CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. (en liquidación judicial) Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Controversias contractuales Temas: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / facultad constitucional – de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, su procedencia está supeditada al cumplimiento de unos requisitos, a saber: que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado; y que dicha violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o con las pruebas allegadas – valoración sumaria y preliminar.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Ferrocarril del Pacífico S.A.S. (en liquidación Judicial) contra el auto del 5 de diciembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de medida cautelar la suspensión provisional de unas resoluciones mediante las cuales la Agencia Nacional de Infraestructura —en adelante, ANI— liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 09-CONP-98.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 22 de agosto de 2023, Ferrocarril del Pacífico S.A.S. —en lo sucesivo, FDP— interpuso demanda1, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la ANI, con las siguientes pretensiones: «1.4. Que se declare la nulidad de la Resolución 20223070021395 del 23 de diciembre de 2022, que decretó la liquidación unilateral del Contrato de Concesión No. 09- CONP-98 por ser ilegal. 1.5.
Que se declare la nulidad de la Resolución 20233070002345 del 28 de febrero de 2023, que confirmó la anterior por ser ilegal. 1.6. Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho al debido proceso (art. 29 CN) y el de buena fe contractual que tiene de FERROCARRIL DEL PACÍFICO SAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE LA LEY 1116 DE 2006 vulnerados por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI con ocasión de la ilegal Liquidación Unilateral del Contrato de Concesión No. 09- CONP-98, restablecimiento que se concreta en que para la liquidación del Contrato de Concesión se ordene a la Demandada acudir a la legislación que gobierna el 1 Primera instancia, Índice 3, SAMAI.
Certificado E76DF4107DED3617 0D1DB9CFA89A9860 B4781D815F3849A3 CBF5CA5B46EA1E69. Subsanación demanda, Primera Instancia Índice 12. Certificado 94E103A0BAA79547 127E236ED54C9C5E B31C035097BE4CAC 421DAA6126C6EEFA Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 2 contrato de concesión citado y las normas que regulan la liquidación de los contratos de concesión como el antes reseñado». 1.2.
En síntesis, la parte demandante narró los siguientes hechos: 1.2.1. El 18 de diciembre de 1998, Ferrovías2 —hoy ANI— y la sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A. —ahora Ferrocarril del Pacífico S.A.S. (FDP)— suscribieron el contrato de concesión No. 09-CONP-98, cuyo objeto consistió en la rehabilitación, construcción, mejoramiento, conservación, administración, mantenimiento y operación de la Red Férrea del Pacífico. 1.2.2.
A través de la Resolución 822 del 17 de mayo de 20183, la ANI declaró el incumplimiento del contrato de concesión por parte de FDP, decisión confirmada por la Resolución 1284 del 18 de julio de 2018. 1.2.3. Mediante Resolución 1685 del 12 de noviembre de 2019, la ANI declaró la caducidad del contrato de concesión por el incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del concesionario, la cual fue confirmada por Resolución 20207070005965 del 15 de mayo de 2020. 1.2.4.
El 1° de febrero de 2021, mediante auto con radicado 2021-01-022237, la Superintendencia de Sociedades abrió proceso de liquidación judicial de FDP. 1.2.5. El 13 de diciembre de 2022, la ANI remitió a FDP un proyecto de liquidación bilateral del contrato de concesión, otorgándole un plazo de dos (2) días hábiles para su revisión y firma.
El 14 de diciembre de 20224, FDP rechazó suscribir el acta, manifestando su desacuerdo con el procedimiento y las cifras allí dispuestas. 1.2.6. El 23 de diciembre de 2022, la ANI expidió la Resolución No. 20223070021395, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato de concesión, determinando un saldo a su favor de $942’718.084,040.
Esta decisión fue confirmada por la Resolución No. 20233070002345 del 28 de febrero de 2023. 2. La solicitud de medida cautelar 2.1. Con la demanda5, FDP solicitó decretar, como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones demandadas y, adicionalmente, la suspensión de cualquier actuación contractual siguientes a la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato, entre ellas «las referidas a la reversión de la infraestructura», hasta tanto se resolviera de fondo el asunto.
Como fundamento de su solicitud, FDP adujo los siguientes argumentos: 2 Empresa Colombiana de Vías Férreas. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Así como en documento de alcance, ubicación expediente: Primera instancia, Índice 6, SAMAI. Certificado 3500F970C6AF1CE6 619A81231208F1AC 0B336A73F978A514 CB21444F192D3FDE. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 3 (i) Violación al debido proceso.
Las resoluciones fueron expedidas con desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso. A su juicio, (a) la ANI liquidó unilateralmente el contrato sin haber agotado el procedimiento previo de reversión de la infraestructura, lo cual había sido pactado como condición en el contrato. Por otro lado, (b) se concedió un plazo mínimo a FDP para analizar la liquidación bilateral, no permitiendo su correcta revisión. Adicionalmente, (c) ante la negativa de FDP a suscribir el acta de liquidación bilateral, la ANI tenía la obligación contractual de someter la controversia a un tribunal de arbitraje, conforme con la cláusula compromisoria pactada, y al ignorar ese trámite actuó sin competencia para expedir el acto de liquidación unilateral.
Finalmente, (d) alegó que los plazos para adelantar la liquidación son preclusivos, de conformidad con el artículo 141 del CPACA y con la cláusula 129 del contrato. Así, los seis (6) meses para liquidar bilateralmente vencieron el 15 de noviembre de 2020, y los dos (2) años adicionales para hacerlo unilateralmente se agotaron el 15 de noviembre de 2022, por lo que al expedir la Resolución No. 20223070021395 el 23 de diciembre de 2022, la ANI ya había perdido la competencia para liquidar el contrato.
