CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 27. Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandante: WILFRAND CUENCA ZULETA Demandado: FLORA PERDOMO ANDRADE - REPRESENTANTE A LA CÁMARA AUTO QUE DECLARA DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN Sería del caso resolver el recurso de apelación presentado por el solicitante de la pérdida de la investidura, contra el auto proferido el 30 de noviembre de 2023, que negó la solicitud de decretar medidas cautelares, si no fuera porque se advierte que dicho recurso debe declararse desierto.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y trámite 1. El señor Wilfrand Cuenca Zuleta solicitó la pérdida de investidura de la Representante a la Cámara, señora Flora Perdomo Andrade, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 183 de la Constitución, esto es, “por tráfico de influencias debidamente comprobado”. 2. Estimó que la congresista debe perder la investidura porque “intercambió sus votos en el Congreso de la República por puestos y/o contratos en el Fondo Nacional del Ahorro” (en adelante FNA), considerando que así lo demuestran: i) múltiples investigaciones y publicaciones periodísticas sobre dicho “escándalo de corrupción”, ii) las denuncias penales que de esos hechos se realizaron ante la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), la Corte Suprema de Justicia y iii) la investigación disciplinaria que adelanta la Procuraduría General de la Nación (en adelante PGN) contra el señor Gilberto Rondón González, ex presidente del FNA. 3.
Indicó que los anteriores hechos son notorios1 y prueban que la congresista traficó influencias indebidamente, conducta que es contraria al decoro y al buen nombre del Congreso de la República, con la cual se defrauda la voluntad popular que la eligió para ser representante a la Cámara por el Departamento del Huila. 4. Con base en estos mismos argumentos, solicitó como medida cautelar la suspensión de: i) el ejercicio del cargo de representante a la Cámara de Flora Perdomo Andrade, y ii) del acto de elección, con el fin de evitar que “desde su posición de poder como representante a la cámara del congreso de la república de 1 Samai, expediente digital.
Índice 0009. Escrito que subsanó la solicitud, página 3. Señaló: (…) “HECHOS NOTORIOS QUE OBRAN EN PUBLICACIONES INVESTIGACIONES PERIODÍSTICAS DE LA REVISTA SEMANA, DIARIO LA NACIÓN DEL HUILA, PERIÓDICO EL UNIVERSAL DE CARTAGENA, CARACOL TV, RCN T.V, EL ESPECTADOR, EL TIEMPO, (…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colombia, pueda influir u obstruir el desarrollo del presente proceso de perdida de investidura por incurrir al parecer en actos de corrupción”. 5.
Allegó a la solicitud, los siguientes elementos como pruebas: i) artículos y publicaciones periodísticos, traídas como imagen y texto; ii) fotos de varias direcciones web o links de acceso a publicaciones y videos, sobre el denominado “escándalo de corrupción votos por puestos”, cuyos vínculos electrónicos e imágenes, pidió consultar y tener como pruebas; iii) copia del Formulario E-26 CAM, proferido por el Consejo Nacional Electoral el 13 de marzo de 2023, que declaró la elección de Flora Perdomo Andrade como Representante a la Cámara por el Departamento de Huila, para el período 2022 - 2026. 6.
Posteriormente, pidió decretar y practicar las pruebas que fueron denegadas en primera instancia, relacionadas con la solicitud de documentos de elección de la Congresista, traslado de pruebas aportadas y practicadas en procesos tanto penales como disciplinarios y que se dispusiera de un funcionario del Despacho para recopilar artículos periodísticos del “escándalo de corrupción del Fondo Nacional del Ahorro…”. 7.
Mediante auto de 3 de noviembre de 20232, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de pérdida de investidura y ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar. Decisiones notificadas el 7 de noviembre de 20233 personalmente a la Congresista, al Agente del Ministerio Público y al solicitante. 8. La Representante a la Cámara resistió las pretensiones de pérdida de investidura y de medida cautelar, mediante escrito del 15 de noviembre de 2023. 9.
