Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., primero (1.º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Temas: Incidente de desacato – Confirma sanción CONSULTA – INCIDENTE DE DESACATO1 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 17 de abril de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró que el General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, incumplieron la orden impartida el 15 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en consecuencia, los sancionó a cada uno con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES 1. La sentencia de amparo En fallo de 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió amparar parcialmente los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia y a la seguridad social, invocados por el señor Breitner Parra Bocanegra, vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 1 Por medio de auto de 11 de febrero de 2021, esta Sala conoció también en grado jurisdiccional de consulta un primer incidente de desacato (73001-23-33-000-2019-00328-01) en el que el señor Parra Bocanegra solicitó específicamente la ejecución del numeral cuarto de la sentencia de 15 de agosto de 2019, y en esa oportunidad, se acreditó el cumplimiento de la orden, razón por la cual se levantó la sanción que el Tribunal Administrativo del Tolima le había interpuesto al entonces General Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, en su calidad de Comandante del Ejército Nacional.
Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: BREITNER PARRA BOCANEGRA Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de lo anterior, decidió:
SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional que disponga lo necesario para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, con el fin de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.
En todo caso, el anterior dictamen y las recomendaciones de reubicación deberán ser congruentes con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijada por la Junta Médico Laboral.
TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia realice los trámites administrativos tendientes a hacer efectivo el traslado del señor BREITNER PARRA BOCANEGRA de la ciudad de Ipiales – Nariño a la ciudad de Ibagué, a fin de que pueda acceder con mayor facilidad al servicio de salud y se le posibilite continuar con sus tratamientos médicos, proseguir con sus estudios superiores y no afectar su unión familiar.
CUARTO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia active el servicio de salud al señor BREITNER PARRA BOCANEGRA, para que pueda continuar con los tratamientos prescritos para el manejo de sus patologías, consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación de su servicio. 1.2.
Solicitud del incidente de desacato Con escrito radicado el 27 de febrero de 2023, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el actor informó sobre el incumplimiento por parte de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de la orden impartida en el proveído de 15 de agosto de 2019 y solicitó la apertura del respectivo incidente de desacato.
Lo anterior, con fundamento en que: (i) desde el mes de enero de 2023, el Ejército Nacional de Colombia, dejó de prestarle los servicios de salud necesarios para la rehabilitación de sus heridas ocasionadas en combate; y (ii) no había emitido el dictamen de las funciones que puede desempeñar teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), para que pudiera ser reubicado y trasladado a la ciudad de Ibagué. En providencia de 27 de febrero de 2023, el tribunal requirió al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad de la misma institución, para que en un término de tres (3) días informaran sobre el cumplimiento del fallo proferido dentro de la mencionada acción de tutela y allegaran los soportes correspondientes que así lo acreditaran.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Los incidentados fueron notificados a los correos institucionales personales ceoju@buzonejercito.mil.co 2, - disan.juridica@buzonejercito.mil.co 3 » sin embargo, conforme a la constancia secretarial vista en los índices 79 y 80, guardaron silencio.
De manera que, el Tribunal Administrativo del Tolima dio apertura al incidente, por medio de auto de 15 de marzo de 2023, en el que dispuso: 1.- ABRIR INCIDENTE POR DESACATO contra el General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez en su calidad de comandante del Ejército Nacional y al B.G Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela de fecha 15 de agosto de 2019 proferido por esta Corporación. 2.- En los términos del artículo 8o de la Ley 2213 de 2022
NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia a los citados incidentados, a los correos institucionales dispuestos para recibir notificaciones judiciales: ceoju@buzonejercito.mil.co - disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 3.- Cumplido lo anterior, CÓRRASE TRASLADO por el término de tres (3) días, para que se pronuncien respecto del presente incidente de desacato y ejerzan su derecho de defensa. 4.- Se EXHORTA a las partes e intervinientes para que remitan sus memoriales al correo electrónico rdoc02tadmtol@cendoj.ramajudicial.gov.co y en forma simultánea a los demás sujetos procesales, cumpliendo con el deber impuesto en el artículo 3o de la Ley 2213 de 2022 y el numeral 14 del artículo 78 del C.G.P.4 1.3.