(ii) Perjuicio grave e irremediable: el cobro de la liquidación significaría una vulneración a derechos de los empleados y de los acreedores. En su criterio, la ejecución de los actos demandados implicaría retirar del patrimonio del concesionario una diversidad de bienes sin permitir la compensación adecuada ni el cumplimiento de las obligaciones legales del liquidador judicial frente a los acreedores y trabajadores de FDP, en el marco del proceso de liquidación judicial adelantado ante la Superintendencia de Sociedades.
Esto, en línea con el desconocimiento del derecho de trabajo, significará un perjuicio irremediable no solo para la FDP sino para sus acreedores. Sostuvo que, persistir en la reversión en los términos intempestivos establecidos por la ANI, puede derivar en un perjuicio irremediable para el concesionario y los acreedores en el proceso de liquidación judicial, toda vez que las cláusulas 120 y 121 del contrato reconocen al concesionario indemnizaciones por los créditos no amortizados y las capitalizaciones invertidas directamente en la infraestructura revertible, recursos que el liquidador requiere para el pago de las obligaciones reconocidas en el proceso concursal, incluidas las laborales, que tiene prelación, 2.2.
En documento separado de la demanda6, FDP invocó el trámite de urgencia previsto en el artículo 234 del CPACA, con fundamento en que la ANI había citado a FDP para iniciar la reversión física de los bienes revertibles. Sostuvo que la urgencia hacía impostergable la intervención del juez, por cuanto: (i) la reversión haría nugatorios los efectos de un eventual fallo favorable;
(ii) la actuación revestía carácter retaliatorio, pues la ANI inició la reversión cuando la controversia ya se encontraba en conocimiento de la jurisdicción, pese a que la declaratoria de caducidad del contrato había quedado en firme desde 2020, y (iii) de persistir la reversión en los términos fijados, no podrían incorporarse en la liquidación las 6 Del 4 de marzo de 2024.
Primera instancia, Índice 5, SAMAI. Certificado 3500F970C6AF1CE6 619A81231208F1AC 0B336A73F978A514 CB21444F192D3FDE. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 4 indemnizaciones reconocidas al concesionario por las cláusulas 120, 121 y 122 del contrato, causando un perjuicio irremediable a la FDP y a sus acreedores. 3.
Trámite de primera instancia y oposición de la medida cautelar 3.1. Mediante auto del 20 de marzo de 20247, el Tribunal inadmitió la demanda por no haberse acompañado la constancia de notificación de la Resolución No. 20233070002345, concediendo a FDP un plazo de diez (10) días para subsanar ese defecto. Una vez subsanada8, el Tribunal, a través de auto del 12 de septiembre de 20249, admitió la demanda.
En esa misma fecha, en auto separado10, ordenó correr traslado de la medida cautelar a la demandada11. 3.2. La ANI se opuso a la solicitud de medida cautelar12, con sustento en que la demandante no cumplió con la debida sustentación exigida, pues no acreditó una violación normativa específica ni aportó pruebas que demostraran cómo los actos demandados vulneraron derechos fundamentales o causaron un perjuicio concreto.
Adicionalmente, destacó que la liquidación unilateral fue adelantada por la ANI en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, lo que excluía la necesidad de someter el conflicto a un tribunal de arbitraje. Por otro lado, afirmó que no se configuró urgencia ni riesgo de perjuicio irremediable, dado que las obligaciones derivadas de la liquidación estaban sujetas al proceso de liquidación. Finalmente, en su criterio, indicó que conceder la medida cautelar resultaría más gravoso para el interés público, pues comprometería recursos públicos y desincentivaría el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 4.
Auto apelado Mediante auto del 5 de diciembre de 202413, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. 4.1. Frente al cargo de violación al debido proceso, el Tribunal consideró que la liquidación unilateral no constituye un juzgamiento en sede administrativa que demande una ritualidad especial, sino un cruce de cuentas finales del contrato, habilitado por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993.
Así, entonces, destacó que la ANI 7 Primera instancia, Índice 8, SAMAI. Certificado 5A92BB313958FE7B F7AA5DAA765EF96D D18C58EC63BF15FF 8536E4DABFEA09D1. 8 Primera instancia, Índice 12, SAMAI. Certificado 94E103A0BAA79547 127E236ED54C9C5E B31C035097BE4CAC 421DAA6126C6EEFA 9 Primera instancia, Índice 15, SAMAI. Certificado BEA77C2D5F9B82A6 D451B789536BD720 87F148D26248D459 7A1A40E129CCD186. 10 Primera instancia, Índice 16, SAMAI.
Certificado 1CF4DE706B2BEC40 E4B740983DA3FEBE E12D71642241B9D8 87B32B87A74B85B2. 11 De acuerdo con la referida actuación procesal, se evidencia que la solicitud de medida cautelar fue tramitada por el Tribunal por la vía ordinaria, y no como medida cautelar de urgencia en los términos del artículo 234 del CPACA. 12 Primera instancia, Índice 25, SAMAI.
Certificado 791DF6AFE9862823 EEFC638F0CD5B218 645F54D1DFE84980 6A6798C3D5D38721. 13 Índice 35, SAMAI. Certificado 354536EDE62E0029 576D522D4676B5A4 841AEC777EA54B27 35584CEBBF616486. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 5 cumplió con el único requisito exigible, que era citar al concesionario en procura de la liquidación bilateral, lo cual efectivamente ocurrió. Por tanto, ante la negativa de FDP de suscribir el acta, la ANI quedó habilitada para proceder unilateralmente.
