCERO: ORDENAR al titular del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, que una vez se disponga del certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar en provisionalidad el reemplazo del señor Jesús David Ortiz Olivera, deberá PRONUNCIARSE en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de dicha comunicación, sobre la concesión del disfrute de las vacaciones del tutelante (…)”.

Radicado: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: Jesús David Ortíz Silvera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (negrillas en la providencia). Los motivos por los cuales discrepo se concretan en lo siguiente: 1. La parte actora interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y la Dirección Ejecutiva de la Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, porque, a su juicio, al no expedirse el certificado de disponibilidad presupuestal para proveer un reemplazo durante sus vacaciones, vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, a la salud y a la igualdad. 2.

La Sala, al resolver la solicitud de amparo, concluyó en la providencia motivo de salvamento: “(…) 50. Esta Sala pone de presente que un caso similar al presente, esta Sección, mediante sentencia de 5 de julio de 2019, tuteló el derecho fundamental de la accionante y, como consecuencia de ello, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Medellín, expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para garantizar la provisión de los recursos necesarios con el propósito de autorizar el reemplazo de las vacaciones de la accionante (…).

(…) 54. Ahora bien, el hecho de que la Circular PSAC11- 44 de 23 de noviembre de 2011 no haya establecido el procedimiento tendiente a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con miras a cubrir los recursos del nombramiento de reemplazo, evidentemente no puede ser el motivo para negar el disfrute de las vacaciones de los empleados y funcionarios que están al servicio de la Rama Judicial.

Así lo resaltó la Sección Cuarta de esta Corporación, cuando en sentencia de 12 de diciembre de 2018 indicó lo siguiente: (…). 55. Siguiendo esa misma línea argumentativa, la Sala advierte que, si bien es cierto algunas de las subsecciones de la Corporación han considerado que el mecanismo de amparo resulta improcedente para obtener la expedición de certificados de disponibilidad presupuestal, no es menos cierto que esta Sección así como la Subsección B de la Sección Segunda, la Sección Cuarta y la Sección Quinta de esta Corporación, hemos venido sosteniendo el criterio consistente en que los asuntos de Radicado: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: Jesús David Ortíz Silvera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 índole administrativo no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del período vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores.

(…) 58. Con fundamento en lo anterior, ordenará a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla que, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente proveído, adelante las gestiones requeridas para expedir el certificado de disponibilidad presupuestal que garantice la provisión de los recursos necesarios con el propósito de autorizar el reemplazo de las vacaciones del señor Jesús David Ortíz Olivera.

Una vez cuente con los recursos necesarios deberá comunicar tal novedad de manera inmediata al titular del Juzgado Séptimo Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Barranquilla (…)”. (negrillas en la providencia) 3. A partir de lo resuelto por la Sala estimo pertinente precisar que el propósito de la acción de tutela es el amparo de los derechos fundamentales y solo cuando la amenaza o vulneración se encuentre acreditada hay lugar a proferir las órdenes necesarias para garantizar la protección de los derechos.

La Sala, en asuntos similares a éste, estaba amparando el derecho fundamental al descanso y, como consecuencia de ello, disponía que se expidiera el certificado de disponibilidad presupuestal; frente a ésta última orden he salvado mi voto, por cuanto el derecho al descanso no está supeditado a que exista un rubro para designar un reemplazo mientras dura el período de vacaciones del interesado.

Es más, resulta totalmente atípico que en Colombia, para otorgar vacaciones a una persona, tenga que proveerse reemplazo, y éste es el único caso conocido en el cual se le exige a la administración que provea recursos con ese propósito, lo que constituye una clara violación del derecho a la igualdad; es, en mi opinión, desacertado, que sea precisamente la rama judicial y sus jueces los que exijan tal requisito para gozar de vacaciones, cuando los demás ciudadanos del país simplemente Radicado: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: Jesús David Ortíz Silvera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 gozan de las mismas y cada institución, pública o privada, toma las medidas internas que se requieran para suplir la ausencia temporal que se produce.

En la presente sentencia, la Sala, en la parte resolutiva, no amparó ningún derecho fundamental y ordenó directamente a la Dirección Ejecutiva Seccional de Barranquilla que adelantara las gestiones necesarias para expedir el certificado de disponibilidad presupuestal con el propósito de que autorice los recursos para designar un reemplazo durante el período de vacaciones del accionante y, una vez cumplido lo anterior, el correspondiente nominador se pronuncie sobre la concesión de aquellas.

Así las cosas, estimo que, el derecho fundamental al descanso es el que en este caso resulta comprometido y su efectividad y garantía no está condicionada a que se nombre un reemplazo, ni mucho menos a que exista presupuesto para ese fin, puesto que las vacaciones se causan por el solo transcurso del tiempo laborado; lo contrario implicaría someter este derecho fundamental a un requisito adicional no previsto en la ley, desconociendo por demás la realidad de todos los trabajadores, empresas e instituciones del país, que gozan y otorgan vacaciones, respectivamente, sin proveer para ello reemplazo alguno. De manera que, considero que había lugar a amparar el derecho al descanso y ordenarle al respectivo nominador que concediera las vacaciones, ya que la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal no guarda relación con el derecho que legalmente le asiste al accionante de disfrutar el período de vacaciones, ni tampoco se advierten los motivos por los que la no designación de un reemplazo implicaría la vulneración del mismo.

Por el contrario, conforme se ha señalado, tal previsión viola ostensiblemente el derecho a la igualdad, pues crea un privilegio no previsto para trabajador alguno, distinto de los Radicado: 11001 03 15 000 2022 01867 00 Actor: Jesús David Ortíz Silvera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 funcionarios que prestan sus servicios a la rama judicial y no tienen vacaciones colectivas.

Cabe reiterar que la acción de tutela está instituida para la protección de los derechos fundamentales, por lo que no es procedente que, a través de este mecanismo constitucional, se ordene hacer apropiaciones presupuestales para la designación de un reemplazo, afectando el presupuesto de la Rama Judicial, y menos por el breve término que se requiere para suplir las vacaciones de un funcionario judicial; por lo tanto, la tutela debió amparar el derecho fundamental al descanso y circunscribirse a que el nominador conceda las vacaciones causadas por el accionante, tratándose del único derecho que la parte actora estaba legitimada para reclamar.

Por último, no sobra indicar que, es deber del nominador planear con la debida anticipación el cronograma de vacaciones del personal a su cargo para asegurar la efectiva prestación del servicio público de administración de justicia. En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento parcial fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.