Decisión sancionatoria - Providencia consultada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante proveído de 17 de abril de 2023, declaró en desacato de la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por esa autoridad, al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional. 2 Correos electrónicos destinados para la notificación personal de dichas autoridades; en este punto es importante precisar que el acápite 1.5. del auto de 11 de febrero de 2021 en el incidente de desacato identificado con el radicado 73001-23-33-000-2019-00328-01, precisó que el correo personal del comandante del Ejército Nacional es ceoju@buzonejercito.mil.co, conforme a informe rendido por la autoridad incidentada. 3 Verificada la página web oficial de la entidad, se corroboró que dicho correo electrónico sí corresponde al que se anuncia como el correo personal oficial-institucional para notificaciones del señor Brigadier General Edilberto Cortés Moncada en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional; https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/atencion-servicios-ciudadania/informacion-interes/11- notificaciones-judiciales 4 Transcripción literal con posibles errores.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Lo anterior, con fundamento en que, «el día 15 de marzo del corriente año, una vez proferido el auto por medio del cual se inició el incidente de desacato, se requirió al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez en su calidad de comandante del Ejército Nacional y al B.G Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional para que rindieran informe respecto del cumplimiento de fallo de tutela, sin embargo, los mismos guardaron silencio.
De manera que, el tribunal expresó en su providencia que a pesar de que se le concedió la oportunidad al Ejército Nacional para que suministrara información respecto del cumplimiento de la sentencia de 15 de agosto de 2019, dicha entidad no se pronunció al respecto, lo que «conlleva forzosamente a que se aplique la presunción de veracidad que gobierna la acción de tutela, conforme al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991».
Por ende, «significa lo anterior, que los hechos expuestos por el demandante, en torno a la suspensión de los servicios de salud y la falta de la práctica del dictamen de la pérdida de la capacidad laboral se tienen como ciertos». Subrayas de la Sala. De ahí que, el Tribunal Administrativo del Tolima, impuso una sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de los incidentados, cuya suma deberá ser cancelada en la cuenta del Banco Popular n.º 050-00118-9 denominada DTN- Multas y Cauciones - Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico n.º 5011-02- 03 dentro del término de cinco (5) días siguientes a la fecha de quedar en firme esta determinación. Además, aseguró en la providencia que, «de incumplirse con el pago de la misma se convertirá en arresto equivalente a un salario mínimo legal por cada día de retraso, sin exceder de veinte (20) días, sin perjuicio de ordenarle a los incidentados que adopten y promuevan las gestiones necesarias tendientes a dar cumplimiento al referido fallo de 15 de agosto de 2019». 1.4.
Actuaciones en el trámite de la consulta En el trámite de la consulta, el mayor Edward Jair Jiménez Rodríguez5, actuando como delegado del Comando del Ejército Nacional para el ejercicio de la defensa jurídica de los asuntos de competencia del señor General Comandante del Ejército Nacional y del señor General Segundo Comandante del Ejército Nacional, por medio de memorial allegado vía web a la Secretaría General de esta Corporación, el 16 de mayo de 2023, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima, 5 Conforme lo dispuesto en la Directiva 00000022 de 9 de enero de 2020, y en atención a lo dispuesto en el oficio JARC – 0409 fechado el 10 de mayo de 2023, allegado al Comando del Ejército Nacional por medio de correo electrónico de fecha 12 de mayo de 2023.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el 17 de abril de 2023, al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional.
La solicitud la hizo con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que el señor Breitner Parra Bocanegra, en la actualidad se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, ello conforme a la base de datos SALUD.SIS. Precisó, que «la activación referida será para la prestación de los servicios de salud para definir la situación medico laboral del accionante y la prestación de los servicios asistenciales de conformidad con lo ordenado en el fallo de tutela de la referencia [15 de agosto de 20196], activación que a la fecha [s]e encuentra VIGENTE en estado ACTIVO […] [e]n este sentido, se informa que el accionante puede acercarse al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su residencia y requerir la prestación de [los] servicios médicos que requiera».