Mediante providencias dictadas el 30 de noviembre de 2023, el Magistrado Sustanciador denegó las medidas cautelares y resolvió las solicitudes probatorias realizadas por las partes, decisiones que Wilfran Cuenca Zuleta impugnó. Esta decisión fue impugnada por el demandante, a través del recurso de súplica mediante escrito radicado el 6 de diciembre de 20234. 10.
Además, el demandante recusó al Magistrado Ponente5 y dicha solicitud fue rechazada mediante auto de 18 de diciembre de 20236, proferido por la Sala 20 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, por no encuadrar en las causales taxativas previstas en los artículos 130 del Código General del Proceso y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 2 Samai.
Expediente digital. Índices 00011 y 00012. 3 Samai. Expediente digital. Índices 00017, 00018, 00019 y 00020. 4 Samai. Expediente digital 11001031500020230615000. Índice 00032. 5 Samai. Expediente digital 11001031500020230615000. Índice 00033. 6 Samai. Expediente digital 11001031500020230615000. Índice 00045. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.
Wilfrand Cuenca Zuleta presentó desistimiento de la presente acción de pérdida de investidura el 19 de diciembre de 2023 por “no existir garantías, ni procesales, ni sustanciales, lo enunciado en calidad de ciudadano colombiano, tal cual, a como fue presentada” 7; sin embargo, por auto de ponente dictado el 14 de febrero de 20248 se denegó el desistimiento y previa adecuación del recurso de súplica al de apelación, se concedió éste contra la decisión adversa a la medida cautelar9. 12.
Mediante correo electrónico de 19 de febrero de 202410, el señor Cuenca Zuleta presentó escrito de ampliación del recurso contra la decisión de 30 de noviembre de 202311, que denegó el decreto de las medidas cautelares. 1.2. Decisión apelada 13. Por auto del 30 de noviembre de 2023 se negaron las medidas cautelares solicitadas, consistentes en: i) suspender el ejercicio del cargo de congresista a la señora Flora Perdomo Andrade y; ii) suspender la elección de la acusada como representante a la cámara por el departamento del Huila12, período 2022 – 2026. 14.
La decisión explicó que la Ley 1881 de 2018 -régimen especial del procedimiento de la pérdida de investidura- no previó la posibilidad de decretar medidas cautelares; no obstante, por razón de la remisión normativa que se hace en el artículo 21 de la mencionada ley, para tal efecto son aplicables las normas del CPACA. 15. En concreto se refirió a los textos de los artículos 22913 y 23014 de esta última codificación, para concluir que i) son procedentes las medidas cautelares en la 7 Samai.
Expediente digital 11001031500020230615000. Índices 00046 y 00047. 8 Samai. Expediente 11001031500020230615000. Índice 00069. 9 El auto señaló: El presente recurso de apelación es procedente según lo previsto en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, en el que se dispone como apelable el auto que deniegue el decreto o la práctica de pruebas en primera instancia. Igualmente, resulta oportuno porque se presentó dentro del término de 3 días previsto en el artículo 244 del CPACA, pues la decisión se notificó el 1 de diciembre de 2023 conforme consta en el sistema Samai, expediente 11001031500020230615000, índices 00028 y 00029, y el recurso se radicó el 6 de diciembre de 2023. 10 Samai.
Expediente 11001031500020230615000. Índices 00074 y 00075. 11 Samai. Expediente 11001031500020230615000. Índices 00083 12 En el auto se advirtió que, para el señor Cuenca Zuleta esta medida cautelar implica dejar sin efecto el acto electoral y la credencial de elección de la mencionada acusada según los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011. 13 CPACA.
Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. //La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. //Parágrafo.
Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 14 CPACA. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdida de investidura, dada su naturaleza declarativa 15 y ii) que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 16.
Con base en dicho marco normativo, jurisprudencial y con sustento en el artículo 231 16 del CPACA, resolvió las medidas cautelares con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación: 17. Sobre la medida cautelar de suspensión de la elección de Flora Perdomo Andrade como representante a la Cámara, concluyó que debe negarse porque no guarda relación directa y necesaria con la pretensión de declarar la pérdida de investidura de la mencionada congresista por la causal prevista en el artículo 183 numeral 5 de la Constitución, consistente en haber incurrido en tráfico de influencias debidamente comprobado; por el contrario, se ajusta a la pretensión propia del medio de control de nulidad electoral contenido en el artículo 13917 del CPACA, a través del cual se hace un juicio objetivo de la legalidad del acto de elección. 18.