Sobre el escaso plazo para revisar la liquidación bilateral, el Tribunal señaló que se requiere un análisis más profundo, propio del fondo de la controversia, el cual no era viable realizarlo en el estudio del decreto de medida cautelar. Respecto de la exigencia contractual de agotar la reversión previa a la liquidación, el a quo indicó que ese cargo correspondía, más bien, a un incumplimiento contractual, el cual no guarda relación con el debido proceso.
En tal sentido, expuso que este aspecto debía analizarse al momento de dictarse sentencia. Por último, frente al argumento de la cláusula compromisoria, consideró que ese punto carecía de virtualidad para lograr la suspensión provisional de los actos demandados, por lo cual sería analizado en una etapa procesal posterior. 4.2. Frente al cargo de perjuicio grave e irremediable, reconoció que las resoluciones demandadas imponen una obligación de pago a favor de la ANI, con impacto en el patrimonio de la FDP.
Sin embargo, concluyó que dicho perjuicio no era inminente, toda vez que, conforme con el régimen de la Ley 1116 de 2006, toda acreencia contra una persona en liquidación —que, lógicamente, incluye el crédito de la ANI— debe someterse a la prelación de créditos que fija la ley en materia laboral, fiscal y de garantías. En consecuencia, indicó que cualquier ejecución individual debe suspenderse y remitirse al juez del concurso.
Por tanto, sostuvo que la pérdida patrimonial alegada por FDP no se configura en los términos exigidos, ni constituye un perjuicio irremediable que justifique la suspensión provisional. 5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, FDP interpuso recurso de apelación14, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se decrete la suspensión provisional de las resoluciones acusadas y de cualquier actuación de carácter contractual siguiente a la ejecutoria de la liquidación unilateral, entre ellas, las referidas a la reversión de la infraestructura férrea. 5.1.
Vulneración del derecho al debido proceso. FDP señaló que el Tribunal omitió analizar la cláusula 129 del contrato en cuestión, que condicionaba la liquidación a que previamente se llevara a cabo la reversión de la infraestructura. Adujo, precisamente, que el contrato de concesión señalaba que «será liquidado en un plazo máximo de seis (6) meses, después de su terminación, una vez se haya llevado a cabo la reversión de la infraestructura revertible».
Precisó que las cláusulas 120, 121 y 122 del contrato establecían prestaciones especiales para la reversión —principalmente, las indemnizaciones por créditos no 14 Índice 39, SAMAI. Certificado 5B0753D035CECA4E 6D6694640C6929FC 85C073F3A18314FD 80EF0CF009F5FAEB Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 6 amortizados y capitalizaciones invertidas en la infraestructura—, que debían resolverse antes de proceder a la liquidación. Por tanto, la ANI expidió la liquidación unilateral sin haber agotado la condición contractual que la habilitaba.
Seguidamente, FDP reiteró que la reversión de la infraestructura, posterior a la liquidación unilateral de la ANI, impide cuantificar e incorporar en la liquidación las indemnizaciones que las cláusulas 120, 121 y 122 del contrato reconocen al concesionario por los créditos no amortizados y las capitalizaciones invertidas en la infraestructura revertible.
Sobre el particular, indicó lo siguiente: «no se podrían incorporar en la real liquidación del contrato de concesión citado las indemnizaciones antes referidas, las que se deben establecer en el proceso de reversión de la infraestructura férrea concesionada que hasta ahora se ha iniciado para luego efectuar la liquidación del contrato de concesión teniendo en cuenta las compensaciones que se le puedan adeudar a la sociedad Demandante…».
Por lo mismo, señaló que el Tribunal erró al sostener que el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 habilitaba a la ANI para liquidar unilateralmente el contrato, sin mayores requisitos que la citación al concesionario. En su consideración, las partes, en ejercicio de su autonomía contractual, pactaron en la cláusula 129 un procedimiento especial de liquidación, adicional a la simple citación o falta de acuerdo con el concesionario prevista en la Ley 80.
Bajo ese procedimiento especial, la liquidación unilateral solo era procedente una vez agotada la reversión y los procedimientos previos de las cláusulas 120 a 122, condiciones que la ANI no cumplió. 5.2. Argumento relacionado con la cláusula compromisoria. FDP insistió en que la cláusula 132 del contrato establecía que cualquier divergencia surgida con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este, que no pudiera resolverse amigablemente, debía ser sometida ante los árbitros.
De esta manera, al negarse el liquidador de FDP a suscribir el acta bilateral, se configuró una divergencia contractual que obligaba a la ANI a activar esa cláusula y, al no hacerlo, la ANI actuó como juez y parte, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso. 5.3. Pérdida de competencia por vencimiento de plazos preclusivos.
Por último, FDP señaló que los plazos previstos en el artículo 141 del CPACA y en la cláusula 129 del contrato para adelantar la liquidación son preclusivos, por lo cual, «si la liquidación no se hace en esos términos, la entidad estatal pierde la competencia para liquidar el contrato» (negrilla del texto original). 5.4. Perjuicio irremediable derivado de la liquidación sin reversión. En cuanto al perjuicio irremediable, el apelante reiteró que la reversión iniciada intempestivamente por la ANI impide incorporar en la liquidación las indemnizaciones a las que tiene derecho el concesionario en virtud de las cláusulas 120 a 123 del contrato de concesión —créditos no amortizados y capitalizaciones invertidas en la infraestructura revertible—, toda vez que, a su juicio, dichas indemnizaciones debían establecerse precisamente en el proceso de reversión previo a la liquidación. En consecuencia, el liquidador no contaría con esos recursos para atender el pago de los acreedores del proceso concursal.