Respecto de la prestación de los servicios asistenciales de salud, refirió que una vez consultado el sistema de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, se evidenció que el señor Parra Bocanegra, se encuentra ACTIVO, en el régimen ordinario de seguridad social en salud, con afiliación «VIGENTE a SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. -CM7», razón por la cual el accionante tiene garantizada la prestación de los demás servicios, diferente a los originados por la prestación del servicio, a través de esa entidad.
Ahora bien, frente al trámite relacionado con la Junta Médico Laboral, informó que dicho proceso cuenta con un protocolo, el cual tiene diferentes etapas, a saber: Explicó que, como primera medida, la persona interesada debe acudir al establecimiento de sanidad más cercano a su residencia y tramitar lo que se conoce como «ficha médica», en donde el médico plasma las afecciones que padece o que presume soportar el usuario.
Adujo que, una vez tramitada esta ficha médica, el usuario debe allegarla a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército, para así solicitar que sea debidamente calificada por un médico de la institución, esa calificación implica la 6 Del cual destacó que en el numeral cuarto del fallo que amparó los derechos del accionante se ordenó la activación de los servicios de salud “(…) para que pueda continuar con los tratamientos prescritos para el manejo de sus patologías, consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación de su servicio”. 7 Mayúsculas sostenidas del texto original.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 emisión de unas «solicitudes de conceptos médicos», los cuales el señor Breitner Parra Bocanegra debe realizarse.
Mencionó que dichos conceptos se hacen para que se pueda emitir una referencia del estado de salud del paciente, los cuales deben ser enviados por el establecimiento de sanidad a la Sección de Medicina Laboral para que sean escaneados y agregados al sistema. De manera que, al momento en el que las opiniones médicas sean debidamente cargadas al expediente médico laboral del usuario, se podrá efectuar la programación para realizar la Junta Médico Laboral requerida por el señor Parra Bocanegra.
Respecto del caso del incidentante, explicó que al verificar el Sistema Integrado de Medicina Laboral - SIML, se encontró que, a la fecha, el señor Parra Bocanegra NO cuenta con «Ficha Médica Unificada de Retiro» la cual es indispensable para adelantar el trámite médico laboral ordenado por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 15 de agosto de 2019.
Por lo anterior, a través de Oficio n.º 2023325009981843 la institución procedió a solicitar la activación de los servicios médicos a la Dirección General de Sanidad Militar, para definir la situación médico laboral del señor Breitner Parra Bocanegra, así como el diligenciamiento de la «Ficha Médica Unificada de Retiro» y la prestación de los servicios médicos asistenciales que requiera, «activación, [que como ya se dijo], a la fecha se encuentra VIGENTE en estado ACTIVO8».
En ese sentido, anunció que en este momento el señor Parra Bocanegra puede acercarse al establecimiento de Sanidad Militar más próximo a su residencia y requerir la prestación de servicios médicos que considere necesarios para el cuidado de su salud y de las patologías que le fueron originadas durante la prestación del servicio. No obstante, lo anterior, mencionó que para poder realizar el diligenciamiento de la «Ficha Médica Unificada de Retiro», el incidentado debe: [A]cercarse a la Divisionaria de Medicina Laboral o Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio, y que al momento de acercarse a diligenciar su Ficha Medica deberá aportar historia clínica del tiempo en el que estuvo activo en el servicio, con el fin de evaluarla y cargarla a su expediente médico laboral; una vez diligenciada en su totalidad, debe radicar la ficha en la Divisionaria de Medicina Laboral o Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio, posteriormente será calificada por el área de Medicina Laboral y se emitirán los conceptos médicos a que haya lugar9. 8 Mayúsculas sostenidas del texto original. 9 Subrayas de la Sala.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Además de todo lo dicho indicó que, con el objetivo de darle cumplimiento al fallo de tutela de la referencia, y con el propósito de realizar el diligenciamiento de la «Ficha Médica Unificada de Retiro» del señor Parra Bocanegra, en coordinación con el establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Ibagué, se «procedió a realizar la gestión para el agendamiento de las citas para el respectivo diligenciamiento de la ficha médica».
