11001032400020210038000 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Tercero interesado: MING TAI CHEMICAL CO., LTD.

AUTO 1.

ANTECEDENTES 1.1. El 3 de agosto de 2021, la sociedad Everest Neocell LLC., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 138 de CPACA2, con la cual pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 63825 del 9 de octubre de 2020, “Por la cual se niega un registro”, y 10528 del 3 de marzo de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, a través de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) le denegó el registro de la Marca “NEOCELL” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.2.

En el acápite de la demanda denominado “V. PRUEBAS.” la parte actora formuló la siguiente solicitud probatoria: 1 La versión digital de la demanda y sus anexos se encuentran en el índice número 2 del expediente digital en SAMAI. Enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010324000202100380001 100103 2 Ley 1437 de 2011 con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “De conformidad con lo establecido por los artículos 211 y 212 del C.P.A.C.A, en concordancia con los artículos 243, 245 y 246 del Código General del Proceso, atentamente solicito a este Honorable Despacho se decreten como pruebas en favor de mí representada, las siguientes: 5.1.

Carta de Consentimiento suscrita por MING THAI CHEMICAL CO., LTD.” 1.3. Mediante auto de 21 de junio de 2022, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a MING TAI CHEMICAL CO., LTD., al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4. El término para contestar la demanda venció el 17 de agosto de 2022 y, dentro de este, únicamente la Superintendencia de Industria y Comercio presentó escrito3 en el que solicitó que se tengan como pruebas los documentos obrantes en el expediente administrativo SD2020/0030124, correspondiente a la solicitud de registro marcario objeto de este litigio, el cual allegó y obra en el índice número 9 del expediente electrónico de la referencia disponible en SAMAI.

Además, pidió que se tengan como pruebas las que esta corporación considere pertinente decretar y practicar de oficio. De otra parte, se advierte que la autoridad demandada no formuló excepciones previas ni mixtas. En este punto, valga señalar que se surtió en debida forma la notificación a la sociedad MING THAI CHEMICAL CO. LTD4, vinculada en este proceso como litisconsorte necesaria de la parte demandada.

Sin embargo, no contestó la demanda. 1.5. Por Secretaría se corrió el traslado de que trata el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA5, durante los días 23 al 25 de agosto de 2022. El 3 Contestación obrante en el índice número 11 del expediente electrónico en SAMAI. 4 La constancia de la notificación obra en el índice 7 del expediente electrónico en SAMAI. 5 El término inició el 23 de agosto de 2022 y venció el 25 de ese mismo mes y año. Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 24 del mismo mes y año, la apoderada de la parte actora radicó escrito6 en el cual manifestó que no había tenido acceso a la contestación de la demanda.

Sin embargo, al día siguiente manifestó que ya se habían solucionado los problemas técnicos y que ya tenía acceso a tal documento, por lo que estimaba que el término para pronunciarse sobre esta vencía el 30 de agosto de 2022. En todo caso, no emitió pronunciamiento al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades El artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021, dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada dentro de los procesos contenciosos administrativos, en los siguientes eventos: (i) antes de la audiencia inicial, en los eventos que más adelante se precisan;

(ii) en cualquier estado del proceso, cuando se presente petición conjunta de las partes en ese sentido; iii) cuando el juez así lo estime de oficio, dada la existencia de una de las excepciones que se enlistan en el numeral 3º, y (iv) cuando exista una válida manifestación de allanamiento o transacción por parte del demandado. Así pues, en el primer escenario, dicha figura operaría bajo uno de varios supuestos (las distintas letras del numeral 1º), todos los cuales confluyen en el segundo de ellos, esto es, que no haya que practicar pruebas, pues en efecto, esto es lo que ocurre cuando: (i) se trata de asuntos de puro derecho;

(ii) se hayan pedido y se decreten pruebas que no requieran ser practicadas; (iii) solo se hayan pedido pruebas documentales respecto de las cuales no se haya propuesto tacha alguna, o (iv) cuando pese a haberse solicitado otro tipo de pruebas, no haya lugar a su decreto y 6 Índice número 17 del expediente electrónico en SAMAI. Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 práctica debido a su impertinencia, su inconducencia o su inutilidad, lo que entonces conduciría a su negación. Por tal razón, una vez presentada la contestación de la demanda y resueltas las excepciones previas o mixtas que se hubieren propuesto, el juez deberá examinar las peticiones probatorias formuladas a efectos de determinar si el caso se encuadra en alguna de estas hipótesis, caso en el cual le impartirá el trámite de sentencia anticipada, o en caso contrario procederá a convocar la audiencia inicial.