Esa conclusión la fundamentó, por un lado, en el artículo 1°18 de la Ley 1881 de 2018, norma que prevé: “el proceso sancionatorio de pérdida de la investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva”, en el que se juzga si el congresista incurrió en una de las causales establecidas en la carta fundamental, con dolo o culpa grave; por otro, en la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 424 de 201619. 19.
También negó la medida cautelar de suspensión en el ejercicio del cargo de representante a la Cámara, por considerar que el solicitante omitió analizar los hacer. Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 15 Ibidem.
Fundamento 18 de la providencia que se citó de 30.04.2020: “(…)el proceso de pérdida de investidura claramente tiene la condición de proceso declarativo, puesto que está estructurado para ventilar controversias sobre situaciones inciertas, discutibles y sobre las cuales no hay certeza; situaciones cuya declaración de existencia se le solicita al juez contencioso administrativo y que están asociadas a determinar si los miembros de corporaciones públicas de elección popular incurrieron o no en conductas que el constituyente y el legislador han proscrito.
(…)”. 16 Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. //En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 17 CPACA.
Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
(…). 18 Ley 1881 de 2018. Artículo 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. //Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.
(…). 19 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 424 de 11.082016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T- 3.331.156 y T-4.524.335. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos exigidos en el artículo 231 de la Ley 1437, necesarios para decretar las medidas cautelares que se pidan en el proceso. 20.
Específicamente, observó que el señor Cuenca Zuleta sustentó la solicitud de esa medida cautelar, señalando que debe ser apartada del cargo porque incurrió en un tráfico de influencias debidamente comprobado, “por EL INTERCAMBIO DE SU VOTO COMO CONGRESISTA A CAMBIO DE PUESTOS EN EL EJECUTIVO GOBIERNO NACIONAL FONDO NACIONAL DEL AHORRO …”. 21.
Al respecto, el a quo sostuvo que: “i) no se presentaron los argumentos, justificaciones, documentos e informaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; ii) no se ha explicado por qué al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable; y, iii) no se han expuesto los motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”.20 Además, no sobra precisar que el solicitante si bien afirma que su petición cautelar pretende «[…] EVITAR QUE DESDE SU POSICIÓN DE PODER COMO REPRESENTANTE A LA CÁMARA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, PUEDA INFLUIR U OBSTRUIR EL DESARROLLO DEL PRESENTE PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA […]», esta no se encuentra respaldada por medios probatorios que permitan acreditar tal situación.” 1.3.
Recurso de apelación 22. El señor Cuenca Zuleta formuló el recurso de alzada, solicitando que se revoque la decisión impugnada, tras considerar la naturaleza especial y breve que tiene el proceso de pérdida de la investidura y que no todas las disposiciones del CPACA le son aplicables. 23. Señala que, el hecho de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa sea rogada resulta ser un argumento “endeble y sin sustento jurídico alguno” para exigir la identificación, “uno a uno, de las eventuales descripciones de la procedencia o no de la suspensión provisional del cargo”. 24.
Advirtió que, dada la naturaleza ética y disciplinaria del proceso de pérdida de la investidura, evitar la injerencia de poder en las resultas de ese proceso es más que suficiente para decretar la medida cautelar, porque la congresista pertenece a la Cámara de Representantes, en donde funciona la comisión de acusaciones, autoridad que es la competente para investigar a los Consejeros de Estado y demás magistrados de las altas cortes. 20 Las exigencias mencionadas están previstas en el artículo 231 en su numeral 3, en el literal a. del numeral 4 y en el literal b. del mismo numeral 4, respectivamente.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. A lo anterior, agregó que la congresista, en su oposición a la medida cautelar, admitió que cursa en su contra un proceso penal en la Sala de Instrucción y Acusación de la Corte Suprema de Justicia, originada en los hechos que sustentan la solicitud de desinvestidura. 26.