Por lo que, una vez se tramite en su totalidad la ficha medica unificada de retiro, «debe ser radicada por el accionante en la Divisionaria de Medicina Laboral o el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su residencia para poder proceder a la Calificación de esta por parte del área de Medicina Laboral. ([S]e recomienda guardar copia de la ficha al finalizar su diligenciamiento y copia de la radicación)».
De manera que, cuando sean realizados los conceptos médicos, «se solicita [que] allegue el concepto diligenciado a la divisionaria de Medicina Laboral más cercana, con el fin de cargarlo a su expediente médico laboral y en caso de que esté cerrado, se programará fecha y hora para realización de la Junta M[é]dico Laboral de retiro enviando al accionante la notificación con la boleta de citación, en la cual se indicará los documentos que debe aportar el día de la cita».
Finalmente, expresó que el señor Breitner Parra Bocanegra, ha estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares desde el momento en que fue proferido el fallo de tutela, es decir, desde el año 2019, sin que transcurridos cuatro (4) años desde dicha activación haya demostrado desplegar actuación alguna para definir su situación médico laboral, pese a contar con los servicios activos incluso hasta el año 2023, como lo manifestó en su escrito incidental. «Por lo anterior, de manera respetuosa se solicita a su honorable despacho CONMINAR al accionante a realizar las gestiones que se encuentran a su cargo con el fin de definir su situación m[é]dico laboral lo antes posible, como quiera que el trámite de [la] Junta M[é]dica es un trámite de parte que requiere de la responsabilidad activa del accionante10».
Adicionalmente enfatizó que dada la responsabilidad activa que tiene el señor Parra Bocanegra como interesado en su trámite médico laboral, es él, quien debe solicitar las citas para el diligenciamiento de la ficha médica, y una vez esta se califique y se expidan las solicitudes de los conceptos médicos, nuevamente debe dirigirse al establecimiento de Sanidad Militar más cercano y realizar el correspondiente trámite de autorizaciones y agendamiento de citas.
Por lo que, «de acuerdo con lo anterior, se le informa que tiene una responsabilidad activa, personal, e intransferible de solicitar la fecha y hora en que se practicaran 10 Mayúsculas sostenidas del texto original. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 exámenes de las especialidades requeridas a fin de que se le valore su estado de salud».
En ese orden de ideas, solicitó que se inaplique la sanción, con ocasión a que la orden contenida en la sentencia de 15 de agosto de 2019, no se ha incumplido, pues el señor Parra Bocanegra ya tiene activos los servicios médicos, tal como se expresó en líneas anteriores, y ya se le explicó y notificó el proceso que debe seguir para que se lleve a cabo la Junta Médico Laboral.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en consulta la providencia que sancionó al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, y si los mismos, incurrieron en desacato de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 15 de agosto de 2019, que amparó los derechos fundamentales del señor Breitner Parra Bocanegra. 2.2.
Cuestión previa 2.2.1. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente. Verificación de la notificación al correo personal institucional. Esta Sección destaca que en el trámite de este incidente se garantizó el debido proceso del Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, puesto que, se surtió la notificación en forma personal de las providencias proferidas dentro del presente trámite al correo personal institucional que es suministrado por la entidad para este fin, a saber: disan.juridica@buzonejercito.mil.co.
De manera que, pese a que dicha dirección electrónica no contiene el nombre del incidentado, sí corresponde al correo personal institucional, información que es suministrada por la entidad y que fue corroborada por la Sección a través de la consulta realizada en la página web11 oficial del Ejército Nacional; en efecto, coincide como el único buzón electrónico del director de Sanidad del Ejército Nacional para notificaciones judiciales, por lo que se le permitió ejercer el derecho de defensa.