Ahora, en caso de cumplirse alguno de los supuestos que habilitan la emisión de sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial, el juez deberá primero emitir un proveído en el que procederá a fijar el litigio y se pronunciará sobre las pruebas en el sentido que según el caso corresponda, punto en el cual la misma norma previó, en forma expresa, la necesidad de aplicar el artículo 173 del Código General del Proceso.

El inciso tercero del artículo 182A del CPACA dispuso también que, una vez cumplido lo anterior, se deberá correr traslado para alegaciones finales en la manera dispuesta en el artículo 181 ibídem. En este punto, advierte el despacho que esta última actuación procede una vez se encuentren en firme las decisiones correspondientes a la fijación del litigio y el decreto de pruebas, como quiera que es a partir de ese momento en el que efectivamente está definido el objeto (pretensión o excepción) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilan en el proceso y, a su vez, las partes tienen ya certeza respecto de qué pruebas serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, dictadas las decisiones y surtidas las etapas sobre fijación del litigio y el decreto probatorio, se habilita el traslado para las alegaciones finales, máxime si se tiene en cuenta que, de un lado, esa es Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la última oportunidad procesal de las partes para manifestarse en relación con la hipótesis del caso, y de otro, dado el efecto devolutivo en el cual se concede el recurso de súplica (que podría plantearse como subsidiario del de reposición) frente a la eventual decisión de negar el decreto de una prueba (por aplicación de los artículos 242, 243 y 246 del CPACA).

Esta secuencia procesal garantiza entonces la concreción de los derechos al debido proceso y de defensa y el debido equilibrio que debe alcanzarse en el trámite e impulso de los actos procesales. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, el despacho precisa que, en tratándose de asuntos de única instancia que, como ocurre en este caso, involucren la aplicación de alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, previo al traslado para las alegaciones finales, deberá contarse con la interpretación prejudicial de las normas pertinentes por parte del Tribunal Andino de Justicia. Para ello se formulará solicitud en tal sentido en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001 del Acuerdo de Cartagena7, o si fuere del caso, se dará aplicación a la doctrina del acto aclarado, conforme a lo decidido por ese alto tribunal comunitario en su sesión del 13 de marzo de 2023. 2.2.

Caso concreto Teniendo en cuenta que, como se verá, nos encontramos en el primer escenario que permite impartir en este asunto el trámite de sentencia anticipada, se procederá a continuación a la fijación del litigio, y a partir de ello al decreto de pruebas. 7 “Artículo 123.- Consulta obligatoria. De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.2.1.

Fijación del litigio Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y su contestación, consiste en determinar si las Resoluciones 63825 del 9 de octubre de 2020, “Por la cual se niega un registro”, y 10528 del 3 de marzo de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca “NEOCELL” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza solicitada por Everest NeoCell LLC., fueron expedidas con falsa motivación, para lo cual deberá establecerse si las marcas confrontadas en realidad no son confundibles ni encuentran conexidad competitiva entre los productos que pretenden distinguir.

En tal sentido, corresponde determinar si los actos administrativos censurados vulneran el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN. Si la respuesta a uno o todos los anteriores interrogantes es afirmativa, se deberá decidir si son nulas las Resoluciones 63825 del 9 de octubre de 2020, “Por la cual se niega un registro”, y 10528 del 3 de marzo de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

De ser cierto lo anterior, corresponde resolver si hay lugar a ordenar el otorgamiento del registro de la marca “NEOCELL” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza en favor de la sociedad Everest NeoCell LLC. Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En la misma línea, deberá decidirse si hay lugar a ordenar a la autoridad demandada que publique la decisión que resulte de este proceso en la Gaceta de la Propiedad Industrial, y que, en un término de 30 días hábiles, se adopten las medidas necesarias para el cumplimiento de las ordenes impartidas, de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 2.2.2.