Añadió que la Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 7 reversión hace nugatorios los efectos de un eventual fallo favorable a FDP, y que constituye una actuación retaliadora de la ANI, pues la inició cuatro años después de la caducidad, cuando el proceso ya estaba en conocimiento de la justicia. Adicionalmente, sostuvo que la ejecución de las resoluciones desconoce el derecho al trabajo de sus empleados, pues la ANI se apropiaría del patrimonio de FDP sin dejar activo alguno para el pago de salarios y prestaciones sociales.
En palabras del recurrente: «con la ejecución de los efectos derivados de las resoluciones cuya nulidad se solicita con el presente medio de control se desconoce el derecho al trabajo (art. 25 y 53 CN), porque la ANI se llevaría todo el patrimonio de FDP y no dejaría ningún activo para pagarle a los trabajadores sus salarios y prestaciones sociales, que ya han sido reclamados en el proceso de liquidación y cuyo crédito tiene prelación sobre el (supuesto) crédito de la ANI». 5.5.
Por último, FDP sostuvo que las resoluciones cuestionadas se fundaron en la Resolución 1685 de 2019, que declaró la caducidad del contrato al amparo de los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011. Sin embargo, en aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, al contrato solo le eran aplicables las normas vigentes a la fecha de su suscripción —18 de diciembre de 1998—, por lo que no le eran aplicables las leyes posteriores.
Así, destacó que las resoluciones demandadas fueron expedidas «con fundamento en un acto previo administrativo igualmente contrario de la ley aplicable al contrato de concesión para los efectos de su terminación y liquidación posterior y por lo tanto es abiertamente ilegal». II. CONSIDERACIONES El Despacho adoptará el siguiente orden metodológico para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: (1) marco normativo aplicable;
(2) competencia; (3) la procedencia y la oportunidad del recurso; (4) la medida cautelar de suspensión y sus requisitos; y (5) caso concreto. 1. Marco normativo aplicable Al presente asunto le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), así como las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, de conformidad con lo previsto en el artículo 8615 ejusdem, esta normativa rige a partir de su publicación, esto es, desde el 25 de enero de 2021. 15 «Artículo 86.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […]. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 8 Asimismo, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, en los aspectos no regulados en dicho estatuto resultan aplicables las disposiciones del Código General del Proceso (CGP). 2. Competencia16 Esta Sala es competente para conocer el presente recurso, en virtud de los artículos 15017 y 12518, numeral 2, literal h) de CPACA, que respectivamente disponen que esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación, y corresponde a la Sala dictar la providencia que resuelva el recurso de apelación contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 3.
La procedencia y la oportunidad del recurso El artículo 243 del CPACA19, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dispuso la procedencia del recurso de apelación contra autos proferidos en primera instancia que denieguen una medida cautelar. En vista de que la providencia recurrida se notificó por estado del 5 de diciembre de 202420, de conformidad con el artículo 244 del CPACA21, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, el término del que disponían las partes para interponer y sustentar el recurso de apelación se extendía hasta el 10 del mismo mes y año, fecha en la cual fue presentado por la parte demandante22. 16 Resulta oportuno precisar que el contrato de concesión contiene una cláusula compromisoria (cláusula 132), en virtud de la cual las partes acordaron someter a un tribunal de arbitraje cualquier divergencia surgida con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato.
Revisado el expediente en la plataforma SAMAI, se observa que operó la renuncia tácita al pacto arbitral para el caso concreto, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, quedando en esta jurisdicción el conocimiento de la presente controversia: primero, porque FDI — parte demandante— interpuso demanda ante esta jurisdicción, y, segundo, por cuanto la ANI — entidad demandada— no invocó la excepción de cláusula compromisoria en la oportunidad procesal prevista para ello, durante el término de traslado de la demanda, en virtud de los artículos 175 del CPACA y 100 del CGP (Primera instancia, Índice 30, SAMAI.
Certificado 11F123ED2B4DDE2B 9B5283B8E8C854C7 74825E790FD45A55 6804EA2A52FBF2CA). Esto último se pudo constatar porque el proceso siguió su curso en el Tribunal de primera instancia, ya que el recurso de apelación objeto de estudio en esta instancia se concedió en el efecto devolutivo. 17 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación [modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021].
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. […]». 18 «Artículo 125. De la expedición de providencias. Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.
La expedición de las providencias judiciales se sujetar a las siguientes reglas: 2. Las salas, secciones y subsecciones dictaron las sentencias y las siguientes providencias ser de sala: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.» 19 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.
El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.» 20 Primera instancia, Índice 38, SAMAI. Certificado B86D7EDD8BC74E6A 62241DC6D672C0E6 CC87A1929E862BC3 E4590C13A24B1DE7. 21 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición.» 22 Primera instancia, Índice 39, SAMAI.
Certificado 5B0753D035CECA4E 6D6694640C6929FC 85C073F3A18314FD 80EF0CF009F5FAEB. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 9 4. La medida cautelar de suspensión y sus requisitos 4.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 del CPACA23, las medidas cautelares en los procesos declarativos tramitados ante esta jurisdicción buscan «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», a fin de impedir que el perjuicio derivado de la eventual vulneración de un derecho sustancial se torne más gravoso como consecuencia del tiempo que transcurre hasta la culminación del proceso judicial, sin que la adopción de dicha medida implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.
El artículo 230 del CPACA24 previó que las medidas cautelares pueden revestir el carácter de «preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión», y deben guardar relación directa con las pretensiones formuladas en la demanda. El juez se encuentra facultado para adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) ordenar que se mantenga o restablezca una situación particular;
(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, cuando no exista otro mecanismo; (iii) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra; (iv) impartir órdenes o imponerles obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes; y (v) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
En lo que concierne a la facultad del juez administrativo para suspender los efectos de los actos administrativos, cabe recordar que se trata de una potestad de rango constitucional, consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política25, que fue concebida con el propósito de proteger el «ordenamiento superior cuando los actos 23 «Artículo 229.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. // La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». 24 «Artículo 230.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: // 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. // 2.
Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. // 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. // 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. // 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. // Parágrafo. si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente». 25 «Artículo 238.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 10 administrativos incurren en violación de las normas en las que deben fundarse, [comoquiera que], con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria»26, mientras se resuelve de fondo sobre su legalidad.
Bajo este contexto, el artículo 231 del CPACA27 previó condiciones especiales para la procedencia de las medidas cautelares. En lo que respecta a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuando se pretenda su nulidad —que son las que interesan en el presente asunto—, la norma citada establece que su procedencia está supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado;
(ii) que dicha violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o con las pruebas allegadas; y (iii) que, en caso de que el medio de control ejercido sea el de nulidad y restablecimiento del derecho, se acredite, al menos sumariamente, el perjuicio que el acto demandado cause o podría causar al demandante.
Al respecto, resulta oportuno destacar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó que, a diferencia de las demás medidas cautelares previstas en el artículo 230 del CPACA, en el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos no se requiere la acreditación de los requisitos de apariencia de buen derecho —fumus boni iuris—, perjuicio de la mora —periculum in mora— ni ponderación de intereses, dado que el análisis que corresponde es un examen preliminar de legalidad28. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 28 de octubre 2024, rad. 68018. «Conforme a la regulación del procedimiento administrativo, una vez agotados los recursos en la vía gubernativa, el acto administrativo queda en firme.
En ese momento el acto adquiere su capacidad de ser ejecutado por la Administración, sin que sea necesario que medie la actuación de otra autoridad (artículo 89 del CPACA). Ello quiere decir que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no sean anulados por esta Jurisdicción y perderán su obligatoriedad y, en consecuencia, la posibilidad de ser ejecutados, entre otros eventos, cuando sus efectos sean suspendidos provisionalmente». 27 «Artículo 231.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. // En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: // 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. // 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. // 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. // 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: // a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o // b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 17 de marzo 2015, rad. 2014-37990. «Con el objeto de lograr la eficacia de la medida de suspensión provisional, tal como se manifestó en la ponencia para segundo debate ante la Cámara, se concluye que el inciso primero del artículo 231 exige como requisito fundamental para resolver esta cautela un análisis inicial de legalidad.
Agregando, que en los casos en los que se reclama el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, se acredite por lo menos sumariamente la existencia de estos. // En las Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 11 Aunado a lo anterior, esta Corporación29 ha señalado que el examen de procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos implica una «valoración inicial» del acto acusado, consistente en una confrontación de legalidad de este con las normas superiores invocadas o con las pruebas allegadas con la solicitud.
Esta valoración se caracteriza por ser sumaria y preliminar, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa30. En ese sentido, el estudio que corresponde efectuar en esta etapa, si bien puede comprender interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no puede suponer un examen de fondo propio de la fase final del juicio.
Lo anterior guarda estrecha relación con la previsión expresa del inciso 2° del artículo 229 del CPACA, según la cual la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Así, entonces, el referido artículo actúa como «un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa»31 (subraya y negrilla fuera del original).
En ese orden de ideas, cuando la complejidad jurídica o fáctica de un cargo excede lo que puede resolverse mediante esa aprehensión sumaria, el cargo no está llamado a prosperar en esta sede, pues ha de ser analizado en el marco del proceso ordinario al momento de dictar la correspondiente sentencia. 4.2. En cuanto a la procedencia de las solicitudes de medidas cautelares, esta Corporación32 ha destacado que estas son una herramienta con las que cuenta el juez para garantizar el resultado del proceso y la efectividad de la sentencia. Por lo mismo, será obligatoria la existencia de un vínculo y una estrecha relación entre lo solicitado en el proceso y el proceso objeto de la solicitud de suspensión. En palabras de la Corporación33: «No se puede perder de vista que, de decretarse la medida cautelar pedida por la parte demandante, se estaría emitiendo un juicio de valor sobre una actuación y un acto administrativo que no han sido demandados ante esta Jurisdicción, lo que demás medidas contempladas en el artículo 230 del CPACA, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de casa caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte». 29 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 7 de mayo de 2018, Rad. 11001-03-24-000-2016- 00291-00. 30 Ibidem. 31 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 11 de marzo de 2014, Rad. 11001-03-24-000-2013- 00503-00. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 7 de diciembre de 2021, exp. 67.558. 33 Ibidem.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 12 desbordaría el actuar del juez en el sub lite, por lo que el a quo ni siquiera debía hacer revisión de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, ya que bastaba rechazarla con argumento en que no hizo alusión a actuaciones invocadas en la demanda.
En ese orden de ideas, la medida cautelar solicitada no se encamina a los fines que la autorizan, ya que lo que se discute por el apelante en su solicitud es la legalidad de la actuación administrativa, lo que no es materia de conocimiento de la Sala -ni en esta actuación, ni en el proceso-, pues en el sub lite no se han enjuiciado tales actos».
En consecuencia, el juez de la medida cautelar no puede pronunciarse sobre actuaciones o actos que no hayan sido demandados en el proceso principal, pues ello desbordaría su competencia y desnaturalizaría la finalidad de la medida. 5. Caso concreto Expuesto lo anterior, a la Sala le corresponde resolver los cargos formulados por FDP en la apelación contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar. 5.1.