En igual forma, la decisión de sancionarlo se edificó en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida. 11 https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/atencion-servicios-ciudadania/informacion-interes/11- notificaciones-judiciales Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De igual manera, es oportuno recordar que esta Sala ha llegado a la misma conclusión en los trámites incidentales contra el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional12, en el cual se destaca que en aplicación al postulado constitucional de la buena fe 13 se advierte la correcta notificación del sancionado, en la medida que es la misma entidad la que indica el correo electrónico al cual debe ser notificado el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, y explica que es dicha dirección electrónica «en cumplimiento de una ‘delegación de funciones’ adoptada por esa dependencia 14».
Luego entonces, se concluye que ese correo corresponde al personal institucional del incidentado. Precisado lo anterior, la Sala pasará a estudiar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, confirma o levanta la sanción impuesta al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, y si los mismos incurrieron en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 15 de agosto de 2019, que amparó los derechos fundamentales del señor Breitner Parra Bocanegra. 2.4.
Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. 12 Desacato en consulta.
Incidentante: Emerson José Orozco Rojas; Incidentados: Mayor Diego Alcides López Ropero y Brigadier General Edilberto Cortés Moncada. Exp: dentro del proceso 47001-23-33-000- 2017-00320-05. 13 Ver al respecto C-1194 de 2008: “La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.
Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada (…)”. 14 En atención a que en el oficio se precisó: “Por otra parte, se informa que el único correo electrónico institucional, habilitado por la Dirección de Sanidad, para la recepción de las notificaciones judiciales es disan.juridica@buzonejercito.mil.co; toda vez que conforme a la delegación de funciones de diferentes dependencias; es el Área Gestión Jurídica, quien debe llevar a cabo la recepción, reparto y trámite de las respuestas a los requerimientos judiciales”.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” […] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”15 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.
De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.
Respecto del grado jurisdiccional de consulta el alto tribunal constitucional en la SU- SU- 034 de 3 de mayo de 201816. 15 Corte Constitucional Sentencia T-763 de 1998. Expo. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 16 Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados. […] Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En resumen, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso de los funcionarios y, adicionalmente, que la sanción impuesta sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. 2.5.
Caso Concreto 2.5.1. El señor Breitner Parra Bocanegra, por conducto de apoderado judicial presentó escrito de incidente de desacato el 27 de febrero de 2023 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en el que informó sobre el incumplimiento por parte de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de la orden impartida en el proveído de 15 de agosto de 2019 y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato.
Lo anterior, con fundamento en que, desde el mes de enero de 2023, el Ejército Nacional de Colombia: (i) dejó de prestarle los servicios de salud necesarios para la rehabilitación de sus heridas ocasionadas en combate; y (ii) no había emitido el dictamen de las funciones en las que se puede desempeñar teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), para que pudiera ser reubicado y trasladado a la ciudad de Ibagué. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La Sala adelanta que la sanción será confirmada en la medida que, de lo analizado en el trámite incidental, se adivierte que en la fecha en que se adopta la presente decisión se ha dado cumplimiento parcial a la sentencia de tutela, en la medida en que se ha reactivado la prestación médica requerida por el actor, esto es, para las patologías originadas durante la prestación del servicio; sin embargo, con esto la orden constitucional no se agota pues el amparo abarcó un dictamen que determine las funciones que puede desempeñar dentro de la institución – Ejército Nacional, lo cual no ha sido materializado.
De igual manera, porque al verificarse la sanción impuesta se considera que la misma atiende los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, al superar el test de proporcionalidad «que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza». 2.5.2.
Descendiendo al caso, la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, siendo obligatorio ante (i) el incumplimiento desde el punto de vista material (objetivo), considerar el (ii) aspecto subjetivo, exigiendo que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente que debe cumplirla.
En torno al primer aspecto, se debe recordar, para demostrar el incumplimiento de la orden de tutela, aquello que el Tribunal Administrativo del Tolima dispuso en la sentencia de 15 de agosto de 2019:
SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional que disponga lo necesario para que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita un dictamen, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), el estado de salud, el nivel de escolaridad y las habilidades del accionante, con el fin de determinar cuáles funciones puede desempeñar dentro de la institución, explicando las razones de las conclusiones a las que se llegue.
