1 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA Tema: No es procedente el recurso de súplica formulado en contra de la decisión que declaró no probada una excepción mixta, adoptada en la audiencia inicial celebrada en aplicación de las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.

AUTO El presente asunto se encuentra para proveer sobre el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la decisión de declarar no probada la excepción denominada “caducidad del medio de control”, adoptada en la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2021. I.

ANTECEDENTES 1.1. Las sociedades Laboratorio Biopass S.A. y UCB Pharma S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con la que pretenden la nulidad parcial de las resoluciones 2017054339 del 20 de diciembre de 2017 y 2018028242 del 6 de julio de 2018 por medio de las cuales el Director General del INVIMA, en la primera aprobó la evaluación 2 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co farmacológica para el producto BRIVARACETAM y negó la declaratoria del principio activo como una nueva entidad química, y en la segunda resolvió el recurso de reposición formulado contra esa decisión. 1.2.

En la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2021 el entonces Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés declaró no probada la excepción denominada “caducidad del medio de control”, con fundamento en las siguientes razones: “[…] se tiene que a folio 280 del expediente, se encuentra el sello del INVIMA donde se evidencia que la señora Aura Burbano fue notificada de la resolución No. 2018028242 de 6 de julio de 2018, el 11 de julio de 2018, por lo que para efectos de la contabilización del término de caducidad, el plazo inició al día siguiente, esto es, el 12 de julio de 2018 y finalizó el 12 de noviembre de 2018; sin embargo este día fue festivo, por lo que se traslada al día siguiente hábil, martes 13 de noviembre de 2018.

Ahora bien, de la revisión del plenario se tiene que la fecha de la presentación de la demanda fue el 9 de noviembre de 2018, tal y como consta en el sello de radicado de la Secretaría de la Sección Primera, visible a folio 1 del expediente. Por lo que la demanda fue presentada en término. Cabe resaltar que el término al cual hace referencia el apoderado de la parte demandada, esto es, el día 15 de noviembre de 2018, fue el día de reparto del proceso y no de radicación, tal y como consta a folio 211 del expediente.

Por lo anterior, el Despacho declara como no probada la excepción propuesta denominada “CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL”. 1.3. La apoderada del INVIMA formuló recurso de súplica en contra de la anterior decisión aduciendo que, “consultada la página web yo veo que ahí dice que el 15 de noviembre de 2018 está registrado como reparto y radicación del proceso, realizado el jueves 15 de noviembre de 2018 con secuencia 955.”.

En ese sentido, señaló que en la sentencia T-868 de 2007 la Corte Constitucional indicó que los datos que se reportan en la página web de la Rama Judicial son mensajes de datos que garantizan la transparencia de las actuaciones y dan publicidad a las actuaciones judiciales. Así, citó un aparte de la providencia el que se indica que estos datos “tienen carácter de información oficial, de modo tal que puedan 3 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generar confianza legítima en los usuarios de la administración de justicia, contribuyendo a la eficiencia, publicidad y acceso a la administración de justicia; igualmente contribuye a la publicidad de las actuaciones judiciales al disponer de un sistema de información que permite conocer a los ciudadanos la evolución de los procesos en cuyo seguimiento estén interesados”.

Por ello, solicitó que se reconsidere la decisión en orden a que prospere la excepción formulada. 1.4. La parte demandante manifestó su desacuerdo con el recurso del INVIMA y afirmó que cuenta con copia física del sello de radicado de la demanda en el que consta que ésta fue presentada el 9 de noviembre de 2018, siendo que el plazo para la presentación oportuna se extendía hasta el 12 ese mismo mes y año. Igualmente, respaldó la tesis del auto suplicado según la cual el 15 de noviembre de 2018 fue el día en el que se hizo el reparto en el Consejo de Estado. 1.5.

El Ministerio Público expresó que no está de acuerdo con el planteamiento de la apoderada del INVIMA, teniendo en cuenta que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 1º, literal d) señala que los 4 meses previstos para presentación oportuna del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se empezarán a contar a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto.

En ese orden de ideas, como se manifestó el acto acusado fue notificado el 11 de julio de 2018, de manera que el término mencionado se vencería el 12 de noviembre. Como esta fecha correspondía a un día festivo, se extendía hasta el 13 de noviembre siguiente. Con todo como la demanda “fue presentada el día 9 de julio [noviembre] de 2018, entonces la acción, el medio de control no estaría caducado.”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Sea lo primero precisar que al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de súplica interpuesto en contra del auto que declaró no probada 4 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la excepción denominada “caducidad del medio de control”, esto es, el 30 de julio de 2021.

En ese orden, las causales de su procedencia, su trámite y los demás aspectos relacionados con el recurso deberán decidirse de conformidad con las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 20211, y en el Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012-, en tanto resulte pertinente y en atención a la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.2.