De la supuesta vulneración al debido proceso 5.1.1. El a quo, al negar la solicitud de medida cautelar, consideró que la liquidación unilateral no implica un juzgamiento en sede administrativa que exija una ritualidad especial, sino un cruce de cuentas finales del contrato, habilitado por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en ello, concluyó que la ANI cumplió con el único requisito exigible, que era citar al concesionario para procurar la liquidación bilateral, lo que efectivamente ocurrió, quedando así habilitada para proceder unilateralmente ante la negativa de FDP de suscribir la correspondiente acta.
Adicionalmente, señaló que el análisis de la reversión como medida previa no corresponde a una vulneración del debido proceso, sino un incumplimiento contractual que, por su complejidad, debía examinarse en la sentencia. En contraste, FDP sostuvo que las resoluciones fueron expedidas con desconocimiento del derecho fundamental del debido proceso, dado que la ANI liquidó unilateralmente el contrato sin agotar el procedimiento de reversión de la infraestructura objeto de reversión, fijado en la cláusula 129 del contrato, y que, por lo mismo, no se había logrado una correcta cuantificación en la liquidación unilateral.
En aras de analizar este punto, resulta pertinente hacer referencia a la cláusula 129 del contrato de concesión, en la cual se pactó lo relativo a la liquidación, así: «CLAUSULA 129. LIQUIDACION Este contrato será liquidado en un plazo máximo de seis (6) meses, después de su terminación, una vez se haya llevado a cabo la reversión de la infraestructura revertible.
La liquidación se producirá mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes, en la que se establecerán las sumas que puedan resultarse a deber entre sí los contratantes, incorporando de manera detallada la liquidación que Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 13 arroje los saldos correspondientes, ó, de no existir deuda alguna que reconocer, se declararán a paz y salvo entre si.
Las liquidaciones que servirán de soporte para elaborar el acta de liquidación del contrato, se prepararán con base en la contabilidad que haya llevado en EL CONCESIONARIO de acuerdo con la ley y a lo previsto en la CLAUSULA 79 del presente contrato, la información pertinente obtenida por FERROVIAS en desarrollo de su labor de supervisión del contrato, y los documentos formados durante su ejecución. Si por cualquier motivo, al liquidarse el contrato existieran sumas pendientes entre las partes, los contratantes convendrán el plazo y la forma de hacer el pago así como cualquier otro asunto relacionado con él».
Se evidencia, prima facie, que la cláusula 129 regula, únicamente, lo relativo a la liquidación bilateral del contrato de concesión. Precisamente, en la referida cláusula, se establece que la liquidación «se producirá mediante la suscripción de un acta por parte de los contratantes». Entonces, cuando tal estipulación señala que el contrato debe ser liquidado en un plazo máximo de seis (6) meses, después de su terminación, «una vez se haya llevado a cabo la reversión de la infraestructura revertible», ha de entenderse que los sujetos contratantes establecieron la reversión como una condición previa a la liquidación que llegue a efectuarse bilateralmente.
En este sentido, de la lectura general y preliminar de la cláusula no puede inferirse exactamente que esta consagre las condiciones bajo las cuales procede la liquidación unilateral, de ahí que no sea posible concluir en esta instancia procesal prematura que la ANI desconoció lo acordado en el contrato al proceder de manera unilateral con la liquidación, toda vez que la reversión se pactó como condición previa para la liquidación de común acuerdo o bilateral.
Con todo, determinar si la condición de la reversión previa se extiende también a la liquidación unilateral —o si, por el contrario, es exclusiva de la liquidación bilateral— es un debate de interpretación contractual, análisis que, por supuesto, desborda el examen preliminar y sumario propio de la etapa cautelar. Así las cosas, teniendo en cuenta el análisis que corresponde realizar en el trámite de la medida cautelar, prima facie no es posible advertir, por este cargo, un desconocimiento del debido proceso por parte de la ANI. 5.1.2.
En relación con el argumento relativo a la cláusula compromisoria, el Tribunal consideró que ese punto carecía de virtualidad para lograr la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, razón por la cual indicó que debía ser analizado en una etapa procesal posterior. Ante esto, en la apelación FDP sostuvo que, dada la negativa del liquidador a suscribir el acta de liquidación bilateral, la ANI tenía la obligación contractual de someter la controversia al tribunal de arbitraje pactado en la cláusula 132 del Contrato de Concesión, y que, al omitir ese trámite, actuó como juez y parte, vulnerando el debido proceso.
Para empezar, ha de señalarse que la facultad de liquidar unilateralmente los contratos estatales es una prerrogativa pública consagrada en el artículo 61 de la Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 14 Ley 80 de 1993, vigente al momento de celebración del contrato en cuestión. Esta Corporación34, al analizar la liquidación unilateral contenida en dicha norma, precisó que tal facultad es una potestad pública otorgada por la ley a las entidades.
Por lo mismo, estas facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico no pueden ser suprimidas, limitadas ni condicionadas contractualmente, pues ello implicaría que la voluntad de las partes se impusiera sobre una norma de orden público35. Por su parte, la cláusula compromisoria se conoce como un pacto previo de arbitraje, en virtud del cual las partes, previendo futuras diferencias que puedan surgir entre ellas, disponen de un arbitraje para dirimirlas36.
Precisamente, esa fue la voluntad de las partes, la cual quedó plasmada en la cláusula 13237 del contrato, en el sentido de que «cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, será dirimida por un tribunal de arbitramento».
Definida la naturaleza y la finalidad tanto de la liquidación unilateral como de la cláusula compromisoria, la Sala advierte que el mecanismo de resolución de conflictos del arbitraje no tiene la virtualidad jurídica de erigirse en un requisito de procedibilidad o una condición previa para el ejercicio de una potestad pública que la ley confiere directamente a la entidad estatal con carácter irrenunciable.