Decreto de pruebas Bajo la perspectiva antes explicada, y teniendo en cuenta que es necesario pronunciarse sobre las pruebas, el despacho procederá a ello en el siguiente sentido: 2.2.2.1. De la parte demandante El despacho decretará como prueba de la parte demandante el documento denominado “Carta de Consentimiento suscrita por MING THAI CHEMICAL CO., LTD”, solicitado en el numeral 5.1. del acápite "V. PRUEBAS” de la demanda, que obra en el índice número 2 del expediente electrónico de la referencia disponible en SAMAI. 2.2.2.2.

De la parte demandada La SIC solicitó que se aprecie como prueba el expediente administrativo SD2020/0030124, el cual allegó y se encuentra disponible en el índice número 9 del expediente electrónico de la referencia en SAMAI. En consecuencia, este despacho lo decretará como prueba, con el valor que por ley le corresponde. 2.2.2.4.

Conforme a lo anterior, se concluye que no se requiere decretar ni practicar pruebas adicionales. 2.3. Reconocimientos de personería El despacho reconocerá personería al abogado Jaime Alberto David Londoño, para actuar como apoderado judicial de la Superintendencia de Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a él conferido, obrante en el índice número 11 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP.

Además, el despacho reconocerá personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas, para actuar como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, obrante en el índice número 20 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del CGP.

En consecuencia, entiéndanse por terminadas las facultades otorgadas al abogado Jaime Alberto David Londoño. Finalmente, visto el memorial obrante en el índice 21 del expediente electrónico de la referencia en SAMAI, mediante el cual la profesional del derecho Rubiela Pacanchique Vargas renuncia al poder que le confirió la SIC, el despacho advierte que a aquel no se acompañó la comunicación enviada a la autoridad demandada, como lo ordena el artículo 76 del CGP.

Por lo tanto, se requerirá a la abogada en mención para que, en un plazo de tres (3) días, allegue al expediente la comunicación dirigida a la referida entidad sobre la renuncia al poder. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE:

PRIMERO: FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos: Previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que atañe a la actora y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 187 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, así como las Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 excepciones propuestas y las que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 ibídem, se deberá decidir lo siguiente: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y su contestación, consiste en determinar si las Resoluciones 63825 del 9 de octubre de 2020, “Por la cual se niega un registro”, y 10528 del 3 de marzo de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca “NEOCELL” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza solicitada por Everest NeoCell LLC., fueron expedidas con falsa motivación, para lo cual deberá establecerse si las marcas confrontadas en realidad no son confundibles ni encuentran conexidad competitiva entre los productos que pretenden distinguir.

De ser cierto lo anterior, corresponde resolver si hay lugar a ordenar el otorgamiento del registro de la marca “NEOCELL” (mixta) para distinguir productos comprendidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza en favor de la sociedad Everest NeoCell LLC. En la misma línea, deberá decidirse si hay lugar a ordenar a la autoridad demandada que publique la decisión que resulte de este proceso en la Gaceta de la Propiedad Industrial, y que, en un término de 30 días hábiles, Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se adopten las medidas necesarias para el cumplimiento de las ordenes impartidas, de conformidad con el artículo 192 del CPACA.

SEGUNDO: DECRETAR como prueba documental de la parte actora la “Carta de Consentimiento suscrita por MING THAI CHEMICAL CO., LTD”, obrante en el índice número 2 del expediente electrónico de la referencia en SAMAI, por las consideraciones expuestas en este auto.

TERCERO: DECRETAR como pruebas, con el valor que por ley les corresponde, los antecedentes administrativos de los actos acusados, correspondientes al expediente SD2020 0030124, que fueron aportados por la SIC y obran en el índice número 9 del expediente electrónico disponible en SAMAI, de conformidad con lo preceptuado en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Jaime Alberto David Londoño, para actuar como apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los efectos del poder a él conferido, obrante en el índice número 11 del expediente electrónico disponible en SAMAI.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas, para actuar como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, obrante en el índice número 20 del expediente electrónico disponible en SAMAI. En consecuencia, entiéndanse terminadas las facultades otorgadas al abogado Jaime Alberto David Londoño.

SEXTO: REQUERIR a la profesional del derecho Rubiela Pacanchique Vargas para que en un plazo de tres (3) días, allegue al expediente la Radicado: 11001 03 24 000 2021 00380 00 Demandante: EVEREST NEOCELL LLC Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 comunicación dirigida a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la renuncia al poder.

Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.