De otro lado, presenta recusación por “romper el principio de inmediatez en la orden de suspensión provisional del cargo, ante el poder inminente de la representante a la cámara en el congreso, susceptible de injerir en la comisión de acusaciones, por solidaridad de cuerpo al ser el congreso un ente colegiado”, y solicitud de designación de nuevo ponente, con fundamento en el artículo 121 del CGP porque el sustanciador no ha proferido fallo dentro del término legal de 20 días previsto en el artículo 3 de la Ley 1881 de 2018.
Dijo que la norma es aplicable en virtud de los artículos 21 de la mencionada ley y 306 del CPACA. 1.4. Pronunciamiento frente al recurso 27. Con memorial presentado el 1 de febrero de 2024 21 el apoderado de la representante a la Cámara se opuso a la concesión del al recurso, porque i) el actor no cumplió con la carga procesal de motivarlo, sustentarlo y probarlo en debida forma, y ii) la solicitud de medidas cautelares no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA. 28.
Sobre el primer argumento, sustentado en los artículos 243 y 244 del CPACA, así como en la sentencia SU 418 de 2019 de la Corte Constitucional, dijo que el recurrente no identificó algún yerro en la decisión del a quo, no propuso nada nuevo o distinto a lo ya dicho en su solicitud de medidas cautelares, de manera que no ataca la decisión del magistrado, ni tampoco ofrece argumentos razonados y motivados. 29.
En cuanto a la segunda cuestión advirtió que, de concederse el recurso de apelación, debe confirmarse la decisión de negar las medidas cautelares, pues como lo estableció el magistrado de la primera instancia, el actor no argumentó, y mucho menos probó, los requisitos del artículo 231 del CPACA, norma cuya aplicación conforme con la ley, la jurisprudencia y la doctrina, no escapa al proceso de pérdida de la investidura. 30.
Observó que, en el recurso, el señor Cuenca Zuleta insiste en idéntica cuestión a la planteada en la solicitud de medidas cautelares que le fue negada, esto es, que la separación del cargo de la congresista es necesaria, pues podría obstruir el desarrollo normal del trámite procesal; sin embargo, no ofrece razón probatoria alguna, que siquiera sumariamente conduzca a inferir razonablemente una posible obstrucción de la justicia. 21 Samai.
Expediente 11001031500020230615000. Índice 00064. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Finalmente, arguyó que, ante la omisión probatoria y argumentativa del recurso, contrario a lo afirmado, la suspensión del ejercicio del cargo resultaría muy gravoso a la Representante a la Cámara y a sus votantes, porque podría afectar desmesuradamente sus derechos políticos, pues la congresista perdería la posibilidad de representar a sus electores del departamento del Huila, y éstos la posibilidad de ser representados por ella, en quien para tal efecto depositaron su confianza mediante el voto. 32.
El Ministerio Público no se pronunció.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 33. La Magistrada Ponente es competente para declarar desierto el recurso de apelación del auto que negó la medida cautelar en el expediente de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 numeral 3°, 244 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011 y 322 numeral 3 inciso 4 del CGP. 2.2.
Problema jurídico 34. Previo a establecer si es procedente decretar la medida cautelar solicitada, debe analizarse si es procedente estudiar de fondo el recurso interpuesto y la ampliación de éste, efectuada por el solicitante. 2.3. Cuestión previa. Procedencia y requisitos para la interposición del recurso de apelación en contra de autos en el trámite de la pérdida de investidura 35.
En los procesos de pérdida de investidura, la apelación contra autos está consagrada en el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, así: “Artículo 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 36.
Por la remisión consagrada en la norma especial, debe acudirse a lo dispuesto en los arts. 243 y 244 del CPACA que establecen el listado de autos susceptibles de apelación, y su trámite; y al Código General del Proceso para estudiar los requisitos de su interposición y la regulación de situaciones que pueden presentarse en el trámite de segunda instancia. 37.