Entender lo contrario significaría subordinar el ejercicio de una prerrogativa legal al consentimiento de la contraparte contractual, lo que resulta incompatible con la naturaleza misma de las facultades unilaterales del Estado. Así las cosas, el hecho de que en el contrato de concesión se hubiese pactado una cláusula compromisoria no despojaba a la ANI de su facultad legal de liquidar unilateralmente tal negocio jurídico, ni convertía el agotamiento de esa vía en condición necesaria para el ejercicio de dicha potestad.
Por consiguiente, la Sala advierte que este cargo de la apelación tampoco tiene vocación de prosperidad. 5.1.3. En cuanto al argumento por pérdida de competencia para liquidar unilateralmente el contrato por vencimiento de los plazos preclusivos, el Tribunal no se pronunció. En el recurso de apelación, FDP reiteró su argumento, y sostuvo que los plazos previstos en el artículo 141 del CPACA y en la cláusula 129 del contrato para adelantar la liquidación son preclusivos y que, al no haber cumplido con ellos, la ANI perdió la competencia para expedir las resoluciones demandadas. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Exp. 10875. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de diciembre del 2000, rad. 1293. 36 ARRUBLA, Jaime.
El pacto arbitral. En: La práctica del litigio arbitral, aspectos contractuales y procesales. Editorial Ibáñez. Tomo II, Volumen I. Directores académicos: Hernando Herrera Mercado y Fabricio Mantilla Espinosa. Bogotá, 2017. p. 47 y 48. 37 «CLÁUSULA 132. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el que se regirá por las siguientes reglas (…) 132.2 Los árbitros decidirán en derecho.
(…) 132.4 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento». Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 15 Este cargo, prima facie, tampoco está llamado a prosperar, ya que, además de que reviste una complejidad que debe resolverse al momento de dictar sentencia, en el expediente no se cuenta con los elementos necesarios para determinar con certeza la oportunidad en que debía ejercerse la potestad de liquidación unilateral.
En relación con los plazos a ser aplicados a la liquidación unilateral del contrato en virtud del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, vigente al momento de celebrarse el contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado38 precisó que cuando las partes fijan en el contrato un plazo para la liquidación bilateral, ese plazo convencional es el que determina el lapso para computar el término de dos (2) meses con el que cuenta la Administración para proceder con la liquidación unilateral39, reemplazando el plazo supletorio de cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley 80.
Esto ha dicho la Sección Tercera: «a la Administración se le concede un plazo legal de dos meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquel convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta»40 (negrilla y subrayado fuera del original) En el contrato de concesión, concretamente en su cláusula 129, las partes acordaron que este «será liquidado en un plazo máximo de seis (6) meses, después de su terminación, una vez se haya llevado a cabo la reversión de la infraestructura revertible».
De lo anterior se destaca: (i) que no es aplicable el plazo supletorio de cuatro (4) meses de la Ley 80 para la liquidación bilateral, pues aplica lo acordado por las partes; y (ii) que la cláusula 129 condicionó la liquidación bilateral a la ocurrencia de un hecho concreto, esto es, a la reversión de la infraestructura. En relación con este último punto, el capítulo XXIV, y en especial las cláusulas 11741 y 11942 del contrato en cuestión, rectoras de la reversión, no fijaron plazo alguno dentro del cual debía darse la reversión. Así, la procedencia de la liquidación bilateral estaba sujeta a un evento —la reversión— al cual no se le fijó plazo. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 15239. 39 En cuanto a la liquidación unilateral, prevista en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, ha de destacarse que dicha norma no consagró término para que la Administración la efectuara.
Tal disposición consagró, simplemente, que si el contratista no se presentaba a la liquidación o si las partes no llegaban un acuerdo, aquella podía practicarse directa y unilateralmente por la entidad mediante acto administrativo. No obstante, con la expedición de la Ley 446 de 1998 (artículo 44), que modificó el artículo 136 del CCA, se previó el plazo de 2 meses para la liquidación unilateral. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 15239 41 «OBLIGACIÓN DE LA REVERSIÓN. Al finalizar el término de la concesión, EL CONCESIONARIO revertirá a FERROVIAS la infraestructura concesionada y los demás bienes que se determinen como revertibles, sin lugar o derecho alguna a indemnización o compensación por este concepto». 42 «EL CONCESIONARIO, a la terminación del contrato, deberá hacer entrega de la infraestructura a FERROVIAS o a quien esta disponga, en adecuadas condiciones de funcionamiento para la prestación del servicio transporte férreo. // Se entenderá que la infraestructura revertible se encuentra en adecuadas condiciones para la prestación del servicio de transporte férreo, siempre que cumpla con las especificaciones mínimas que tales bienes debieron mantener durante la concesión, de acuerdo con lo previsto en el presente contrato y sus anexos».
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 16 En consecuencia, persiste la inquietud sobre el momento en que debía empezar a contarse el plazo para la liquidación bilateral y, por consiguiente, el de la liquidación unilateral. Esto, a partir de un análisis preliminar, no es posible dilucidarlo en esta oportunidad, en tanto no se tiene certeza de cuál era el plazo para adelantar la reversión. Sin resolver este punto, difícilmente se puede establecer si la entidad demandada, cuando expidió el acto administrativo de liquidación unilateral, se encontraba en oportunidad para hacerlo, pues el inicio del plazo de dos (2) meses para la liquidación unilateral estaba atado al vencimiento del plazo bilateral.