En ese orden, corresponde determinar, en primer lugar, si es procedente el recurso de súplica formulado en contra de la decisión que declaró no probada una excepción mixta, adoptada en la audiencia inicial celebrada en aplicación de las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 2.2.1.

Al respecto, el artículo 246 del CPACA, conforme fue modificado por el artículo 66 de la Ley 2080, establece los eventos de procedencia del recurso de súplica en los siguientes términos: “ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia. 2.

Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. 3. Los que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; los rechace o declare desiertos. 4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja […]” 1 Vigente desde el 25 de enero de 2021. 5 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, los numerales 1 a 8 del artículo 243 al que alude la norma transcrita2 enuncian las siguientes providencias que son susceptibles del recurso de apelación y, por ende, del recurso de súplica cuando sean dictadas en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios: “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8.

Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […]” Ahora bien, con relación a las excepciones previas y mixtas, el CPACA señala en el artículo 175 la oportunidad para su formulación, el trámite que debe impartírsele y la etapa en la que será adoptada la decisión que las resuelva. Sobre la formulación y decisión de excepciones previas, la norma establece una remisión a los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso – CGP en cuanto atañe a su decisión. A su turno, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA refiere como una de las etapas de la audiencia inicial la relativa a la decisión de excepciones. 2 Así mismo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 6 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, conforme fue modificada por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, la norma actualmente es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 180.

AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver. 7. […]” 2.2.2.

Del recuento normativo expuesto se desprende, por un lado, que en las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021 no se reconoció la decisión de excepciones previas y mixtas como una providencia susceptible de recurso de súplica, pues no fue incluida en el catálogo de providencias suplicables previsto en el artículo 246, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080, ni tampoco en los numerales 1 a 8 del artículo 243, reformado por el artículo 62 de la misma Ley 2080.

De otra parte, y en el mismo sentido, se advierte que las normas que establecen el procedimiento para la formulación y decisión de las excepciones, ni ningún otro artículo del CPACA, avalan la procedencia del recurso de súplica en contra el auto que decide las excepciones previas y mixtas. En este punto, valga advertir que antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, el numeral 6º del artículo 180 del CPACA admitía el recurso de apelación o súplica, según el caso, en contra el auto que decidía sobre las excepciones.

Con todo, lo cierto es que ese numeral fue modificado por el artículo 40 de la citada Ley 2080, en el sentido de eliminar el apartado que permitía la procedencia de los referidos recursos y que esta última es la normativa aplicable al caso que aquí se resuelve. Bajo este contexto normativo, se tiene que, por regla general, la decisión de las excepciones previas y mixtas no sería susceptible de recurso de 7 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación ni súplica.

Sin embargo, ello puede variar en función del contenido de la decisión, pues en efecto, si la resolución de la excepción implica la terminación del proceso mediante auto, será procedente el recurso de apelación o súplica, según la instancia que se profiera, en aplicación del numeral segundo del artículo 243 antes citado. 2.2.3. En ese orden de ideas, teniendo la naturaleza y sentido de la decisión objeto de controversia, a través de la cual se decidió continuar con el trámite de la demanda al no haberse encontrado demostrada la caducidad del medio de control interpuesto, el despacho concluye que el recurso de súplica interpuesto por la apoderada del INVIMA contra la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2021 es improcedente. 2.2.4.

Ahora bien, con el fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, ante el panorama evidenciado se impone aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 318 del CGP conforme el cual “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”.

En consecuencia, el despacho deberá adecuar el recurso interpuesto por la parte demandada para que se le imprima el trámite que corresponda. A este respecto, teniendo en cuenta que el artículo 242 del CPACA indica que el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario, y que no existe disposición que prohíba este medio de impugnación en contra del auto que declara no probada la excepción de caducidad del medio de control, el despacho concluye que el recurso de súplica formulado por el INVIMA debe ser interpretado como de reposición, teniendo en cuenta que en el presente caso este último sí resulta procedente.

En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al despacho que actualmente se encuentra a cargo del Consejero Germán Eduardo Osorio Cifuentes, a fin de que lo resuelva. 8 Radicación: 11001 03 24 000 2018 00470 00 Demandante: LABORATORIOS BIOPAS S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R ESUEL V E:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de súplica formulado en contra de la decisión sobre la excepción denominada “caducidad del medio de control”, dictada durante la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2021.

SEGUNDO: ADECUAR al trámite del recurso de REPOSICIÓN el recurso de súplica interpuesto por la apoderada del INVIMA contra la decisión sobre la excepción denominada “caducidad del medio de control”, dictada en la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2021. En consecuencia, ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho del Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES a fin de que resuelva sobre el recurso interpuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.