Ahora, para el trámite de los recursos se requiere: Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Capacidad para interponer el recurso - Interés para recurrir la providencia - Procedencia del recurso - Oportunidad - Sustentación - Observancia de ciertas cargas procesales que impidan la declaratoria de desierto. 38.
La Sala no efectuará pronunciamiento alguno sobre el memorial de “ampliación del recurso de apelación”, presentado 19 de febrero de 2024 22, dado que tal actuación resulta extemporánea, pues la decisión impugnada se notificó el 1 de diciembre de 2023 y el término de ejecutoria venció el 6 de diciembre del mismo año (artículo 244 del CPACA) 23. 39.
En cuanto a la sustentación del recurso y, en los términos del artículo 322 del CGP “será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia.” (negrillas fuera del texto)” 40. Sobre esta exigencia, el Consejo de Estado ha precisado que24: “106. De la pretensión principal del recurso de apelación, que no es otra que la revocatoria o reforma de una decisión judicial dictada en primera instancia, se desprende la exigencia de formular reparos concretos, motivos de inconformidad, razones específicas por las que se considera que aquélla es incorrecta, que no está total o parcialmente en consonancia con el ordenamiento jurídico, pues en el evento de no contar la debida sustentación, de no formularse reparos determinados, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional, de allí que incluso se brinde la posibilidad de declarar desierta la impugnación. 107.
Bajo el mismo razonamiento, en principio tampoco es de recibo que al hacerse ejercicio del recurso de apelación se plantee el estudio de asuntos que no fueron ventilados en primera instancia, pues prima facie no resulta válido formular como razón para revocar o reformar la decisión proferida por el juez de primer grado asuntos no debatidos, es decir, so pretexto de considerar que éste se equivocó en el análisis que emprendió al decidir el asunto, exponer temas que no fueron discutidos en las oportunidades legalmente establecidas, lo cual también puede afectar el derecho a la defensa de la contraparte, toda vez que con anterioridad no ha tenido la oportunidad de rebatir los argumentos nuevos.” (Negrita fuera del texto)25 22 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202306150011100103 índice 0074 23 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202306150011100103 índice 00032 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2022- 00486-01 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 09.06.22., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-41-000-2019-00892-01 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( ) 74.
Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta claro que los cargos del recurso de apelación relacionados con: (…); son inconformidades nuevas que no fueron planteadas en la demanda y, por ello, no serán objeto de estudio.” 41. En una oportunidad más reciente, la misma Corporación precisó26: “ la ley exige que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque, en realidad, existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.” (Negrita fuera del texto) 42.
Como puede verse, la sustentación tiene unas formalidades, entre ellas, la carga argumentativa que permita al fallador de segunda instancia identificar con claridad y suficiencia los yerros que se endilgan a la decisión del A quo. 43. Para ello, el recurrente debe ocuparse en principio de los fundamentos normativos que sustentaron la providencia, con el propósito de concitar la competencia del superior, y luego presentar sus reproches a la valoración probatoria que soporta la decisión desfavorable, pues solo así, se definen los limites en el que superior resolvería el recurso de apelación interpuesto; por tanto, una manifestación que desconozca el fundamento del A quo, queda por fuera de la controversia de segunda instancia, por garantía al derecho de defensa y contradicción. 44.
En consecuencia, el incumplimiento de esta formalidad impide el estudio de los cargos planteados y acarrea la declaratoria de desierto del recurso, así lo establece el artículo 322 del CGP, que dice: “ARTÍCULO 322. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.
La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado…” 2.4. Caso concreto 45. En la demanda, el actor solicita la medida cautelar así: “SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL EJERCICIO DEL CARGO DE LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL HUILA FLORA PERDOMO ANDRADE PERIODO 2022 AL 2026, - CON EL FIN DE EVITAR QUE DESDE SU POSICIÓN DE PODER COMO REPRESENTANTE A LA CÁMARA DEL 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 15001-23-31-003-2011-00026-02 (69.548) Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, PUEDA INFLUIR U OBSTRUIR EL DESARROLLO DEL PRESENTE PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA POR INCURRIR AL PARECER EN ACTOS DE CORRUPCIÓN TRÁFICO DE INFLUENCIAS NOMBRAMIENTOS O CONTRATOS COMPROBADOS EN EL ESCÁNDALO DE CORRUPCIÓN EN EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO”. 46.