En todo caso, el anterior dictamen y las recomendaciones de reubicación deberán ser congruentes con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijada por la Junta Médico Laboral.
TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia realice los trámites administrativos tendientes a hacer efectivo el traslado del señor BREITNER PARRA BOCANEGRA de la ciudad de Ipiales – Nariño a la ciudad de Ibagué, a fin de que pueda acceder con mayor facilidad al servicio de salud y se le posibilite continuar con sus tratamientos médicos, proseguir con sus estudios superiores y no afectar su unión familiar.
CUARTO: ORDENAR al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia active el servicio de salud al señor BREITNER PARRA BOCANEGRA, para que pueda continuar con los tratamientos Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 prescritos para el manejo de sus patologías, consecuencia de las lesiones sufridas durante la prestación de su servicio.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante proveído de 17 de abril de 2023, declaró en desacato de la sentencia de 15 de agosto de 2019, al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional.
En consecuencia, sancionó a cada uno con una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, en consideración a que, al requerirlos, guardaron silencio cuando dicha judicatura les solicitó que rindieran informe frente a los reproches que el incidentante expuso en el escrito de desacato, por lo que se hizo evidente el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. 2.5.3.
En relación con el segundo tema, para esta Sala es importantre precisar que los funcionarios contra los cuales se dispuso la formal apertura del incidente, fueron el General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, quienes, a pesar de que fueron notificados en debida forma, guardaron silencio.
Sin embargo, se tiene que, con posterioridad a la providencia de 17 de abril de 2023, que impuso sanción por desacato, la parte incidentada a través del mayor Edward Jair Jiménez Rodríguez allegó memorial el 16 de mayo de 2023, en el que contestó señalando el cumplimiento de algunas de las órdenes indicadas en el fallo de tutela, lo que lleva a la Sala a encontrar parcialmente acreditado el cumplimiento.
Sobre el particular, debe resaltarse que recientemente la Corte Constitucional, recordó la finalidad del incidente de desacato y su eventual sanción, al respecto indicó: Teniendo en cuenta que a lo que apunta en última instancia el trámite incidental de desacato es a asegurar la protección efectiva de los derechos amparados, el funcionario judicial no puede perder de vista en ningún momento la auténtica finalidad de este instituto procesal y guiar su proceder de conformidad.
Por lo tanto, este Tribunal ha sostenido que, aunque la actuación pueda derivar en la imposición de una sanción, el propósito del incidente de desacato no es reprender al renuente, sin más, por el solo hecho de su desobediencia, sino que la sanción ha de ser entendida “como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.” (…) Bajo esa lógica, antes de apresurarse a apremiar al obligado por la vía de la sanción, el juez está llamado a analizar ponderadamente las circunstancias concretas que rodean el cumplimiento de la orden de tutela en cuestión, identificando los aspectos tanto objetivos como subjetivos que subyacen al eventual desacato, (…) Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (…) 8.3.
En suma, el incidente de desacato se caracteriza por ser un mecanismo procesal de apremio, accesorio a la acción de tutela, enderezado a asegurar la efectividad de los derechos protegidos en una decisión de amparo. Por las consecuencias de índole sancionatoria que de él se pueden desprender para la persona situada en el extremo pasivo, su trámite exige garantizar el debido proceso, verificar lo resuelto en el fallo y adherirse a tales límites sustantivos, y analizar cuidadosamente, en todas las etapas de la actuación, las circunstancias concretas -factores objetivos y subjetivos- que condicionan el cabal cumplimiento de la orden de tutela en cuestión, teniendo en cuenta que no se trata de castigar por castigar el mero hecho de la desobediencia17”.