Sin duda, las anteriores son asuntos propios que no pueden agotarse en el examen sumario de la etapa cautelar y que deberán ser abordados al momento de decidirse de fondo. A lo anterior se agrega que la ANI remitió a FDP un proyecto de acta de liquidación bilateral, que fue rechazado por parte de la concesionaria. Según lo ha destacado el apelante, en su consideración este proyecto no era válido, toda vez que incumplía la condición de proceder previamente con la reversión. Determinar si ese intento de liquidación bilateral era viable en ausencia de la reversión previa —y si, por tanto, activó el cómputo del plazo de dos (2) meses para la unilateral— es un análisis propio del fondo de la controversia que no puede adelantarse en el marco del examen en la etapa cautelar, pues implica resolver el alcance de la cláusula 129 y la validez de las actuaciones de la ANI en el trámite de liquidación, aspectos sobre los cuales se deberá pronunciarse esta Corporación al decidir de fondo.
Así las cosas, la Sala advierte que esta oportunidad procesal no es posible establecer si la ANI actuó dentro o fuera del término habilitante. En consecuencia, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, la Sala no encuentra acreditada, de manera sumaria y preliminar, la violación que sustenta este cargo, por lo que el mismo no prospera en sede de medida cautelar. 5.2.
Adicionalmente, en la apelación FDP sostuvo que las resoluciones acusadas fueron expedidas con fundamento en la Resolución 1685 de 2019 —que declaró la caducidad del contrato de concesión—, acto que, a su juicio, fue fundado en normas que no le eran aplicables al negocio jurídico. A partir de la supuesta ilegalidad de ese acto previo, pretende derivar la ilegalidad de las resoluciones demandadas.
La Sala destaca que este argumento carece de vocación de prosperidad, y es que FDP introdujo este alegato en el recurso de apelación, sin que hubiera formado parte de la solicitud inicial de medida cautelar presentada ante el Tribunal; ni siquiera este argumento fue planteado en la demanda. En consecuencia, además de que la ANI no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción frente a este punto cuando presentó su escrito oponiéndose a la medida cautelar, el a quo tampoco pudo pronunciarse sobre él. Permitir que el ad quem analice por primera vez un cargo que no fue sometido al a quo, implicaría desnaturalizar la finalidad del recurso, que es la de impugnar una decisión adoptada y no la de adicionar planteamientos nuevos a la controversia43. 43 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de abril de 2015, Rad. 08001-23-31-000- 2011-01474-01.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 17 5.3. Sobre el supuesto perjuicio irremediable derivado de la liquidación sin reversión En las condiciones analizadas, y teniendo en cuenta que en el presente caso no se logró vislumbrar, prima facie, que los actos administrativos demandados vulneraron el debido proceso ni ninguna otra norma superior, requisito indispensable para la procedencia de la presente medida cautelar —artículo 231 del CPACA—44, la Sala se releva de examinar lo atinente a la existencia del perjuicio alegado.
Dicho de otro modo, si no se logra establecer que los actos administrativos acusados infringieron las normas invocadas como transgredidas, el examen de los demás requisitos para la procedencia de la medida cautelar pierde su razón de ser, pues la suspensión provisional no tendría objeto que proteger. Por todas las razones aquí anotadas, la Sala confirmará el auto apelado que negó la solicitud de medida cautelar. 5.4.
Otras consideraciones La Sala observa que la parte demandante, además de la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en ese mismo escrito pidió «la suspensión de la actuación de carácter contractual siguiente a la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato de concesión…», pero esta última, hay que advertirlo, no fue sustentada por FDI, ya que todos sus argumentos se perfilaron en fundamentar la primera, esto es, la atinente a la suspensión de los efectos de las resoluciones demandadas.
Lo anterior, por supuesto, impide un pronunciamiento por parte de la Sala sobre la segunda solicitud de medida cautelar. De hecho, el a quo tampoco lo hizo cuando negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, pero lo cierto es que en el recurso de apelación contra esa decisión se señaló que, de no suspenderse cualquier actuación contractual posterior a la liquidación unilateral, los efectos de la sentencia serían nugatorios, indicando que la reversión que se estaba adelantando —a su juicio, de manera «intempestiva»— impediría calcular e incorporar en la liquidación las indemnizaciones reconocidas al concesionario en las cláusulas 120 a 123 del contrato de concesión —créditos no amortizados y capitalizaciones invertidas en la infraestructura revertible—.
En cualquier caso, la Sala de Subsección considera que la segunda solicitud de cautela tampoco estaría llamada a prosperar, la cual tendría relación con la 44 «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (se destaca). Radicado: 76001-23-33-000-2023-00559-01 (72785) Demandante: Ferrocarril del Pacífico S.A.S. En Liquidación 18 reversión de la infraestructura entregada en concesión —que se adelantó con posterioridad a la ejecutoria de los actos de liquidación unilateral—.
En efecto, una eventual irregularidad en la reversión, que es una actuación contractual con fuente propia en el contrato y en la Ley 80 de 1993, perfectamente puede ser demandada en sede judicial, y en este caso lo cierto es que las pretensiones de la demanda se dirigieron exclusivamente a obtener la nulidad de las resoluciones mediante las cuales la ANI liquidó unilateralmente el contrato de concesión. Entonces, como lo ha precisado esta Corporación45, de decretarse la segunda medida cautelar pedida «se estaría emitiendo un juicio de valor sobre una actuación y un acto administrativo que no han sido demandados ante esta Jurisdicción, lo que desbordaría el actuar del juez en el sub lite, por lo que el a quo ni siquiera debía hacer revisión de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, ya que bastaba rechazarla con argumento en que no hizo alusión a actuaciones invocadas en la demanda».
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de diciembre de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada CT4 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 7 de diciembre de 2021, exp. 67.558.