En primera instancia se negó el decreto de las medidas cautelares, porque el actor omitió analizar los requisitos consagrados en el artículo 231 del CPACA específicamente por la falta de argumentos, justificaciones y pruebas que permitan analizar la ponderación de intereses, el perjuicio irremediable y el riesgo de los efectos de la sentencia. 47.
Ahora, analizados los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se observa que éstos tampoco cumplen con los requisitos necesarios para dar trámite a dicho recurso, tal como se explicará a continuación. 48. Sea lo primero indicar que, la capacidad y el interés del señor Wilfrand Cuenca Zuleta para interponer el recurso de apelación, está dada por su calidad de parte actora, toda vez que fue quien pidió el decreto de las medidas cautelares negadas. 49.
Mediante auto del 14 de febrero de 202427, entre otras decisiones, se decidió adecuar el recurso de súplica al de apelación en relación con la providencia que negó las medidas cautelares solicitadas. 50. Para determinar si el recurso propuesto fue debidamente sustentado y cuenta con la carga argumentativa requerida, se analizarán cada uno de los planeamientos, así: ARGUMENTOS DEL RECURSO OBSERVACIÓN “SE NIEGA LAS MEDIDAS CAUTELARES CONSISTENTES EN LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA FLORA PERDOMO ANDRADE, SIN SUSTENTO JURÍDICO ALGUNO…” “AL HABER SIDO NEGADA SIN SUSTENTO JURÍDICO LEGAL ALGUNO AL PARECER CONTRAVINIENDO LA LEY 1881 DE 2018, COMO LA NATURALEZA MISMA DE LA PERDIDA DE INVESTIDURA DE RANGO CONSTITUCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 183 CONSTITUCIONAL.
Tal manifestación es un reparo que no se sustenta, pues cita la Ley 1881 de 2018, sin indicar el artículo de dicha norma, ni la manera como ésta “al parecer” se contraviene por la primera instancia. Aceptar este cargo, implica para el Juez de segunda instancia construir las razones que llevarían al recurrente a considerar que falta sustento jurídico y la manera cómo se viola la norma especial.
Se desconoce que “EL PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA ES UN En este aparte el recurrente no expone las razones por las cuales concluye que, a la 27 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202306150021100103 índ. 00069 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PROCESO ESPECIAL, REGLADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 183, Y EN LA LEY 1881 DEL 15 DE ENERO DE 2018, Y QUE NO TODAS LA DISPOSICIONES DEL C.P.A.C.A SON DE APLICACIÓN, ASÍ LAS COSAS, SÍ EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA LA JUSTICIA ES ROGADA, EN CUYO CASO EVENTUALMENTE SE PODRÍA ARGÜIR DE MANERA ENDEBLE Y SIN SUSTENTO JURÍDICO ALGUNO QUE SE DEBE IDENTIFICAR UNO A UNO LAS EVENTUALES DESCRIPCIONES DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO, DESCONOCIENDO QUE EL PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA ES ESPECIAL Y SUCINTO…” pérdida de investidura no le aplican todas las reglas del CPACA, en especial las citadas en la providencia dictada en primera instancia. Ello es necesario porque la impugnación constituye un ataque a la providencia recurrida, con el fin de que ésta revoque o modifique una decisión. Sin embargo, el recurrente no indica cuales son las normas invocadas por el a-quo que a su juicio son incompatibles con la pérdida de investidura.