De lo expuesto, se puede concluir que todo argumento rendido por la entidad demandada, aunque no se realice directamente por las personas que se individualizaron en el auto que abrió formalmente el incidente, puede acreditar el cumplimiento o las actuaciones adelantadas para tal fin. Lo anterior, por cuanto lo que se persigue con el desacato no es sancionar a una persona particular y concreta, si no conseguir la materialización de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del accionante, que en este caso es el señor Parra Bocanegra, de manera que, cualquier funcionario que tenga a su alcance la posibilidad de acreditar la labor de la entidad tendiente a hacer cesar la vulneración o amenaza, ostenta legitimación en la causa por activa y podrá defender, de manera general a la entidad en lo que respecta a la satisfacción de la orden.
En el caso concreto, se probó que el señor Breitner Parra Bocanegra, en la actualidad se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares «UNICAMENTE para definir su situación medico laboral con diligenciamiento de FICHA MEDICA UNIFICADA DE RETIRO y por las especialidades DERMATOLOGÍA […], ORTOPEDIA, […] FISIATRIA, […] ORL, […] REHABILITACIÓN ORAL18», ello conforme a la base de datos SALUD.SIS, tal como se puede evidenciar en la siguiente imagen: 17 Corte Constitucional, SU- 050 de 2022. 18 Mayúsculas sostenidas del texto original.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De manera que, con dicha activación, el señor Parra Bocanegra puede recibir los servicios de salud «por las especialidades DERMATOLOGÍA […], ORTOPEDIA, […] FISIATRIA, […] ORL, […] REHABILITACIÓN ORAL19», para así definir su situación médico laboral y por consiguiente la prestación de los servicios asistenciales de conformidad con lo ordenado en el numeral cuarto del fallo de tutela de la referencia. En este punto es importante precisar, que el mismo 16 de mayo de 2023, al actor se le informó a su correo electrónico (robertdanna96@gmail.com) la mencionada activación, tal como se puede evidenciar en el expediente digital que reposa en el aplicativo SAMAI.
Adicionalmente, respecto de la prestación de los demás servicios asistenciales de salud, se consultó el sistema de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y se evidenció que el señor Parra Bocanegra, también se encuentra «ACTIVO», en el régimen ordinario de seguridad social en salud, con afiliación «VIGENTE a SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A.-CM»20, «razón por la cual el accionante tiene garantizada la prestación de dichos servicios a través de esa entidad». 19 Mayúsculas sostenidas del texto original. 20 Mayúsculas sostenidas del texto original.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De manera que, para esta Sección es fundamental dejar claro que: (i) el señor Breitner Parra Bocanegra se encuentra afiliado en el subsistema de salud de las fuerzas militares solo para que se le defina la situación médico laboral y para que se le presten servicios de salud específicos («DERMATOLOGÍA […], ORTOPEDIA, […] FISIATRIA, […] ORL, […] REHABILITACIÓN ORAL»21) ello, tras la orden de tutela consagrada en el fallo de 15 de agosto de 2019; y (ii) pertenece al régimen subsidiado en salud para lo demás, es por eso, existe una doble afiliación. Asimismo, aun cuando en el informe, la parte incidentada expresó, explicó y le notificó al señor Breitner Parra Bocanegra los pasos que debía seguir para obtener la cita con la Junta Médico Laboral, para esta Sala de Decisión no es de recibo dicha argumentación para levantar la sanción, en la medida que, en el presente caso la inconformidad del incidentante está relacionada con que a la fecha no se ha emitido el dictamen teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), para que pudiera ser reubicado, es decir, en ningún momento la orden de tutela estuvo dirigida a volver sobre el porcentaje señalado sino que dejo en claro que: En todo caso, el anterior dictamen y las recomendaciones de reubicación deberán ser congruentes con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fijada por la Junta Médico Laboral.
En síntesis, pese al extenso informe presentado por la parte incidentada, en este no logra demostrar los avances sobre las recomendaciones de reubicación que permitan dar cumplimiento a la segunda parte de la orden, esto es, el dictamen que determine las funciones que, pese a las lesiones que tiene el incidentado, puede ejercer dentro de la institución22.
En tal sentido, ante la ausencia de prueba que dé cuenta que el General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, hayan procurado como parte activa el cumplimiento total de la sentencia de 15 de agosto de 2019, se encuentra acreditada la fase objetiva del incidente de desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que: (i) la parte actora manifiesta que no se ha ejecutado lo ordenado en los numerales segundo y tercero de la decisión constitucional; y (ii) en los documentos e intervención que reposa en el expediente digital no se evidencia que se haya emitido el dictamen teniendo en cuenta 21 Mayúsculas sostenidas del texto original. 22 Sea oportuno destacar que en el expediente se encontró que el 1.º de mayo de 2016 se expidió el acta de la Junta Médico Laboral número 89399, en la que se determinó una pérdida de capacidad laboral del señor Parra Bocanegra del 32,18%, «calificando su capacidad para el servicio como NO APTO, y sugiriendo la reubicación laboral en área administrativa, logística y/o instrucción según la disponibilidad de la Fuerza».
Sin embargo, esto recomendación que data de 2016 tampoco da cuenta que a la fecha se haya gestionado su ubicación laboral. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), para que el actor pudiera ser reubicado y trasladado a la ciudad.
Se debe precisar que la falta de pruebas hace que no se configure una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante relacionada con que no se le ha dado cumplimiento integral al fallo de tutela, dado que no se ha expedido el dictamen ordenado, permiten que la Sección Quinta tenga acreditada la fase subjetiva o culpa de los mencionados funcionarios en el incumplimiento de la orden.
Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso de los funcionarios y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad.
De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. […] El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. […] Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.
Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: (i) Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir la sentencia de tutela de 15 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia y a la seguridad social, del señor Breitner Parra Bocanegra.
(ii) Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar a los funcionarios para que cumplan con la orden impartida. (iii) Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa que la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo.
De acuerdo con lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que los funcionarios cumplan, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. 2.6. Conclusiones De acuerdo con los argumentos expuestos, ésta Sala concluye en el sub judice están configurados los elementos objetivo y subjetivo a efectos de confirmar la sanción por desacato impuesta.
Lo anterior, en consideración a que en el caso bajo examen no existe medio de convicción que permita concluir que efectivamente se ha dado cumplimiento integral a las órdenes de la sentencia de tutela de 15 de agosto de 2019, pues los incidentados nada dijeron sobre la emisión del dictamen teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de capacidad laboral ya fijado (inferior al 50%), para que pudiera ser reubicado y trasladado a la ciudad de Ibagué (numerales segundo y tercero del fallo Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 desconocido).
Además, la Sala precisa que, si los sancionados acreditan ante el tribunal el cumplimiento de la orden, podrán solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso de los funcionarios y de los derechos fundamentales de la parte actora.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 17 de abril de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato al General Luis Mauricio Ospina Gutiérrez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia de 15 de agosto de 2019, y en consecuencia los sancionó: [c]on multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos, como consecuencia del incumplimiento del fallo de fecha 15 de agosto de 2019, cuya sanción deberán cancelar en la cuenta del Banco Popular No. 050-00118-9 denominada DTN- Multas y Cauciones- Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico No. 5011- 02-03 dentro del término de cinco (5) días de quedar en firme esta determinación. De incumplirse con el pago de la misma se convertirá en arresto equivalente a un salario mínimo legal por cada día de retraso, sin exceder de veinte (20) días, sin perjuicio de ordenarles a los incidentados que adopten y promuevan las gestiones necesarias a fin de dar cumplimiento célere al referido fallo.
SEGUNDO: ADICIONAR la decisión en el sentido de advertir a los sancionados que la multa impuesta deberá ser pagada en los términos establecidos en el auto objeto del presente grado jurisdiccional y deberá salir de su propio peculio y que, en caso de incumplimiento, se dará traslado a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, que es la autoridad competente para realizar el respectivo cobro coactivo.
TERCERO: NOTIFICAR en forma personal a los funcionarios sancionados a los correos electrónicos ceoju@buzonejercito.mil.co, disan.juridica@buzonejercito.mil.co, a las partes y terceros con interés.
CUARTO: Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00328-02 Demandante: Breitner Parra Bocanegra Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Default.aspx”