Por lo tanto, como sucede con el planteamiento anterior, el Juez de segunda instancia tendría que construir el cargo de impugnación. “LA MERA CONFIGURACIÓN DE EVITAR INJERENCIA DE PODER EN LAS RESULTAS DEL PROCESO DE INVESTIDURA, ES MÁS QUE SUFICIENTE, OLVIDA EL HONORABLE CONSEJERO DE ESTADO QUE EN MATERIA DE CONTROL ÉTICO, DISCIPLINARIO, CONFORME LA NATURALEZA DEL PROCESO DE PERDIDA DE INVESTIDURA, LA ACÁ DEMANDADA FLORA PERDOMO ANDRADE PERTENECE A LA CÁMARA DE REPRESENTANTES, EN DONDE FUNCIONA LA COMISIÓN DE ACUSACIONES COMPETENTE RESPECTO DE LAS INVESTIGACIONES A LOS CONSEJEROS DE ESTADO Y MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES, RAZÓN MÁS QUE SUFICIENTE DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES SOLICITADAS, Y QUE FUERON NEGADAS POR EL DESPACHO DEL SEÑOR CONSEJERO DE ESTADO, EN AUTO CALENDADO 30 DE NOVIEMBRE DE 2023, POR LO QUE SE CONFIGURA LA CAUSALES DE RECUSACIÓN AL ROMPER AL PARECER CON EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA ORDEN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO, ANTE EL PODER INMINENTE DE LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA EN EL CONGRESO, SUSCEPTIBLE DE INJERIR EN LA COMISIÓN DE ACUSACIONES, POR Respecto del argumento de “Evitar la injerencia del poder de la demandada en las resultas del proceso, por pertenecer a la Cámara de Representantes donde funciona la Comisión de investigación y acusación que conoce de investigaciones en contra de los Consejeros”, este es un argumento nuevo, que no fue puesto en discusión desde la demanda, y por ello tampoco se resolvió al negar el decreto de la medida cautelar.
Luego entonces, no es procedente su estudio, conforme la jurisprudencia antes citada. Además, la recusación ya fue resuelta en auto del 18 de diciembre de 202328. 28 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202306150021100103 índ. 00045 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SOLIDARIDAD DE CUERPO AL SER EL CONGRESO UN ENTE COLEGIADO.” EL APODERADO DE LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA FLORA PERDOMO ANDRADE RECONOCE LA EXISTENCIA DEL PROCESO PENAL CONTRA LA REPRESENTANTE A LA CÁMARA FLORA PERDOMO ANDRADE.
No se indica la manera cómo reconocer la existencia de un proceso penal en contra de la congresista demandada puede llevar al convencimiento de revocar o modificar la decisión recurrida. NO EXISTIR GARANTÍAS, NI PROCESALES, NI SUSTANCIALES, SOLICITO LA DESIGNACIÓN DE UN NUEVO MAGISTRADO PONENTE AL HABER TRANSCURRIDO DESDE LA FECHA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, MÁS DE VEINTE (20) DÍAS HÁBILES PARA PROFERIR FALLO EL HONORABLE CONSEJERO DE ESTADO, DR. GERMÁN OSORIO CIFUENTES, POR LO QUE SE DEBE DAR APLICACIÓN AL INCISO SEGUNDO ARTÍCULO 121 DEL C.G.P. Esta constituye una petición resuelta al desatar la apelación del auto que negó pruebas. 51.
El medio de control de pérdida de investidura puede interponerlo cualquier ciudadano; es decir que, no requiere que se presente a través de abogado, y por ello no pueden exigir argumentos técnicos o formas determinadas, lo cual no significa que pueda eximirse de una carga argumentativa para presentar reproches contra una decisión judicial, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en un asunto similar: “( ) la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada.
Porque para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, con lo que eso implica en términos de desgaste del aparato judicial, y en merma de la seguridad jurídica, es preciso mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia.” Sentencia SU 418 DE 2019.” (Negrillas fuera de texto) 52.
Además, el Consejo de Estado, ha precisado que29: “( ) la motivación o sustentación de las razones de inconformidad, se reitera, corresponda al recurrente. Luego, es claro que el juez no se encuentra facultado 29 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-15-000-2021-00987-00 (1643) Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para reemplazar al recurrente al momento de expresar, o exponer los motivos de disenso contra una providencia determinada; aspecto que, en todo caso, no se opone a la interpretación racional de la impugnación interpuesta.
Ahora bien, el ordenamiento no adopta una técnica o metodología para la exposición de los motivos de inconformidad con una decisión judicial. Sin embargo, la expresión de esos elementos de disenso debe cumplir, entre otros, con dos requisitos o presupuestos: uno de claridad y otro de congruencia. El primero de esos elementos se refiere, en términos generales, a la existencia de una coherencia argumentativa dentro del recurso que permita, a quien debe decidirlo, identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación. Se trata, pues, de un atributo que permite y facilita la comprensión de lo impugnado, así como de las razones que lo soportan.
Por su parte, el segundo de los elementos mencionados se relaciona con la identidad de la providencia que es objeto del recurso, de modo que las razones expuestas por el recurrente estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. En esas condiciones, los razonamientos dentro de una impugnación deben ser claros y referidos a los supuestos fácticos y jurídicos de la providencia impugnada, esto es, aquella que se estima irregular.
Por esto, el deber de sustentación del recurso no se satisface ni con la exposición formal de disensos generales, ampulosos o vagos a partir de los que no puedan extraerse cargos concretos, ni con el esbozo de motivos que no se relacionan con aquellos elementos fácticos y jurídicos que soportaron la decisión que se recurre. Luego, si el recurso no se sustenta bien porque no se presentan razones de inconformidad o porque las presentadas no guardan congruencia con los elementos fácticos y jurídicos que soportaron la determinación impugnada, fuerza concluir que en tales eventos no se habrá sustentado el recurso de súplica correspondiente.
Por tal razón, el magistrado ponente se encontrará facultado para, en ejercicio de lo establecido en el literal e) del artículo 246 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 66 de la ley 2080, abstenerse, de plano, de dar trámite al recurso correspondiente. (…)” 53. En este caso, de los argumentos expuestos por el actor, no se avizora un ataque claro, concreto y directo a los fundamentos jurídicos de la decisión de primera instancia, pues aunque se alegue que fue tomada “SIN SUSTENTO JURÍDICO ALGUNO" y “AL PARECER CONTRAVINIENDO LA LEY 1881 DE 2018", el recurrente no precisa las normas desconocidas, ni controvierte las que sustentan la decisión adoptada por el a quo; es decir que sus afirmaciones no suscitan una discusión y, por ende, no habilitan la competencia del superior. 54.
Lo mismo ocurre en el aspecto probatorio, pues el recurrente en su escrito no presenta un reproche directo y debidamente sustentado contra la valoración probatoria efectuada en la providencia impugnada. 55. Así, cuando el recurrente afirma que se incurrió en tráfico de influencias y, que los representantes tienen injerencia en la Comisión de Acusaciones (órgano Radicado: 11001-03-15-000-2023-06150-02 Demandado: Flora Perdomo Andrade 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente para investigar a los Consejeros de Estado), solo muestra desconfianza en el diseño institucional previsto por la Constitución y la ley sin referirse a un hecho concreto.
Por lo tanto, no sustenta los reparos normativos y probatorios contra la providencia impugnada, es decir que, omite la carga procesal que le ha sido impuesta al dejar en poder del juez de segunda instancia la labor dialéctica de construir los argumentos para atacar la providencia, lo cual resulta inapropiado porque será a partir del ataque a la providencia impugnada que se delimita y desarrolla la competencia del superior. 56.
Por lo tanto, se declara desierto el recurso de apelación, pues de resolverlo, se vulneraría no solo el derecho de defensa de la contraparte, sino el principio de justicia rogada. 2.5. Otras decisiones 57. La recusación y la aplicación del artículo 121 del CGP, son asuntos que ya fueron objeto de pronunciamiento en el auto que decide el recurso de apelación de la negativa de las pruebas solicitadas por el solicitante; por tanto, se remite a las consideraciones allí expuestas.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra el auto de 30 de noviembre de 2023, mediante el cual se negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas por el señor Wilfrand Cuenca Zuleta, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sobre la recusación y la aplicación del artículo 121 de CGP, remitirse a lo resuelto en el auto que decide la apelación contra la negativa de pruebas.
TERCERO. Notificado el presente auto, devuélvase el expediente al despacho de origen para que se continúe el trámite del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx